KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I CKN 728/98 KIO UZP 1288/08 KIO UZP 1320/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1288/08
KIO/UZP 1320/08
WYROK
z dnia 28 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 (sygn. akt KIO UZP
1288/08) w dniu 7 listopada 2008 r.;
B. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa (sygn. akt
KIO UZP 1320/08) w dniu 13 listopada 2008 r.,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Gminę Kórnik, 62-035 Kórnik,
al. Niepodległości 1 protestów złożonych dn. 24 października 2008 r.;
przy udziale wykonawców:
- SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08,
- EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1288/08,
- MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 1320/08,
- Bolesława Spochacza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
,,Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bolesław Spochacz”, 63-000 Środa Wielkopolska,
Ruszkowo 7a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1320/08.
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MIRBUD S.A., 96-100
Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18;
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 55 936 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A., 96-100
Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18;
B kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE
BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 26.07.2008 r. Gmina Kórnik, Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Budowa Centrum Rekreacji i Sportu w Kórniku z infrastrukturą towarzyszącą, przy
ul. Krasickiego w Kórniku” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 12 467 359,55 euro.
W dniu 17.10.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
SKANSKA S.A. z siedzibą 00-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9.
KIO/UZP 1288/08
W dniu 24.10.2008 r. MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18,
sklasyfikowany jako drugi w rankingu cenowym ofert (dalej: Odwołujący MIRBUD) – złożył
protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.11.2008 r. poprzez jego oddalenie, w tym
samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 7.11.2008 r.
(wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie oferty
Skanska SA, i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.: Skanska
S.A. powinna zostać wykluczona z postępowania, ponieważ nie wykazała, że
zaproponowani przez nią kierownicy robót posiadają uprawnienia wymagane przez SIWZ
tzn. nie udokumentowała 5-letniego doświadczenia zawodowego Romana K., Marcina S.,
Grzegorza S. i Sebastiana S. Braków tych Zamawiający nie może uzupełnić w trybie art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem oferta Skanska S.A. podlega
odrzuceniu.
2. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w kosztorysie ofertowym Skanska S.A. znajdują
się błędy w zakresie ilości, jednostek miar, krotności oraz zmiany wobec zakresu
zamówienia (pominięcie pozycji bądź zmiany w ich opisie) w stosunku do wskazanych w
przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym (lecz
ryczałtowo-ilościowe), a nawet gdyby było ryczałtowe – to błędy w kosztorysie ofertowym
są tego rodzaju, że czynią ofertę Skanska S.A. nieporównywalną z innymi ofertami,
dlatego powinna być ona odrzucona.
3. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w załączonym przez nią do oferty harmonogramie
rzeczowo-finansowym zawarte są przekroczenia limitów płatności określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
KIO/UZP 1320/08
W dniu 24.10.2008 r. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa, sklasyfikowany jako trzeci w rankingu cenowym ofert (dalej: Odwołujący MITEX)
– złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.11.2008 r. poprzez jego oddalenie,
w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 12.11.2008
r. nadał za pomocą operatora prywatnego (TNT) odwołanie, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania. Do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu wpłynęło w dniu 13.11.2008 r., a więc z zachowaniem 10-dniowego
terminu, określonego przez art. 184 ust.2 Prawa zamówień publicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert i odrzucenie oferty
Skanska S.A. i MIRBUD S.A.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Oferty Skanska S.A. i MIRBUD S.A. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ ich treść nie odpowiada treści SIWZ,
jako że załączone do ofert kosztorysy ofertowe nie odpowiadają przedmiarom
załączonym do SIWZ bądź nie uwzględniono w nich modyfikacji SIWZ.
2. Oferta MIRBUD S.A. jest niezgodna z Prawem zamówień publicznych, i jako taka
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ nie została złożona w całości w formie pisemnej, bowiem załączone do oferty
kosztorysy nie są podpisane na każdej stronie.
Zamawiający oba protestu oddalił, wskazując, że nie ma podstaw do kwestionowania
sposobu obliczenia ceny (kosztorysów ofertowych), bowiem w SIWZ wskazano, że cena jest
ceną ryczałtową, a kosztorysy mają tylko charakter pomocniczy. Zamawiający nie dopatrzył
się podstaw do wykluczenia Skanska S.A. z postępowania, bowiem w jego ocenie
z załączonych przez nią do oferty dokumentów wynika, że spełnia ona warunki udziału
w postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego harmonogramu złożonego wraz z ofertą
Skanska S.A., Zamawiający uznał, ze oferta tego wykonawcy nie jest sprzeczna z SIWZ,
ponieważ wykonawca złożył oświadczenie, że akceptuje warunki płatności określone przez
Zamawiającego.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
- SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08,
- EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1288/08,
- MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 1320/08,
- Bolesława Spochacza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
,,Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bolesław Spochacz”, 63-000 Środa Wielkopolska,
Ruszkowo 7a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1320/08.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
I. Izba na wstępie odniosła się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, który został podniesiony w obu odwołaniach, bowiem Odwołujący Mirbud
z zasadności tego zarzutu wywodził, że nie można wezwać wykonawcy Skanska S.A. do
ewentualnego uzupełnienia dokumentów (Odwołujący kwestionował wykazanie przez
Skanska S.A. iż dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie, jakie były
wymagane przez SIWZ) w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem oferta
ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, podniesiony
w obu odwołaniach, wskazujący na niezgodność treści złożonych ofert (załączonych do nich
kosztorysów ofertowych) z treścią SIWZ, Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ określił w sposób jednoznaczny, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy (i cena ofertowa) jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Równocześnie
wskazał, że przedmiary (a więc również kosztorysy ofertowe) będą miały charakter
wyłącznie pomocniczy.
