KIO/UZP 1278/08, KIO/UZP 1291/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III 442/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1278/08
KIO/UZP 1291/08
WYROK
z dnia 27 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 listopada 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, ul. Mł. Energetyków 3, 59-916 Bogatynia
(lider konsorcjum); MAEL M.H. Mazurkiewicz Spółka jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piaskowa 2a, 65-209 Zielona Góra; HERTZ SYSTEM LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, Al. Zjednoczenia 118A, 65-120 Zielona Góra;
B. konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (lider konsorcjum); IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław protestów:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, ul. Mł. Energetyków 3, 59-916 Bogatynia
(lider konsorcjum); MAEL M.H. Mazurkiewicz Spółka jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piaskowa 2a, 65-209 Zielona Góra; HERTZ SYSTEM LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, Al. Zjednoczenia 118A, 65-120 Zielona Góra;
B. konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (lider konsorcjum); IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
orzeka:
1. uwzględnia obydwa odwołania, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje poprawienie w ofertach Odwołujących innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126,
50-984 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD
Sp. z o.o., MAEL M.H. Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD
Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia, ul. Mł. Energetyków 3,
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o.,
58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 444 zł 63 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta
czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącej uzasadnione
koszty strony , w tym:
A kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka
126 na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., MAEL M.H.
Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia,
ul. Mł. Energetyków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
wpisu,
B kwoty 6 412 zł 63 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta dwanaście złotych
sześćdziesiąt trzy grosze) przez Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu,
50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126 na rzecz Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o.,
58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD
Sp. z o.o., MAEL M.H. Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD
Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia, ul. Mł. Energetyków 3.
B kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES
Sp. z o.o., 58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Przebudowę hali sportowej stanowiącej część budynku nr 14 wraz
z remontem elewacji i wzmocnieniem konstrukcji ściany oddzielającej Kościół Garnizonowy
od hali sportowej w kompleksie 7785 w Świętoszowie”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
18 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 191932.
sygn. akt KIO/UZP 1291/08
Zamawiający w dniu 14 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym” o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, „MAZEL” M.H.Mazurkiewicz
sp. jawna z siedzibą w Zielonej Górze, HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, zwane dalej „EGBUD” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ (w poz. 5 str. 106 kosztorysu ofertowego jest 488,501 m³, a powinno być
488,501 t).
Pismem z dnia 21 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których
na podstawie przepisów ustawy Pzp był zobowiązany, tj. poprawienia w tekście oferty
Protestującego lub w ofertach wszystkich wykonawców oczywistej omyłki pisarskiej
i skutkiem tego odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania wadliwej czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. dokonanie powtórnej oceny ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iż w wyniku uwzględnienia protestu jednego z uczestników postępowania Zamawiający
dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert, w konsekwencji czego zastosował
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Konsorcjum firm: Stanisław Pięta prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa STANBUD Stanisław Pięta oraz
„SAWEL” Sp. z o.o. Natomiast zaniechał zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp wobec
oferty Odwołującego, który popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być
poprawiona. Odwołujący w poz. 5 na stronie 106 wpisał jako jednostkę miary „m³” zamiast
wymaganego przedmiarem „t”.
Pismem z dnia 21 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
EGBUD otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 24 października 20008 r. (pismem dnia 23 października 2008 r.) wykonawca
EGBUD przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie
wskazując, iż wykonawca miał obowiązek sporządzić kosztorys zgodnie z ustaleniami, w tym
z podziałem na elementy jak w przedmiarze robót. Przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne. Natomiast jednostki miar oraz ilości
jednostek podanych w przedmiarach są niezmienne.
Pismem z dnia 4 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
7 listopada 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 4 listopada 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 1278/08
Zamawiający w dniu 14 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, „MAZEL” M.H.Mazurkiewicz sp. jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert
wskazanych wykonawców, w tym Konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą
w Miłkowie, IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zwanego dalej „PRE-FABRYKAT”.
Pismem z dnia 21 października 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wniesieniu protestów przez wykonawcę PRE-FABRYKAT, przekazał kopię protestów oraz
wezwał Odwołującego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 24 października 20008 r. (pismem z dnia 23 października 2008 r.) Odwołujący
przystąpił do protestów wniesionych przez wykonawcę PRE-FABRYKAT, przekazując
jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protesty wykonawcy PRE-FABRYKAT:
1. oddalając protest jako niezasadny w zakresie dotyczącym niesłusznego odrzucenia
oferty wykonawcy PRE-FABRYKAT,
2. oddalając protest jako niezasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania, ze względu na zmianę jednostki
miary,
3. uznać protest jako zasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania, ze względu na to, iż nie ujął
w kosztorysie ofertowym krotności 4,
4. uznać protest jako zasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
z przedmiotowego postępowania Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno-Budowlanych SAN-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
Przedsiębiorstwa Budowlanego PEACH Henryk Peach, Mirosław Peach, Marzena
Dańczak, sp. jawna z siedzibą w Międzychodzie, SAFE & PROJECT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze z powodu zmiany jednostki miary.
Pismem z dnia 4 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 5 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 6 listopada 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 4 listopada 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego wniesionego przez wykonawcę PRE-FABRYKAT w dniu
21 października 2008 r. w części zarzutów sformułowanych pod adresem Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zastosowanie instytucji
wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na fakt, że Odwołujący nie
ujął w uproszczonym kosztorysie ofertowym krotności 4,
2. naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez fakt przyjęcia przez Zamawiającego, że
Odwołujący na str. 130 poz. 5 uproszczonego kosztorysu ofertowego nie zastosował
krotności 4 wymaganej zapisami SIWZ,
3. naruszenie art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez fakt niezasadnego powtórzenia
oprotestowanych czynności polegających na ponownej ocenie ofert złożonych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
3. nieuwzględnienie protestu wniesionego przez wykonawcę PRE-FABRYKAT w dniu
21 października 2008 r., w części dotyczącej Odwołującego,
4. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego jako naruszającej art. 24 ustawy
Pzp,
5. uznania, iż oferta Odwołującego została złożona zgodnie z zapisami SIWZ,
a w szczególności uproszczony kosztorys ofertowy (str. 130, poz. 5 zastosowano
krotność 4 wymaganą zapisami SIWZ),
6. utrzymania decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w SIWZ (część B, pkt 9.3.2.) zamieścił postanowienie „Przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne. Jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne”. Odwołujący w sporządzonym uproszczonym kosztorysie
ofertowym nie zmienił jednostek miar ani ilości jednostek obmiarowych, jego uproszczony
kosztorys ofertowy w całości jest zgodny z SIWZ, a cena wpisana na str. 130, poz. 5,
kolumna 6 zawiera krotność 4 i nie może stanowić podstawy do uznania niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO/UZP 1291/08
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego, jednocześnie zamieszczając
postanowienie w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” część „B”, pkt 9 „Ogólne
wymagania dotyczące robót”, podpkt 9.3.2., iż przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne, a jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do złożonej oferty
(str. 106 oferty) w poz. 5, w kolumnie 3 „Jedn. miary” wpisał „m³”.
Bezspornym jest, iż w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ustalono jako wynagrodzenie kosztorysowe, a każdy z wykonawców
(zgodnie z treścią SIWZ) zobowiązany był wraz z ofertą złożyć wypełnione i podpisane
kosztorysy ofertowe, sporządzone na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót,
w którym w poz. 5 d.2, w kolumnie 3 „Jedn. miary” widnieje zapis „t”.
Bezspornym jest także, iż rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu
30 października 2008 r. Tak więc istotnym dla niniejszej sprawy jest ustalenie, czy w dniu
rozstrzygania Zamawiający powinien skorzystać z postanowień ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
czy też stosować przepisy dotychczasowe.
Izba ustaliła, iż zgodnie z art. 4 ust. 2 ww. ustawy „Do postępowań o udzielenie
zamówień o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących (...)
poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą”.