Powyższe stanowisko potwierdzają postanowienia SIWZ na stronie 9 (pkt 10 SIWZ
zatytułowany ,,Opis obliczenia ceny oferty”): ,,Należy podać cenę ryczałtową (cena
określona na cały przedmiot zamówienia). Przedmiary robót załączone do SIWZ stanowią
element pomocniczy do przygotowania oferty. Podstawą do wykonania oferty jest SIWZ oraz
dokumentacje techniczne. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy sporządzony
zgodnie z projektem budowlanym załączonym do SIWZ. Kosztorys ofertowy należy podzielić
na branże analogicznie jak przedmiary robót załączone do SIWZ. Wartość robót
budowlanych należy określić na podstawie kalkulacji szczegółowej sporządzonej na
podstawie projektu budowlanego z projektami branżowymi, przedmiaru robot, wizji lokalnej
wraz z podaniem danych wyjściowych do kosztorysowania tj.: stawki roboczogodziny
kosztorysowej, wskaźnika kosztów pośrednich, wskaźnika kosztów zakupu, wskaźnika
zysku, podatku VAT. Pozycje dla których nie zostaną określone ceny jednostkowe uważać
się będzie, że zostały ujęte w wartości całkowitej przedmiotu zamówienia podanej
w ofercie.”
Konsekwencją postanowień SIWZ odnośnie sposobu obliczenia ceny, były postanowienia
wzoru umowy – i tak, zgodnie z § 7 ust 3 i 4 wzoru umowy, ,,(...) wynagrodzenie
zryczałtowane obejmuje wszelkie koszty, związane z realizacją dzieła budowlanego, włącznie
z własnymi kosztami GW, jak również jego podwykonawców, wynikające ze świadczeń
opisanych w § 5 i obowiązków określonych w § 2-4. Wynagrodzenie zryczałtowane określone
w ust. 1 jest wynagrodzeniem niezmiennym przez cały okres realizacji Inwestycji.
W wynagrodzeniu zawarte są również wszelkie koszty robót i materiałów budowlanych
niewyspecyfikowanych w dokumentacji przetargowej, niezbędnych dla wykonania całości Prac
budowlanych objętych niniejszą Umową, wynikających z wymogów sztuki budowlanej i
przepisów obowiązującego Prawa budowlanego.” W § 5 określono zakres świadczenia
wykonawcy, przy czym nie wszystkie elementy wymienione tamże miały pokrycie w
odpowiednich pozycjach przedmiarowych.
Od momentu opublikowania SIWZ do otwarcia ofert składano wiele pytań do SIWZ,
dokumentacji projektowej oraz przedmiarów. Zamawiający w odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielał skrupulatnych wskazówek, w jaki sposób należy przygotować
kosztorysy ofertowe – były to zarówno wskazówki o charakterze ogólnym (kosztorys należy
sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej), jak i o charakterze bardzo drobiazgowym –
odnośnie opisów poszczególnych pozycji, ilości czy krotności. Stopień szczegółowości
odpowiedzi Zamawiającego był adekwatny do szczegółowości kierowanych do niego pytań.
Izba nie stwierdziła, aby odpowiedzi Zmawiającego (stanowiące modyfikację SIWZ)
w jakikolwiek sposób zmieniły jego pierwotne oświadczenie o charakterze wynagrodzenia.
Przeciwnie, Zamawiający konsekwentnie podtrzymywał (również na rozprawie), że
kosztorysy ofertowe będą miały wyłącznie charakter pomocniczy. Nawet Odwołujący Mirbud
podniósł w trakcie rozprawy, że wykładnia postanowień SIWZ (odnośnie pkt. 10 SIWZ i § 5
wzoru umowy) dokonywana przez Zamawiającego (również w trakcie rozprawy) powinna być
uznana za wykładnię autentyczną, w konsekwencji – jako zgodna z wykładnią językową
postanowień SIWZ – nie może być zakwestionowana przez Izbę.
Ponadto z pism złożonych w postępowaniu odwoławczym, a także na rozprawie, ze
stanowisk uczestników postępowania wynikało, iż zaistniały rozbieżności w rozumieniu
udzielonych odpowiedzi, przy czym każdy z wykonawców twierdził, że to on zrozumiał
odpowiedź Zamawiającego prawidłowo. Niesporna natomiast była okoliczność, że przy
niektórych pozycjach kosztorysu Zamawiający nie określił wyraźnie ilości, które należy
przyjąć do wyliczeń, lecz zostawił dowolność wykonawcom.
Zamawiający musiał sobie zdawać sprawę z niedoskonałości przedmiarów – stąd wybór
charakteru wynagrodzenia jako wynagrodzenia ryczałtowego. Równocześnie należy
zauważyć, że biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięcia, wykonawcy wycenili całość
przedmiotu zamówienia na podobnym poziomie, dlatego nie może być kwestionowane, iż –
w danych okolicznościach przedmiot zamówienia został określony z należytą starannością
i rzetelnie.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. Co prawda, brak definicji legalnej
,,wynagrodzenia ryczałtowego”, ale przyjmuje się, że ryczałtowe to takie wynagrodzenie,
które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia; Zamawiający zamieścił
w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny zgodny z powszechnym rozumieniem definicji
,,ryczałtu”.
Ewentualne nieścisłości w sporządzeniu kosztorysów ofertowych nie będą miały wpływu ani
na wysokość wynagrodzenia, ani na zakres przedmiotu zamówienia – zgodnie z art. 649
Kodeksu cywilnego, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich
robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, jest to domniemane
rozszerzenie (rozwinięcie) obowiązków wykonawcy (wyrok SN z dnia 17 maja 2000 r., I CKN
728/98); zatem nie było podstaw do odrzucenia ofert Skanska S.A. i MIRBUD ze względu na
fakt, że niezgodność kosztorysów ofertowych z przedmiarami.
Reasumując powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08).
Ponadto Izba nie dopatrzyła się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych, jak zarzucał Odwołujący MIRBUD Zamawiającemu. Izba nie
stwierdziła, aby którakolwiek z zakwestionowanych przez Odwołującego ofert była niezgodna
z ustawą, zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (nawet nie wskazał) podstaw do
takiej ewentualnej niezgodności.
II. Odwołujący Mirbud zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.
(KIO/UZP 1288/08). Według Odwołującego, Skanska S.A. powinna zostać wykluczona
z postępowania, ponieważ nie wykazała, że zaproponowani przez nią kierownicy robót
posiadają uprawnienia wymagane przez SIWZ tzn. nie udokumentowała 5-letniego
doświadczenia zawodowego Romana K., Marcina S., Grzegorza S. i Sebastiana S.
Izba uznała zarzut ten za nieuzasadniony
Odwołujący zakwestionował jeden aspekt spełnienia wymogu w zakresie uprawnień
przez zaproponowanych przez Skanska S.A. kierowników robót we wszystkich branżach –
a mianowicie posiadania wymaganego okresu 5-letniego doświadczenia. Odwołujący
twierdził, że Zamawiający nie wymagał jedynie posiadania uprawnień przez określony czas,
który miałby upłynąć od daty ich wydania, ale wymagał udokumentowania okresu trwania
tego doświadczenia. Odwołujący wskazywał, że po uzyskaniu uprawnień dana osoba wcale
nie musiała praktykować w zawodzie, zatem zasadne było oczekiwanie Zamawiającego, że
wykonawcy wykażą za pomocą dokumentów fakt posiadania 5-letniego doświadczenia
rozumianego jako ,,praktykę”.
Jednak Izba w tym zakresie nie podzieliła argumentów Odwołującego.
Zgodnie z cz. I pkt 2, str. 3 SIWZ, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
powinni wykazać, iż ,,dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym
w szczególności pracownikami posiadającymi uprawnienia budowlane wymagane
przepisami ustawy – Prawo Budowlane oraz spełniających wymagania ustawy z dnia
15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz
urbanistów tj.: kierownik budowy posiadający uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
przynależący do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, wymagane doświadczenie
zawodowe jako kierownik budowy minimum 5 lat liczone od momentu uzyskania uprawnień
budowlanych, wymagane udokumentowanie kierowanie budową minimum jednego obiektu
sportowego o kubaturze min. 10.000 m3; (...)”
Analogicznie określono wymogi dla pozostałych branż.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia
z podaniem informacji w szczególności na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do CZĘŚCI I SIWZ, a także załączyć
dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień i aktualnych wpisów do właściwych izb
samorządowych.
Z postanowień SIWZ wynikało zatem, że aby wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, należało przedłożyć:
1) dokumenty potwierdzające uprawnienia w każdej z wymaganych branż, wydane nie
później, niż 5-lat wstecz – jako potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy/robót minimum 5 lat liczone od momentu uzyskania
uprawnień budowlanych,
2) dokumenty poświadczające udział przy realizacji określonych obiektów – jako
potwierdzenie wymaganego kierowania określoną budową/robotami.
Zamawiający wymagał bowiem wyłącznie określonego czasu posiadania uprawnień
i doświadczenia polegającego na kierowaniu budową/robotami (cz. I pkt 2, str. 3 SIWZ).
Takie dokumenty zostały przedłożone przez Skanska SA (strona 60-70 oferty Skanska SA).
Wobec powyższego nie ma podstaw, aby kwestionować wykazanie się przez Skanska SA
dysponowaniem osobami posiadającymi uprawnienia wymagane przez Zamawiającego.
Z SIWZ nie wynika bowiem, aby Zamawiający oczekiwał udokumentowania w jakikolwiek
sposób doświadczenia, poza przedłożeniem uprawnień oraz dokumentów, iż osoby
zaproponowane jako kierownicy robót w poszczególnych branżach pełnili określone funkcje
przy realizacji obiektów uznanych przez Zamawiającego za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia w zakresie każdej z branż.
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.
(KIO/UZP 1288/08).
III. Odwołujący Mirbud zarzucił, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez
Skanska S.A., mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w załączonym przez
nią do oferty harmonogramie rzeczowo-finansowym zawarte są przekroczenia limitów
płatności określonych przez Zamawiającego w SIWZ (KIO/UZP 1288/08).
Izba ustaliła, że w SIWZ zawarto następujące postanowienia odnośnie harmonogramu
rzeczowo finansowego i planu płatności: ,,Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wraz
z dokumentami ofertowymi harmonogram rzeczowo-finansowy wykonania robót.
Harmonogram powinien określać:
1) zakres i wielkość przewidzianych do wykonania w danym miesiącu robot,
w kolejności ich wykonywania;
2) wartość elementów scalonych robót, mających być przedmiotem protokołów wykonania
częściowego;
3) kolejność i daty wszelkich prób.