Oznacza to, iż Zamawiający w dniu rozstrzygania protestu zobowiązany był
zastosować art. 87 ust. 2 w znowelizowanej treści. Przepis ten dał bowiem Zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego niezgodność z poz. 5 nie może być potraktowana jako
omyłka lecz błąd, który nie pozostaje bez wpływu na treść oferty. W kwestionowanej pozycji
powinna być „t”, gdyż część gruzu będzie mógł zagospodarować na miejscu, dotyczy ona
opłaty za składowanie materiałów, a tę opłatę pobiera się od ilości ton.
Jak oświadczył – na rozprawie Odwołujący – sam Zamawiający wprowadził
niespójność w zapisach przedmiaru, gdyż w miejscu, w którym faktycznie powinien być
wpisany „m³” wpisał „t”, a „m³” w poz. 5 to konsekwencja zapisów w poz. 1, 2 i 3, a w SIWZ
brak jest informacji, z których by wynikało, iż część gruzu zostanie zagospodarowana na
miejscu przebudowy.
Zdaniem Izby, w oparciu o powyższe, niezgodność z poz. 5 należy potraktować jako
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3). Przepis ten ma bowiem na celu poprawienie tego rodzaju
błędów w kosztorysach ofertowych, które mogą się w nim pojawić, lecz nie mogą być uznane
za oczywiste omyłki pisarskie lub omyłki rachunkowe. Tak więc dla jego zastosowania
koniecznym jest aby była to „inna omyłka”, koniecznym więc jest ustalenie rodzaju omyłki
i jej kwalifikacji (przepisu, pod który podlega) oraz, aby omyłka ta niepowodowała istotnych
zmian w treści oferty. Z analizy przedmiarów załączonych do SIWZ, jak i złożonej oferty
w sposób jednoznaczny wynika, iż wskazywana niezgodność nie może być potraktowana
jako oczywista omyła pisarska, jaki i omyłka rachunkowa. Skoro dotyczy zmiany jednostki
miary i „nie jest widoczna na pierwszy rzut oka bez dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 10 sierpnia 2008 r., sygn. akt III ca 442/06),
a z istoty swej nie może stanowić omyłki rachunkowej, należy ją potraktować jako inną
omyłkę. Następnie należy zbadać, czy dokonana poprawka nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Analiza przedmiaru, jak i złożonej oferty w poz. 3 i 5 pozwala na
stwierdzenie, że wskazane tam ilości są identyczne. Tym samym zmiana jednostki miary nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.
Dlatego też Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obecnym) powinien dokonać stosownej zmiany w treści kosztorysu
przedłożonego przez Odwołującego.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej na dzień 14 października 2008 r. był prawidłowy), natomiast stwierdziła
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
sygn. akt KIO/UZP 1278/08
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego, jednocześnie zamieszczając
postanowienie w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” część „B”, pkt 9 „Ogólne
wymagania dotyczące robót”, podpkt 9.3.2., iż przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne, a jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do złożonej oferty
(str. 130 oferty) w poz. 5, w kolumnie 2 „Opis” nie zamieścił - wskazanego przez
Zamawiającego w przedmiarze robót – zapisu „Krotność = 4”, jednocześnie zamieszczając
pozostałe informacje opisu.
Tego rodzaju zmiana w kosztorysie ofertowym wprowadzona w postępowaniu,
w którym wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ustalono jako
wynagrodzenie kosztorysowe, na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc na dzień
14 października 2008 r., mogła skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego.
Niemniej jednak na dzień rozstrzygnięcia protestu (30 października 2008 r.)
Zamawiający był już uprawniony do zastosowania art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
z treści którego wynika, iż „Do postępowań o udzielenie zamówień o udzielenie zamówienia
i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących (...) poprawiania omyłek w ofercie
i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”.