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wraz z dokumentami ofertowymi szczegółowy plan
płatności miesięcznych obejmujący wszelkie należności wykonawcy zgodnie z ofertą
(rozbicie ceny ofertowej na przewidywane płatności miesięczne) z uwzględnieniem limitów
płatności w danych latach realizacji inwestycji określonych we wzorze umowy zawartym
w CZĘŚCI II SWIZ”. (strona 7, rozdział ,,Wymagania techniczne i jakościowe”, w którym
zawarto ogólne wskazówki odnośnie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia).
W oparciu o powyższe ustalenia, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,
postanowienia SIWZ w zakresie odnoszącym się do harmonogramu w ocenie Izby nie mają
charakteru stanowczego – znalazły się w części SIWZ dotyczącej wymagań technicznych, co
wskazuje, że Zamawiający traktuje harmonogram jako dokument składany ,,wraz
z dokumentami ofertowymi”, a więc niejako – obok oferty (mimo iż został wymieniony wśród
dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą – str. 11 SIWZ). Wobec tego, gdyby nawet
wykonawcy nie złożyli takiego dokumentu w ogóle, trudno byłoby uargumentować
odrzucenie z tego powodu oferty. Oczywiście, przedłożony harmonogram – jeżeli już został
załączony do oferty - powinien uwzględniać limity płatności z góry narzucone przez
Zmawiającego, jednak charakter tych limitów jest bezwzględny (nie było to kwestionowane
przez Strony), dlatego ewentualne uchybienia związane z przekroczeniem limitów
w harmonogramie złożonym wraz z ofertą przez Skanska S.A (strona 71-74 oferty, w aktach
sprawy) nie mogą skutkować odrzuceniem oferty – wobec bezwzględnych limitów
określonych przez Zamawiającego, harmonogram nie stanowił w sensie ścisłym treści oferty
wykonawcy. Z postanowień SIWZ dotyczących przedłożenia harmonogramu wynika, że
określone przez Zamawiającego limity płatności były nienegocjowalne, a Zamawiający
oczekiwał wyłącznie orientacyjnego wskazania zakresu rzeczowego do miesięcznej realizacji
i wynikających z niego płatności – plan płatności (mógł być złożony jako osobny dokument
bądź łącznie z harmonogramem rzeczowym) miał zawierać ,,rozbicie ceny ofertowej na
przewidywane płatności miesięczne”. Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym,
na pierwszej stronie, w pkt. 4, wykonawcy, zgodnie ze wzorem zamieszczonym w SIWZ,
złożyli oświadczenie o treści ,,Akceptujemy warunki płatności zgodnie z wymogami,
określonymi we wzorze umowy” – Skanska S.A. również złożyła takie oświadczenie (strona
pierwsza oferty, w aktach sprawy). Okoliczność ta potwierdza stanowisko o bezwzględności
limitów płatności określonych przez Zamawiającego.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Prawa zamówień publicznych za nieuzasadniony.
IV. Odwołujący Mitex podniósł zarzut, opierający się na stwierdzeniu, iż oferta MIRBUD S.A.
jest niezgodna z Prawem zamówień publicznych, i jako taka powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie została złożona
w całości w formie pisemnej, bowiem załączone do oferty kosztorysy nie są podpisane na
każdej stronie (KIO/UZP 1320/08). Zarzut ten Izba uznała za nieuzasadniony.
Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował autentyczności złożonych przez MIRBUD
S.A. dokumentów, a jedynie sposób podpisania (wg Odwołującego podpis powinien być na
każdej stronie). Odwołujący nie opisał szczegółowo swoich zastrzeżeń w tym zakresie. Izba
stwierdziła, na podstawie wyrywkowego (wobec obszerności dokumentacji) sprawdzenia
przedłożonych przez Zamawiającego kopii dokumentacji (np. tom IV oferty Mirbud,
,,Kosztorysy branża sanitarna”), że na stronach tytułowych kosztorysów rzeczywiście
zamieszczono wyłącznie pieczątkę firmową, a brak podpisu czy parafy.
Zgodnie z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Kosztorys ofertowy w okolicznościach niniejszej sprawy trudno traktować
jako osobne oświadczenie woli, ale tym bardziej w ocenie Izby nie ma przeszkód, aby
przywołany przepis stosować per analogiam – za wystarczający może być uznany sam
podpis pod formularzem ofertowym; kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczego
załącznika.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdził się również podnoszony przez Odwołującego Mirbud zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych (KIO/UZP 1288/08). W ocenie Izby
z czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby traktował on wykonawców
w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić
wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych
dotyczących uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka
sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO/UZP 1320/08
WYROK
z dnia 28 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
14 listopada 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18 (sygn. akt KIO UZP
1288/08) w dniu 7 listopada 2008 r.;
B. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa (sygn. akt
KIO UZP 1320/08) w dniu 13 listopada 2008 r.,
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Gminę Kórnik, 62-035 Kórnik,
al. Niepodległości 1 protestów złożonych dn. 24 października 2008 r.;
przy udziale wykonawców:
- SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08,
- EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1288/08,
- MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 1320/08,
- Bolesława Spochacza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
,,Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bolesław Spochacz”, 63-000 Środa Wielkopolska,
Ruszkowo 7a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1320/08.
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża odwołujących i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez MIRBUD S.A., 96-100
Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18;
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa;
2) dokonać zwrotu kwoty 55 936 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 37 968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz MIRBUD S.A., 96-100
Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18;
B kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz EIFFAGE
BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 26.07.2008 r. Gmina Kórnik, Plac Niepodległości 1, 62-035 Kórnik (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn.
,,Budowa Centrum Rekreacji i Sportu w Kórniku z infrastrukturą towarzyszącą, przy
ul. Krasickiego w Kórniku” i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 12 467 359,55 euro.