Tym samym Zamawiający w dniu rozstrzygania protestu zobowiązany był zastosować art. 87
ust. 2 w znowelizowanej treści, który dał mu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych polegających na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Niewątpliwie, podtrzymując argumentację z uzasadnienia do sprawy sygn. akt
KIO/UZP 1291/08 (ww.), niezgodność kwestionowaną w poz. 5 należy uznać za inną omyłkę
i to taką omyłkę, która faktycznie nie powoduje istotnych zmian pomiędzy treścią oferty,
a treścią SIWZ. Jak oświadczył bowiem Odwołujący „krotność 4” została uwzględniona we
wskazanej w kosztorysie cenie. Izba nadto ustaliła, iż wskazana prze Odwołującego cena
jest porównywalna z cena wskazaną przez innego wykonawcę, który zamieścił w opisie
zapis „krotność=4”. Tym samym Izba uznała, iż w tym konkretnym stanie faktycznym brak
jest podstaw do uznania, iż poprawienie owej innej omyłki, poprzez dopisanie w opisie
kwestionowanej pozycji „krotność=4”, spowoduje istotną zmianę treści oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obecnym) powinien dokonać stosownej zmiany w treści kosztorysu
przedłożonego przez Odwołującego.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną Izba
stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego „PRE-FABRYKAT” w wysokości 3 600 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 1291/08
WYROK
z dnia 27 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 listopada 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, ul. Mł. Energetyków 3, 59-916 Bogatynia
(lider konsorcjum); MAEL M.H. Mazurkiewicz Spółka jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piaskowa 2a, 65-209 Zielona Góra; HERTZ SYSTEM LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, Al. Zjednoczenia 118A, 65-120 Zielona Góra;
B. konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (lider konsorcjum); IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury,
ul. Obornicka 126, 50-984 Wrocław protestów:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego
„EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, ul. Mł. Energetyków 3, 59-916 Bogatynia
(lider konsorcjum); MAEL M.H. Mazurkiewicz Spółka jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, ul. Piaskowa 2a, 65-209 Zielona Góra; HERTZ SYSTEM LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, Al. Zjednoczenia 118A, 65-120 Zielona Góra;
B. konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie,
ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-540 Karpacz (lider konsorcjum); IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław;
orzeka:
1. uwzględnia obydwa odwołania, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje poprawienie w ofertach Odwołujących innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Obornicka 126,
50-984 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt szczery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD
Sp. z o.o., MAEL M.H. Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD
Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia, ul. Mł. Energetyków 3,
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o.,
58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 444 zł 63 gr (słownie: osiem tysięcy czterysta
czterdzieści cztery złote sześćdziesiąt trzy grosze) stanowiącej uzasadnione
koszty strony , w tym:
A kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przez Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu, 50-984 Wrocław, ul. Obornicka
126 na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa
Górniczego i Energetycznego EGBUD Sp. z o.o., MAEL M.H.
Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia,
ul. Mł. Energetyków stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów
wpisu,
B kwoty 6 412 zł 63 gr (słownie: sześć tysięcy czterysta dwanaście złotych
sześćdziesiąt trzy grosze) przez Zarząd Infrastruktury we Wrocławiu,
50-984 Wrocław, ul. Obornicka 126 na rzecz Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o.,
58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego EGBUD
Sp. z o.o., MAEL M.H. Mazurkiewicz Sp. J., HERTZ SYSTEMS LTD
Sp. z o.o., 59-916 Bogatynia, ul. Mł. Energetyków 3.
B kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum firm:
PRE-FABRYKAT Sp. z o.o., IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES
Sp. z o.o., 58-540 Karpacz, Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą we Wrocławiu zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Przebudowę hali sportowej stanowiącej część budynku nr 14 wraz
z remontem elewacji i wzmocnieniem konstrukcji ściany oddzielającej Kościół Garnizonowy
od hali sportowej w kompleksie 7785 w Świętoszowie”. Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
18 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 191932.
sygn. akt KIO/UZP 1291/08
Zamawiający w dniu 14 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie, IMPEL SECURITY
TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym” o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego
i Energetycznego „EGBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, „MAZEL” M.H.Mazurkiewicz
sp. jawna z siedzibą w Zielonej Górze, HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o. z siedzibą
w Zielonej Górze, zwane dalej „EGBUD” oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż treść oferty nie odpowiada
treści SIWZ (w poz. 5 str. 106 kosztorysu ofertowego jest 488,501 m³, a powinno być
488,501 t).
Pismem z dnia 21 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których
na podstawie przepisów ustawy Pzp był zobowiązany, tj. poprawienia w tekście oferty
Protestującego lub w ofertach wszystkich wykonawców oczywistej omyłki pisarskiej
i skutkiem tego odrzucenia oferty Protestującego oraz dokonania wadliwej czynności oceny
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu,
2. dokonanie powtórnej oceny ofert poprzedzonej zastosowaniem procedury określonej
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iż w wyniku uwzględnienia protestu jednego z uczestników postępowania Zamawiający
dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert, w konsekwencji czego zastosował
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec Konsorcjum firm: Stanisław Pięta prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa STANBUD Stanisław Pięta oraz
„SAWEL” Sp. z o.o. Natomiast zaniechał zastosowania art. 87 ust. 2 ustawy Pzp wobec
oferty Odwołującego, który popełnił oczywistą omyłkę pisarską, która powinna być
poprawiona. Odwołujący w poz. 5 na stronie 106 wpisał jako jednostkę miary „m³” zamiast
wymaganego przedmiarem „t”.
Pismem z dnia 21 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
EGBUD otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 24 października 20008 r. (pismem dnia 23 października 2008 r.) wykonawca
EGBUD przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu,
przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał
faksem w tej samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie
wskazując, iż wykonawca miał obowiązek sporządzić kosztorys zgodnie z ustaleniami, w tym
z podziałem na elementy jak w przedmiarze robót. Przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne. Natomiast jednostki miar oraz ilości
jednostek podanych w przedmiarach są niezmienne.
Pismem z dnia 4 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
7 listopada 2008 r.), podtrzymując wszystkie zarzuty i wnioski podniesione w proteście.
Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 4 listopada 2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 1278/08
Zamawiający w dniu 14 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budownictwa Górniczego i Energetycznego „EGBUD”
Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni, „MAZEL” M.H.Mazurkiewicz sp. jawna z siedzibą w Zielonej
Górze, HERTZ SYSTEMS LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jego oferty jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert
wskazanych wykonawców, w tym Konsorcjum firm: „PRE-FABRYKAT” Sp. z o.o. z siedzibą
w Miłkowie, IMPEL SECURITY TECHNOLOGIES Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
zwanego dalej „PRE-FABRYKAT”.
Pismem z dnia 21 października 2008 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
o wniesieniu protestów przez wykonawcę PRE-FABRYKAT, przekazał kopię protestów oraz
wezwał Odwołującego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia
protestu (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 24 października 20008 r. (pismem z dnia 23 października 2008 r.) Odwołujący
przystąpił do protestów wniesionych przez wykonawcę PRE-FABRYKAT, przekazując
jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 30 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protesty wykonawcy PRE-FABRYKAT:
1. oddalając protest jako niezasadny w zakresie dotyczącym niesłusznego odrzucenia
oferty wykonawcy PRE-FABRYKAT,
2. oddalając protest jako niezasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania, ze względu na zmianę jednostki
miary,
3. uznać protest jako zasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
Odwołującego z przedmiotowego postępowania, ze względu na to, iż nie ujął
w kosztorysie ofertowym krotności 4,
4. uznać protest jako zasadny w zakresie dotyczącym zaniechania wykluczenia
z przedmiotowego postępowania Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjno-Budowlanych SAN-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze,
Przedsiębiorstwa Budowlanego PEACH Henryk Peach, Mirosław Peach, Marzena
Dańczak, sp. jawna z siedzibą w Międzychodzie, SAFE & PROJECT Sp. z o.o.
z siedzibą w Zielonej Górze z powodu zmiany jednostki miary.