W dniu 17.10.2008 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
SKANSKA S.A. z siedzibą 00-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9.
KIO/UZP 1288/08
W dniu 24.10.2008 r. MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18,
sklasyfikowany jako drugi w rankingu cenowym ofert (dalej: Odwołujący MIRBUD) – złożył
protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.11.2008 r. poprzez jego oddalenie, w tym
samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 7.11.2008 r.
(wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, odrzucenie oferty
Skanska SA, i wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 ustawy poprzez nie
zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.: Skanska
S.A. powinna zostać wykluczona z postępowania, ponieważ nie wykazała, że
zaproponowani przez nią kierownicy robót posiadają uprawnienia wymagane przez SIWZ
tzn. nie udokumentowała 5-letniego doświadczenia zawodowego Romana K., Marcina S.,
Grzegorza S. i Sebastiana S. Braków tych Zamawiający nie może uzupełnić w trybie art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem oferta Skanska S.A. podlega
odrzuceniu.
2. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w kosztorysie ofertowym Skanska S.A. znajdują
się błędy w zakresie ilości, jednostek miar, krotności oraz zmiany wobec zakresu
zamówienia (pominięcie pozycji bądź zmiany w ich opisie) w stosunku do wskazanych w
przedmiarach.
W ocenie Odwołującego, wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym (lecz
ryczałtowo-ilościowe), a nawet gdyby było ryczałtowe – to błędy w kosztorysie ofertowym
są tego rodzaju, że czynią ofertę Skanska S.A. nieporównywalną z innymi ofertami,
dlatego powinna być ona odrzucona.
3. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez Skanska S.A., mimo że jej treść
nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w załączonym przez nią do oferty harmonogramie
rzeczowo-finansowym zawarte są przekroczenia limitów płatności określonych przez
Zamawiającego w SIWZ.
KIO/UZP 1320/08
W dniu 24.10.2008 r. EIFFAGE BUDOWNICTWO MITEX S.A., ul. Postępu 5A, 02-676
Warszawa, sklasyfikowany jako trzeci w rankingu cenowym ofert (dalej: Odwołujący MITEX)
– złożył protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 3.11.2008 r. poprzez jego oddalenie,
w tym samym dniu informując o swojej decyzji Odwołującego. Odwołujący w dniu 12.11.2008
r. nadał za pomocą operatora prywatnego (TNT) odwołanie, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania. Do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu wpłynęło w dniu 13.11.2008 r., a więc z zachowaniem 10-dniowego
terminu, określonego przez art. 184 ust.2 Prawa zamówień publicznych.
Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert i odrzucenie oferty
Skanska S.A. i MIRBUD S.A.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Oferty Skanska S.A. i MIRBUD S.A. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ ich treść nie odpowiada treści SIWZ,
jako że załączone do ofert kosztorysy ofertowe nie odpowiadają przedmiarom
załączonym do SIWZ bądź nie uwzględniono w nich modyfikacji SIWZ.
2. Oferta MIRBUD S.A. jest niezgodna z Prawem zamówień publicznych, i jako taka
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ nie została złożona w całości w formie pisemnej, bowiem załączone do oferty
kosztorysy nie są podpisane na każdej stronie.
Zamawiający oba protestu oddalił, wskazując, że nie ma podstaw do kwestionowania
sposobu obliczenia ceny (kosztorysów ofertowych), bowiem w SIWZ wskazano, że cena jest
ceną ryczałtową, a kosztorysy mają tylko charakter pomocniczy. Zamawiający nie dopatrzył
się podstaw do wykluczenia Skanska S.A. z postępowania, bowiem w jego ocenie
z załączonych przez nią do oferty dokumentów wynika, że spełnia ona warunki udziału
w postępowaniu. W zakresie zarzutu dotyczącego harmonogramu złożonego wraz z ofertą
Skanska S.A., Zamawiający uznał, ze oferta tego wykonawcy nie jest sprzeczna z SIWZ,
ponieważ wykonawca złożył oświadczenie, że akceptuje warunki płatności określone przez
Zamawiającego.
Do postępowań odwoławczych skutecznie przystąpili następujący wykonawcy:
- SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08,
- EIFFAGE Budownictwo Mitex S.A., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 5A, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 1288/08,
- MIRBUD S.A., 96-100 Skierniewice, ul. Unii Europejskiej 18, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 1320/08,
- Bolesława Spochacza, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
,,Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Bolesław Spochacz”, 63-000 Środa Wielkopolska,
Ruszkowo 7a, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1320/08.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
I. Izba na wstępie odniosła się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, który został podniesiony w obu odwołaniach, bowiem Odwołujący Mirbud
z zasadności tego zarzutu wywodził, że nie można wezwać wykonawcy Skanska S.A. do
ewentualnego uzupełnienia dokumentów (Odwołujący kwestionował wykazanie przez
Skanska S.A. iż dysponuje osobami posiadającymi uprawnienia w zakresie, jakie były
wymagane przez SIWZ) w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, bowiem oferta
ta podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, podniesiony
w obu odwołaniach, wskazujący na niezgodność treści złożonych ofert (załączonych do nich
kosztorysów ofertowych) z treścią SIWZ, Izba uznała za nieuzasadniony.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający w SIWZ określił w sposób jednoznaczny, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu umowy (i cena ofertowa) jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Równocześnie
wskazał, że przedmiary (a więc również kosztorysy ofertowe) będą miały charakter
wyłącznie pomocniczy.
Powyższe stanowisko potwierdzają postanowienia SIWZ na stronie 9 (pkt 10 SIWZ
zatytułowany ,,Opis obliczenia ceny oferty”): ,,Należy podać cenę ryczałtową (cena
określona na cały przedmiot zamówienia). Przedmiary robót załączone do SIWZ stanowią
element pomocniczy do przygotowania oferty. Podstawą do wykonania oferty jest SIWZ oraz
dokumentacje techniczne. Do oferty należy dołączyć kosztorys ofertowy sporządzony
zgodnie z projektem budowlanym załączonym do SIWZ. Kosztorys ofertowy należy podzielić
na branże analogicznie jak przedmiary robót załączone do SIWZ. Wartość robót
budowlanych należy określić na podstawie kalkulacji szczegółowej sporządzonej na
podstawie projektu budowlanego z projektami branżowymi, przedmiaru robot, wizji lokalnej
wraz z podaniem danych wyjściowych do kosztorysowania tj.: stawki roboczogodziny
kosztorysowej, wskaźnika kosztów pośrednich, wskaźnika kosztów zakupu, wskaźnika
zysku, podatku VAT. Pozycje dla których nie zostaną określone ceny jednostkowe uważać
się będzie, że zostały ujęte w wartości całkowitej przedmiotu zamówienia podanej
w ofercie.”
Konsekwencją postanowień SIWZ odnośnie sposobu obliczenia ceny, były postanowienia
wzoru umowy – i tak, zgodnie z § 7 ust 3 i 4 wzoru umowy, ,,(...) wynagrodzenie
zryczałtowane obejmuje wszelkie koszty, związane z realizacją dzieła budowlanego, włącznie
z własnymi kosztami GW, jak również jego podwykonawców, wynikające ze świadczeń
opisanych w § 5 i obowiązków określonych w § 2-4. Wynagrodzenie zryczałtowane określone
w ust. 1 jest wynagrodzeniem niezmiennym przez cały okres realizacji Inwestycji.
W wynagrodzeniu zawarte są również wszelkie koszty robót i materiałów budowlanych
niewyspecyfikowanych w dokumentacji przetargowej, niezbędnych dla wykonania całości Prac
budowlanych objętych niniejszą Umową, wynikających z wymogów sztuki budowlanej i
przepisów obowiązującego Prawa budowlanego.” W § 5 określono zakres świadczenia
wykonawcy, przy czym nie wszystkie elementy wymienione tamże miały pokrycie w
odpowiednich pozycjach przedmiarowych.
Od momentu opublikowania SIWZ do otwarcia ofert składano wiele pytań do SIWZ,
dokumentacji projektowej oraz przedmiarów. Zamawiający w odpowiedzi na pytania
wykonawców udzielał skrupulatnych wskazówek, w jaki sposób należy przygotować
kosztorysy ofertowe – były to zarówno wskazówki o charakterze ogólnym (kosztorys należy
sporządzić metodą kalkulacji szczegółowej), jak i o charakterze bardzo drobiazgowym –
odnośnie opisów poszczególnych pozycji, ilości czy krotności. Stopień szczegółowości
odpowiedzi Zamawiającego był adekwatny do szczegółowości kierowanych do niego pytań.
Izba nie stwierdziła, aby odpowiedzi Zmawiającego (stanowiące modyfikację SIWZ)
w jakikolwiek sposób zmieniły jego pierwotne oświadczenie o charakterze wynagrodzenia.
Przeciwnie, Zamawiający konsekwentnie podtrzymywał (również na rozprawie), że
kosztorysy ofertowe będą miały wyłącznie charakter pomocniczy. Nawet Odwołujący Mirbud
podniósł w trakcie rozprawy, że wykładnia postanowień SIWZ (odnośnie pkt. 10 SIWZ i § 5
wzoru umowy) dokonywana przez Zamawiającego (również w trakcie rozprawy) powinna być
uznana za wykładnię autentyczną, w konsekwencji – jako zgodna z wykładnią językową
postanowień SIWZ – nie może być zakwestionowana przez Izbę.
Ponadto z pism złożonych w postępowaniu odwoławczym, a także na rozprawie, ze
stanowisk uczestników postępowania wynikało, iż zaistniały rozbieżności w rozumieniu
udzielonych odpowiedzi, przy czym każdy z wykonawców twierdził, że to on zrozumiał
odpowiedź Zamawiającego prawidłowo. Niesporna natomiast była okoliczność, że przy
niektórych pozycjach kosztorysu Zamawiający nie określił wyraźnie ilości, które należy
przyjąć do wyliczeń, lecz zostawił dowolność wykonawcom.
Zamawiający musiał sobie zdawać sprawę z niedoskonałości przedmiarów – stąd wybór
charakteru wynagrodzenia jako wynagrodzenia ryczałtowego. Równocześnie należy
zauważyć, że biorąc pod uwagę skalę przedsięwzięcia, wykonawcy wycenili całość
przedmiotu zamówienia na podobnym poziomie, dlatego nie może być kwestionowane, iż –
w danych okolicznościach przedmiot zamówienia został określony z należytą starannością
i rzetelnie.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko ewentualnego błędnego czy niedostatecznego
obliczenia ceny przerzucone jest na wykonawcę. Co prawda, brak definicji legalnej
,,wynagrodzenia ryczałtowego”, ale przyjmuje się, że ryczałtowe to takie wynagrodzenie,
które obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia; Zamawiający zamieścił
w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny zgodny z powszechnym rozumieniem definicji
,,ryczałtu”.