Pismem z dnia 4 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 5 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 6 listopada 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP
w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 4 listopada 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego wniesionego przez wykonawcę PRE-FABRYKAT w dniu
21 października 2008 r. w części zarzutów sformułowanych pod adresem Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zastosowanie instytucji
wykluczenia Odwołującego z postępowania ze względu na fakt, że Odwołujący nie
ujął w uproszczonym kosztorysie ofertowym krotności 4,
2. naruszenie art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez fakt przyjęcia przez Zamawiającego, że
Odwołujący na str. 130 poz. 5 uproszczonego kosztorysu ofertowego nie zastosował
krotności 4 wymaganej zapisami SIWZ,
3. naruszenie art. 183 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez fakt niezasadnego powtórzenia
oprotestowanych czynności polegających na ponownej ocenie ofert złożonych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
3. nieuwzględnienie protestu wniesionego przez wykonawcę PRE-FABRYKAT w dniu
21 października 2008 r., w części dotyczącej Odwołującego,
4. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego jako naruszającej art. 24 ustawy
Pzp,
5. uznania, iż oferta Odwołującego została złożona zgodnie z zapisami SIWZ,
a w szczególności uproszczony kosztorys ofertowy (str. 130, poz. 5 zastosowano
krotność 4 wymaganą zapisami SIWZ),
6. utrzymania decyzji wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż Zamawiający
w SIWZ (część B, pkt 9.3.2.) zamieścił postanowienie „Przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne. Jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne”. Odwołujący w sporządzonym uproszczonym kosztorysie
ofertowym nie zmienił jednostek miar ani ilości jednostek obmiarowych, jego uproszczony
kosztorys ofertowy w całości jest zgodny z SIWZ, a cena wpisana na str. 130, poz. 5,
kolumna 6 zawiera krotność 4 i nie może stanowić podstawy do uznania niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
sygn. akt KIO/UZP 1291/08
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego, jednocześnie zamieszczając
postanowienie w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” część „B”, pkt 9 „Ogólne
wymagania dotyczące robót”, podpkt 9.3.2., iż przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne, a jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do złożonej oferty
(str. 106 oferty) w poz. 5, w kolumnie 3 „Jedn. miary” wpisał „m³”.
Bezspornym jest, iż w niniejszym postępowaniu wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ustalono jako wynagrodzenie kosztorysowe, a każdy z wykonawców
(zgodnie z treścią SIWZ) zobowiązany był wraz z ofertą złożyć wypełnione i podpisane
kosztorysy ofertowe, sporządzone na podstawie załączonego do SIWZ przedmiaru robót,
w którym w poz. 5 d.2, w kolumnie 3 „Jedn. miary” widnieje zapis „t”.
Bezspornym jest także, iż rozstrzygnięcie protestu nastąpiło w dniu
30 października 2008 r. Tak więc istotnym dla niniejszej sprawy jest ustalenie, czy w dniu
rozstrzygania Zamawiający powinien skorzystać z postanowień ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
czy też stosować przepisy dotychczasowe.
Izba ustaliła, iż zgodnie z art. 4 ust. 2 ww. ustawy „Do postępowań o udzielenie
zamówień o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących (...)
poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu
nadanym niniejszą ustawą”.
Oznacza to, iż Zamawiający w dniu rozstrzygania protestu zobowiązany był
zastosować art. 87 ust. 2 w znowelizowanej treści. Przepis ten dał bowiem Zamawiającemu
uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych
polegających na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego niezgodność z poz. 5 nie może być potraktowana jako
omyłka lecz błąd, który nie pozostaje bez wpływu na treść oferty. W kwestionowanej pozycji
powinna być „t”, gdyż część gruzu będzie mógł zagospodarować na miejscu, dotyczy ona
opłaty za składowanie materiałów, a tę opłatę pobiera się od ilości ton.
Jak oświadczył – na rozprawie Odwołujący – sam Zamawiający wprowadził
niespójność w zapisach przedmiaru, gdyż w miejscu, w którym faktycznie powinien być
wpisany „m³” wpisał „t”, a „m³” w poz. 5 to konsekwencja zapisów w poz. 1, 2 i 3, a w SIWZ
brak jest informacji, z których by wynikało, iż część gruzu zostanie zagospodarowana na
miejscu przebudowy.