Ewentualne nieścisłości w sporządzeniu kosztorysów ofertowych nie będą miały wpływu ani
na wysokość wynagrodzenia, ani na zakres przedmiotu zamówienia – zgodnie z art. 649
Kodeksu cywilnego, w razie wątpliwości poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich
robót objętych projektem stanowiącym część składową umowy, jest to domniemane
rozszerzenie (rozwinięcie) obowiązków wykonawcy (wyrok SN z dnia 17 maja 2000 r., I CKN
728/98); zatem nie było podstaw do odrzucenia ofert Skanska S.A. i MIRBUD ze względu na
fakt, że niezgodność kosztorysów ofertowych z przedmiarami.
Reasumując powyższe ustalenia, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (KIO/UZP 1288/08, KIO/UZP 1320/08).
Ponadto Izba nie dopatrzyła się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych, jak zarzucał Odwołujący MIRBUD Zamawiającemu. Izba nie
stwierdziła, aby którakolwiek z zakwestionowanych przez Odwołującego ofert była niezgodna
z ustawą, zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (nawet nie wskazał) podstaw do
takiej ewentualnej niezgodności.
II. Odwołujący Mirbud zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.
(KIO/UZP 1288/08). Według Odwołującego, Skanska S.A. powinna zostać wykluczona
z postępowania, ponieważ nie wykazała, że zaproponowani przez nią kierownicy robót
posiadają uprawnienia wymagane przez SIWZ tzn. nie udokumentowała 5-letniego
doświadczenia zawodowego Romana K., Marcina S., Grzegorza S. i Sebastiana S.
Izba uznała zarzut ten za nieuzasadniony
Odwołujący zakwestionował jeden aspekt spełnienia wymogu w zakresie uprawnień
przez zaproponowanych przez Skanska S.A. kierowników robót we wszystkich branżach –
a mianowicie posiadania wymaganego okresu 5-letniego doświadczenia. Odwołujący
twierdził, że Zamawiający nie wymagał jedynie posiadania uprawnień przez określony czas,
który miałby upłynąć od daty ich wydania, ale wymagał udokumentowania okresu trwania
tego doświadczenia. Odwołujący wskazywał, że po uzyskaniu uprawnień dana osoba wcale
nie musiała praktykować w zawodzie, zatem zasadne było oczekiwanie Zamawiającego, że
wykonawcy wykażą za pomocą dokumentów fakt posiadania 5-letniego doświadczenia
rozumianego jako ,,praktykę”.
Jednak Izba w tym zakresie nie podzieliła argumentów Odwołującego.
Zgodnie z cz. I pkt 2, str. 3 SIWZ, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
powinni wykazać, iż ,,dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym
w szczególności pracownikami posiadającymi uprawnienia budowlane wymagane
przepisami ustawy – Prawo Budowlane oraz spełniających wymagania ustawy z dnia
15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz
urbanistów tj.: kierownik budowy posiadający uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń,
przynależący do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, wymagane doświadczenie
zawodowe jako kierownik budowy minimum 5 lat liczone od momentu uzyskania uprawnień
budowlanych, wymagane udokumentowanie kierowanie budową minimum jednego obiektu
sportowego o kubaturze min. 10.000 m3; (...)”
Analogicznie określono wymogi dla pozostałych branż.
W celu potwierdzenia spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu niniejszego zamówienia
z podaniem informacji w szczególności na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich
czynności według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do CZĘŚCI I SIWZ, a także załączyć
dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień i aktualnych wpisów do właściwych izb
samorządowych.
Z postanowień SIWZ wynikało zatem, że aby wykazać się spełnieniem warunku
udziału w postępowaniu, należało przedłożyć:
1) dokumenty potwierdzające uprawnienia w każdej z wymaganych branż, wydane nie
później, niż 5-lat wstecz – jako potwierdzenie posiadania wymaganego doświadczenia
zawodowego jako kierownik budowy/robót minimum 5 lat liczone od momentu uzyskania
uprawnień budowlanych,
2) dokumenty poświadczające udział przy realizacji określonych obiektów – jako
potwierdzenie wymaganego kierowania określoną budową/robotami.
Zamawiający wymagał bowiem wyłącznie określonego czasu posiadania uprawnień
i doświadczenia polegającego na kierowaniu budową/robotami (cz. I pkt 2, str. 3 SIWZ).
Takie dokumenty zostały przedłożone przez Skanska SA (strona 60-70 oferty Skanska SA).
Wobec powyższego nie ma podstaw, aby kwestionować wykazanie się przez Skanska SA
dysponowaniem osobami posiadającymi uprawnienia wymagane przez Zamawiającego.
Z SIWZ nie wynika bowiem, aby Zamawiający oczekiwał udokumentowania w jakikolwiek
sposób doświadczenia, poza przedłożeniem uprawnień oraz dokumentów, iż osoby
zaproponowane jako kierownicy robót w poszczególnych branżach pełnili określone funkcje
przy realizacji obiektów uznanych przez Zamawiającego za odpowiadające przedmiotowi
zamówienia w zakresie każdej z branż.
Wobec powyższego, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 3 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z zaniechaniem czynności wykluczenia Wykonawcy Skanska S.A.
(KIO/UZP 1288/08).
III. Odwołujący Mirbud zarzucił, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust.
1 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie odrzucił oferty złożonej przez
Skanska S.A., mimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ w załączonym przez
nią do oferty harmonogramie rzeczowo-finansowym zawarte są przekroczenia limitów
płatności określonych przez Zamawiającego w SIWZ (KIO/UZP 1288/08).
Izba ustaliła, że w SIWZ zawarto następujące postanowienia odnośnie harmonogramu
rzeczowo finansowego i planu płatności: ,,Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wraz
z dokumentami ofertowymi harmonogram rzeczowo-finansowy wykonania robót.
Harmonogram powinien określać:
1) zakres i wielkość przewidzianych do wykonania w danym miesiącu robot,
w kolejności ich wykonywania;
2) wartość elementów scalonych robót, mających być przedmiotem protokołów wykonania
częściowego;
3) kolejność i daty wszelkich prób.
Wykonawca przedłoży Zamawiającemu wraz z dokumentami ofertowymi szczegółowy plan
płatności miesięcznych obejmujący wszelkie należności wykonawcy zgodnie z ofertą
(rozbicie ceny ofertowej na przewidywane płatności miesięczne) z uwzględnieniem limitów
płatności w danych latach realizacji inwestycji określonych we wzorze umowy zawartym
w CZĘŚCI II SWIZ”. (strona 7, rozdział ,,Wymagania techniczne i jakościowe”, w którym
zawarto ogólne wskazówki odnośnie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia).
W oparciu o powyższe ustalenia, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził,
postanowienia SIWZ w zakresie odnoszącym się do harmonogramu w ocenie Izby nie mają
charakteru stanowczego – znalazły się w części SIWZ dotyczącej wymagań technicznych, co
wskazuje, że Zamawiający traktuje harmonogram jako dokument składany ,,wraz
z dokumentami ofertowymi”, a więc niejako – obok oferty (mimo iż został wymieniony wśród
dokumentów, które należy złożyć wraz z ofertą – str. 11 SIWZ). Wobec tego, gdyby nawet
wykonawcy nie złożyli takiego dokumentu w ogóle, trudno byłoby uargumentować
odrzucenie z tego powodu oferty. Oczywiście, przedłożony harmonogram – jeżeli już został
załączony do oferty - powinien uwzględniać limity płatności z góry narzucone przez
Zmawiającego, jednak charakter tych limitów jest bezwzględny (nie było to kwestionowane
przez Strony), dlatego ewentualne uchybienia związane z przekroczeniem limitów
w harmonogramie złożonym wraz z ofertą przez Skanska S.A (strona 71-74 oferty, w aktach
sprawy) nie mogą skutkować odrzuceniem oferty – wobec bezwzględnych limitów
określonych przez Zamawiającego, harmonogram nie stanowił w sensie ścisłym treści oferty
wykonawcy. Z postanowień SIWZ dotyczących przedłożenia harmonogramu wynika, że
określone przez Zamawiającego limity płatności były nienegocjowalne, a Zamawiający
oczekiwał wyłącznie orientacyjnego wskazania zakresu rzeczowego do miesięcznej realizacji
i wynikających z niego płatności – plan płatności (mógł być złożony jako osobny dokument
bądź łącznie z harmonogramem rzeczowym) miał zawierać ,,rozbicie ceny ofertowej na
przewidywane płatności miesięczne”. Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym,
na pierwszej stronie, w pkt. 4, wykonawcy, zgodnie ze wzorem zamieszczonym w SIWZ,
złożyli oświadczenie o treści ,,Akceptujemy warunki płatności zgodnie z wymogami,
określonymi we wzorze umowy” – Skanska S.A. również złożyła takie oświadczenie (strona
pierwsza oferty, w aktach sprawy). Okoliczność ta potwierdza stanowisko o bezwzględności
limitów płatności określonych przez Zamawiającego.
Reasumując, Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt
1 i 2 Prawa zamówień publicznych za nieuzasadniony.
IV. Odwołujący Mitex podniósł zarzut, opierający się na stwierdzeniu, iż oferta MIRBUD S.A.
jest niezgodna z Prawem zamówień publicznych, i jako taka powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ nie została złożona
w całości w formie pisemnej, bowiem załączone do oferty kosztorysy nie są podpisane na
każdej stronie (KIO/UZP 1320/08). Zarzut ten Izba uznała za nieuzasadniony.
Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował autentyczności złożonych przez MIRBUD
S.A. dokumentów, a jedynie sposób podpisania (wg Odwołującego podpis powinien być na
każdej stronie). Odwołujący nie opisał szczegółowo swoich zastrzeżeń w tym zakresie. Izba
stwierdziła, na podstawie wyrywkowego (wobec obszerności dokumentacji) sprawdzenia
przedłożonych przez Zamawiającego kopii dokumentacji (np. tom IV oferty Mirbud,
,,Kosztorysy branża sanitarna”), że na stronach tytułowych kosztorysów rzeczywiście
zamieszczono wyłącznie pieczątkę firmową, a brak podpisu czy parafy.
Zgodnie z art. 78 § 1 Kodeksu cywilnego, do zachowania pisemnej formy czynności prawnej
wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Kosztorys ofertowy w okolicznościach niniejszej sprawy trudno traktować
jako osobne oświadczenie woli, ale tym bardziej w ocenie Izby nie ma przeszkód, aby
przywołany przepis stosować per analogiam – za wystarczający może być uznany sam
podpis pod formularzem ofertowym; kosztorys ofertowy ma charakter pomocniczego
załącznika.
Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych.
Nie potwierdził się również podnoszony przez Odwołującego Mirbud zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych (KIO/UZP 1288/08). W ocenie Izby
z czynności podjętych przez Zamawiającego nie wynika, aby traktował on wykonawców
w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie wykonawców można byłoby stwierdzić
wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo podobnych) stanach faktycznych
dotyczących uczestników postępowania Zamawiający dokonał innych czynności, a taka
sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie miała miejsca.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 1288/08 i KIO/UZP 1320/08 wydano
wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………