Zdaniem Izby, w oparciu o powyższe, niezgodność z poz. 5 należy potraktować jako
inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian
w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3). Przepis ten ma bowiem na celu poprawienie tego rodzaju
błędów w kosztorysach ofertowych, które mogą się w nim pojawić, lecz nie mogą być uznane
za oczywiste omyłki pisarskie lub omyłki rachunkowe. Tak więc dla jego zastosowania
koniecznym jest aby była to „inna omyłka”, koniecznym więc jest ustalenie rodzaju omyłki
i jej kwalifikacji (przepisu, pod który podlega) oraz, aby omyłka ta niepowodowała istotnych
zmian w treści oferty. Z analizy przedmiarów załączonych do SIWZ, jak i złożonej oferty
w sposób jednoznaczny wynika, iż wskazywana niezgodność nie może być potraktowana
jako oczywista omyła pisarska, jaki i omyłka rachunkowa. Skoro dotyczy zmiany jednostki
miary i „nie jest widoczna na pierwszy rzut oka bez dokonywania jakichkolwiek wyjaśnień”
(wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 10 sierpnia 2008 r., sygn. akt III ca 442/06),
a z istoty swej nie może stanowić omyłki rachunkowej, należy ją potraktować jako inną
omyłkę. Następnie należy zbadać, czy dokonana poprawka nie spowoduje istotnych zmian
w treści oferty. Analiza przedmiaru, jak i złożonej oferty w poz. 3 i 5 pozwala na
stwierdzenie, że wskazane tam ilości są identyczne. Tym samym zmiana jednostki miary nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty Odwołującego.
Dlatego też Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obecnym) powinien dokonać stosownej zmiany w treści kosztorysu
przedłożonego przez Odwołującego.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp (wybór oferty
najkorzystniejszej na dzień 14 października 2008 r. był prawidłowy), natomiast stwierdziła
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
sygn. akt KIO/UZP 1278/08
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
zobowiązał wykonawców do złożenia kosztorysu ofertowego, jednocześnie zamieszczając
postanowienie w „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia” część „B”, pkt 9 „Ogólne
wymagania dotyczące robót”, podpkt 9.3.2., iż przytoczone w przedmiarach katalogi
nakładów rzeczowych oraz tablice nie są obligatoryjne, a jednostki miar oraz ilości jednostek
obmiarowych są niezmienne.
Odwołujący w kosztorysie ofertowym, stanowiącym załącznik do złożonej oferty
(str. 130 oferty) w poz. 5, w kolumnie 2 „Opis” nie zamieścił - wskazanego przez
Zamawiającego w przedmiarze robót – zapisu „Krotność = 4”, jednocześnie zamieszczając
pozostałe informacje opisu.
Tego rodzaju zmiana w kosztorysie ofertowym wprowadzona w postępowaniu,
w którym wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia ustalono jako
wynagrodzenie kosztorysowe, na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc na dzień
14 października 2008 r., mogła skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego.
Niemniej jednak na dzień rozstrzygnięcia protestu (30 października 2008 r.)
Zamawiający był już uprawniony do zastosowania art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września
2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058),
z treści którego wynika, iż „Do postępowań o udzielenie zamówień o udzielenie zamówienia
i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących (...) poprawiania omyłek w ofercie
i przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”.
Tym samym Zamawiający w dniu rozstrzygania protestu zobowiązany był zastosować art. 87
ust. 2 w znowelizowanej treści, który dał mu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych polegających na niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ. Niewątpliwie, podtrzymując argumentację z uzasadnienia do sprawy sygn. akt
KIO/UZP 1291/08 (ww.), niezgodność kwestionowaną w poz. 5 należy uznać za inną omyłkę
i to taką omyłkę, która faktycznie nie powoduje istotnych zmian pomiędzy treścią oferty,
a treścią SIWZ. Jak oświadczył bowiem Odwołujący „krotność 4” została uwzględniona we
wskazanej w kosztorysie cenie. Izba nadto ustaliła, iż wskazana prze Odwołującego cena
jest porównywalna z cena wskazaną przez innego wykonawcę, który zamieścił w opisie
zapis „krotność=4”. Tym samym Izba uznała, iż w tym konkretnym stanie faktycznym brak
jest podstaw do uznania, iż poprawienie owej innej omyłki, poprzez dopisanie w opisie
kwestionowanej pozycji „krotność=4”, spowoduje istotną zmianę treści oferty.
Zdaniem Izby Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
(w brzmieniu obecnym) powinien dokonać stosownej zmiany w treści kosztorysu
przedłożonego przez Odwołującego.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną Izba
stwierdziła naruszenie wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego „PRE-FABRYKAT” w wysokości 3 600 zł, na
podstawie faktury złożonej do akt sprawy oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone
posiedzenie, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić