KIO/UZP 1303/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1303/08
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 28 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 protestu
/protestów* z dnia 24 października 2008 r.
przy udziale Stanisława Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą STALBOR Stanisław Olborski, Zakład Dekarsko-Murarski, 93-435 Łódź,
ul. Brydzowa 5a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”,
93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy z kwoty
wpisu uiszczonego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j.,
90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 na rzecz P.R.B.
BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j., 90-642 Łódź,
Al. Włókniarzy 221/225, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Mieszkaniowa „Czerwony Rynek” w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych wskazanych w audycie energetycznym w ramach
kompleksowej termomodernizacji na budynku wielorodzinnym znajdującym się w zasobach
Spółdzielni usytuowanym przy ul. Podmiejskiej 3 bud. 5 w Łodzi”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 203371.
Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
P.R.B. BUDOMAL A.Leśniak, R.Leśniak, Sp. jawna z siedzibą w Łodzi, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Stanisława Olborskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dekarsko-Murarski STALBOR
z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „STALBOR” oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
24 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie z udziału
w postępowaniu polegające na nie wykazaniu w jakim zakresie Protestujący
uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu postępowania,
2. art. 17 ust. 2 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp przez niezłożenie oświadczeń osób
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. braku
oświadczeń obserwatorów Rady Nadzorczej, Rady Osiedla, kierownika
Zamawiającego Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz radcy prawnego (wydającego
opinię w niniejszym postępowaniu), tym samym niezachowanie zasady
bezstronności,
3. art. 85 ust. 2 oraz art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez niezłożenie przez STALBOR
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie polisy
ubezpieczeniowej OC oraz zaniechanie wezwania do ich złożenia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem Odwołującego, wykluczenie z udziału
w postępowaniu STALBOR i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iż wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia
w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym. Nie uczestniczył on w fazie przygotowania
postępowania, zaś jego kontakty z M. R. miały miejsce po dacie zatwierdzenia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu i dotyczyły wykonania umowy nr 2/2007 z dnia
6 kwietnia 2007 r., tym samym podejrzenia Zamawiającego nie poparte jakimikolwiek
dowodami nie mogą uzasadniać wykluczenia go z postępowania.
Dodatkowo podniósł, że mimo, iż ustawa nakazuje złożenie oświadczeń osobom
wykonującym czynności w postępowaniu, w przedmiotowym postępowaniu brak jest
oświadczeń w zakresie wskazanym w art. 17 ustawy Pzp złożonych przez: przedstawicieli –
obserwatorów Rady Nadzorczej, obserwatorów Rady Osiedla oraz radcy prawnego.
Nadto Zamawiający nie wezwał wykonawców w terminach określonych przepisami
ustawy Pzp do przedłużenia ważności wadium, a czynności tej dokonał po upływie terminu
związania ofertą (23 października 2008 r.), w konsekwencji czego oświadczenia złożone
w tym przedmiocie przez pozostałych wykonawców są bezskuteczne.
Pismem z dnia 27 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca STALBOR otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 31 października 20008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STALBOR
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku protestu wniesionego przez
Odwołującego,.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie
w zakresie zarzutu braku oświadczenia Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz niezłożenia
przez STALBOR kompletnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie polisy ubezpieczeniowej OC i zaniechania wezwania do ich
złożenia. W pozostałym zakresie protest oddalił, wskazując, iż zostało wszczęte
postępowanie karne w sprawie złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia złożonego
przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej Marka R., który na etapie tworzenia
specyfikacji współpracował z Odwołującym, który wskazywał na konieczność zawarcia
konkretnych zapisów.
Obserwatorzy prac komisji przetargowej nie są jej członkami komisji przetargowej, nie
dokonywali oceny ofert i nie mieli wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym
osoby te nie mogły być uznane za osoby wykonujące czynności w postępowaniu.
Termin związania ofertą uległ zawieszeniu w dniu 23 października 2008 r.,
a wcześniej zostały skierowane wezwania do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą i ważności wadium.
Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 7 listopada 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione
w proteście, z wyjątkiem uwzględnionych przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
6 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 listopada 2008 r. (pismem z dnia 27 listopada. 2008 r.) wykonawca
STALBOR przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2008 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., iż z informacji uzyskanych od świadków
wynika, iż Przewodniczący Komisji Przetargowej, uczestnicząc w pracach
przygotowawczych do przetargu, wielokrotnie osobiście i za pośrednictwem faksu
kontaktował się z Odwołującym, w związku z przygotowaniem przetargu. Powyższe –
zdaniem Zamawiającego - powoduje, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż Odwołujący
miał wpływ na treść SIWZ oraz znał jej postanowienia, co stawia go w uprzywilejowanej
pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców i narusza zasady sformułowane
w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu
bezpodstawne wykluczenie z postępowania, nie znajdujące żadnego uzasadnienia
merytorycznego i faktycznego.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...). Wykluczenie
wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc mieć miejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostać wykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Jednocześnie należy podkreślić, iż wykonawca nie może być wykluczany
z postępowania na podstawie powyższego przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia
3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A. przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03
(A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów,
Warszawa 2006, s. 134) bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie zaistniały ww.
przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniu
postępowania.
Zamawiający, mimo iż konsekwentnie podnosi, iż Odwołujący uczestniczył
w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
nie potrafi ich precyzyjnie określić. Posługuje się jedynie ogólnymi sformułowaniami, nie
potrafi wskazać konkretnych postanowień SIWZ, inspirowanych - jak twierdzi - przez
Odwołującego. Jednocześnie podnosi, iż uwagi otrzymane od Odwołującego faksem w dniu
20 sierpnia 2008 r. nie zostały wprowadzone do treści SIWZ, a dotyczyły one warunków
udziału w postępowaniu (żądania własności rusztowań, przerobu roboczego w okresie
ostatnich pięciu lat na kwotę 2.000.000, 00 zł). Nie posiada przedmiotowego faksu, ale
podkreśla, iż w Spółdzielni faktem powszechnie znanym była współpraca Odwołującego przy
tworzeniu SIWZ. O współpracy miałaby świadczyć cena oferty Odwołującego, która różniła
się od kolejnej o około 30.000,00 zł, treść zgłoszonych uwag. Z jednej strony podkreśla, iż
nie wie, czy Odwołujący znał kwotę przeznaczoną na wykonanie zamówienia, z drugiej zaś
twierdzi, że Odwołujący znał kosztorys inwestorski, który był przekazany po
18 sierpnia 2008 r., nie wie jednak przez kogo i kiedy. Wcześniej było prowadzone
postępowanie, którego przedmiot odpowiadał przedmiotowi zamówienia, jednak był on
prowadzony w trybie pozaustawowym i został unieważniony.
W oparciu o powyższe nie można uznać, iż Odwołujący bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. W SIWZ zawarto postanowienie (rozdział
IX „Opis warunków udziału (...)” pkt 9.1.2.b, z treści którego wynika, iż wykonawcy byli
zobowiązani do wykazania się „należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania (...) robót budowlanych, których suma w danym roku daje
wartość brutto nie mniejszą niż 2.000.000,00 PLN, odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (...)”. Korekta sugerowana przez
Odwołującego miała dotyczyć – jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie oraz notatki służbowej Jarosława Z. – wykonania co najmniej jednego obiektu o
wartości robót przekraczających 2.000.000,00 zł. Izba ustaliła, iż wartość robót zgodnie z pkt
2 protokołu postępowania (Druk ZP-2) została ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego na kwotę 2.620.160,96 zł, co stanowi równowartość
675.804,33 euro. Zdaniem Izby żądanie wykazania się przez wykonawców wykonanymi
robotami na kwotę 2.000.000,00 zł nie stanowi żądania nadmiernie wygórowanego. Jest
bowiem porównywalne z wartością przedmiotu zamówienia. Warunek ten jest określony
prawidłowo, został sformułowany jeszcze przed wpływem do Zamawiającego
przedmiotowego faksu i nie może stanowić naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia powinni bowiem wykazać się
doświadczeniem w realizacji zamówienia, którego wartość jest porównywalna z wartością
przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego, iż na wcześniejszym etapie (przygotowania
postępowania przed dniem 20 sierpnia 2008 r.) Odwołujący uczestniczył w przygotowaniu
SIWZ nie są poparte żadnymi dowodami. Są to jak podkreślał Zamawiający fakty
powszechnie znane, niemniej jednak, aby można było uznać, iż współpraca na tym etapie
faktycznie istniała, koniecznym jest jej udowodnienie, a dowodów na współpracę
Zamawiający nie przedstawił. Dowodem takim nie może być różnica w oferowanej cenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia, rozmowy, z treści których nie można wywieść, czy
Zamawiający miał wpływ na opis przedmiotu zamówienia, jego szacowanie, czy też
sporządzenie SIWZ. Bezspornym jest, iż oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
nastąpiło w oparciu o kosztorys inwestorski (wykonany przez Piotra A.– Pracownia
Projektowa „M i M TWARDOWSCY”), jak wynika to z Druku ZP-2, tak więc na ten element
Odwołujący faktycznie nie miał żadnego wpływu. Opis przedmiotu zamówienia został ogólnie
sformułowany w SIWZ, a jego konkretyzacja nastąpiła w załączonych do SIWZ
przedmiarach, które niewątpliwie zostały sporządzone przez projektanta. Oznacza to, iż
także na tą czynność nie miał wpływu Odwołujący. Natomiast na podstawie przedłożonych
przez Zamawiającego materiałów (notatek służbowych, oświadczeń, zeznań, zawiadomień
składanych do Prokuratury itp.) nie można ustalić, wobec braku wskazania postanowień
SIWZ, które miały być zasugerowane przez Odwołującego, iż miał on faktyczny wpływ na
tworzenie SIWZ. Sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania, o ile nie
utrudnia on uczciwej konkurencji nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zamawiający nie tylko, że nie wykazał, ale i niczym nie udokumentował, że
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie. Z ogólnikowych
twierdzeń Zamawiającego nie można wywieść, iż wykonawca uczestniczył w przygotowaniu
postępowaniu, a w konsekwencji miał przewagę nad innymi uczestnikami postępowania
Zamawiający podkreślił, iż oświadczenie Przewodniczącego Komisji Przetargowej
złożone w trybie art. 17 ustawy Pzp jest nieprawdziwe (wymagał on wyłącznie złożenia
oświadczenia na Druku ZP-11). W tym zakresie toczy się postępowanie nadzorowane przez
Prokuraturę Rejonową Łódź-Górna w sprawie złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia
(sygn. akt 2Ds-1284/08). W tym zakresie Izba nie może się wypowiadać. Do właściwości
Izby należy jedynie ustalenie na podstawie posiadanych materiałów, czy wykluczenie
Odwołującego z postępowania, nastąpiło po spełnieniu łącznie wszystkich przesłanek
wskazanych z art.. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Skład orzekający Izby nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, gdyż - jak słusznie podniósł Przystępujący – zgodnie z treścią
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności w nim wskazanych, tj. wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Tak więc przedmiotowe
odwołanie wniesione w dniu 24 października 2008 r. , tj. w dniu wejścia w życie
znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, mogło dotyczyć tylko jednego spośród
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, tj. zarzutu wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tylko ten zarzut został przez Izbę rozpatrzony.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 28 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 protestu
/protestów* z dnia 24 października 2008 r.
przy udziale Stanisława Olborskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą STALBOR Stanisław Olborski, Zakład Dekarsko-Murarski, 93-435 Łódź,
ul. Brydzowa 5a zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Czerwony Rynek”,
93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy z kwoty
wpisu uiszczonego przez P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j.,
90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Czerwony Rynek”, 93-166 Łódź, ul. Lelewela 3/7 na rzecz P.R.B.
BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak Sp. j., 90-642 Łódź,
Al. Włókniarzy 221/225, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz P.R.B. BUDOMAL A. Leśniak, R. Leśniak
Sp. j., 90-642 Łódź, Al. Włókniarzy 221/225.
U z a s a d n i e n i e
Spółdzielnia Mieszkaniowa „Czerwony Rynek” w Łodzi, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęła,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie robót budowlanych wskazanych w audycie energetycznym w ramach
kompleksowej termomodernizacji na budynku wielorodzinnym znajdującym się w zasobach
Spółdzielni usytuowanym przy ul. Podmiejskiej 3 bud. 5 w Łodzi”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 29 sierpnia 2008 r., nr 1, poz. 203371.
Zamawiający w dniu 17 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
P.R.B. BUDOMAL A.Leśniak, R.Leśniak, Sp. jawna z siedzibą w Łodzi, zwane dalej
„Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Stanisława Olborskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Dekarsko-Murarski STALBOR
z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej „STALBOR” oraz o wykluczeniu Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 23 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
24 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie z udziału
w postępowaniu polegające na nie wykazaniu w jakim zakresie Protestujący
uczestniczył bezpośrednio w przygotowaniu postępowania,
2. art. 17 ust. 2 oraz art. 7 ust. 2 ustawy Pzp przez niezłożenie oświadczeń osób
uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. braku
oświadczeń obserwatorów Rady Nadzorczej, Rady Osiedla, kierownika
Zamawiającego Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz radcy prawnego (wydającego
opinię w niniejszym postępowaniu), tym samym niezachowanie zasady
bezstronności,
3. art. 85 ust. 2 oraz art. 181 ust. 2a ustawy Pzp przez brak wezwania do przedłużenia
ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez niezłożenie przez STALBOR
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w zakresie polisy
ubezpieczeniowej OC oraz zaniechanie wezwania do ich złożenia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie protestu w całości,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie
czynności wykluczenia protestującego z udziału w postępowaniu,
3. powtórzenie czynności oceny ofert z udziałem Odwołującego, wykluczenie z udziału
w postępowaniu STALBOR i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty Protestującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał,
iż wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia
w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym. Nie uczestniczył on w fazie przygotowania
postępowania, zaś jego kontakty z M. R. miały miejsce po dacie zatwierdzenia SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu i dotyczyły wykonania umowy nr 2/2007 z dnia
6 kwietnia 2007 r., tym samym podejrzenia Zamawiającego nie poparte jakimikolwiek
dowodami nie mogą uzasadniać wykluczenia go z postępowania.
Dodatkowo podniósł, że mimo, iż ustawa nakazuje złożenie oświadczeń osobom
wykonującym czynności w postępowaniu, w przedmiotowym postępowaniu brak jest
oświadczeń w zakresie wskazanym w art. 17 ustawy Pzp złożonych przez: przedstawicieli –
obserwatorów Rady Nadzorczej, obserwatorów Rady Osiedla oraz radcy prawnego.
Nadto Zamawiający nie wezwał wykonawców w terminach określonych przepisami
ustawy Pzp do przedłużenia ważności wadium, a czynności tej dokonał po upływie terminu
związania ofertą (23 października 2008 r.), w konsekwencji czego oświadczenia złożone
w tym przedmiocie przez pozostałych wykonawców są bezskuteczne.
Pismem z dnia 27 października 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca STALBOR otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 31 października 20008 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca STALBOR
przystąpił do postępowania toczącego się w wyniku protestu wniesionego przez
Odwołującego,.
Pismem z dnia 3 listopada 2008 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe uwzględnienie
w zakresie zarzutu braku oświadczenia Prezesa Spółdzielni Zbigniewa P. oraz niezłożenia
przez STALBOR kompletnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie polisy ubezpieczeniowej OC i zaniechania wezwania do ich
złożenia. W pozostałym zakresie protest oddalił, wskazując, iż zostało wszczęte
postępowanie karne w sprawie złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia złożonego
przez Przewodniczącego Komisji Przetargowej Marka R., który na etapie tworzenia
specyfikacji współpracował z Odwołującym, który wskazywał na konieczność zawarcia
konkretnych zapisów.
Obserwatorzy prac komisji przetargowej nie są jej członkami komisji przetargowej, nie
dokonywali oceny ofert i nie mieli wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Tym samym
osoby te nie mogły być uznane za osoby wykonujące czynności w postępowaniu.
Termin związania ofertą uległ zawieszeniu w dniu 23 października 2008 r.,
a wcześniej zostały skierowane wezwania do wykonawców o przedłużenie terminu związania
ofertą i ważności wadium.
Pismem z dnia 5 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 6 listopada 2008 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w dniu 7 listopada 2008 r.), podtrzymując zarzuty i wnioski podniesione
w proteście, z wyjątkiem uwzględnionych przez Zamawiającego. Przedmiotowe odwołanie
nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu
6 listopada 2008 r.
Pismem z dnia 13 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wezwał
uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 listopada 2008 r. (pismem z dnia 27 listopada. 2008 r.) wykonawca
STALBOR przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut dotyczący bezzasadnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił, iż Zamawiający, pismem z dnia 17 października 2008 r.
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując m.in., iż z informacji uzyskanych od świadków
wynika, iż Przewodniczący Komisji Przetargowej, uczestnicząc w pracach
przygotowawczych do przetargu, wielokrotnie osobiście i za pośrednictwem faksu
kontaktował się z Odwołującym, w związku z przygotowaniem przetargu. Powyższe –
zdaniem Zamawiającego - powoduje, iż zachodzi uzasadnione podejrzenie, iż Odwołujący
miał wpływ na treść SIWZ oraz znał jej postanowienia, co stawia go w uprzywilejowanej
pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców i narusza zasady sformułowane
w art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący, zarówno w proteście, jak i odwołaniu, zarzucił Zamawiającemu
bezpodstawne wykluczenie z postępowania, nie znajdujące żadnego uzasadnienia
merytorycznego i faktycznego.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się w
celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba że
udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji (...). Wykluczenie
wykonawcy na podstawie tego przepisu może więc mieć miejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca mógł wpłynąć na kształt opisu przedmiotu zamówienia, określenie wartości
szacunkowej zamówienia, sporządzenie SIWZ i jest on w stosunku do pozostałych
wykonawców uprzywilejowany, o ile taki wykonawca, dzięki udziałowi w przygotowaniu
postępowania, może wpłynąć na jego wyniki, przy czym uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni, a rezultat
jego prac musi zostać wykorzystany przez Zamawiającego, bez istotnej ingerencji.
Jednocześnie należy podkreślić, iż wykonawca nie może być wykluczany
z postępowania na podstawie powyższego przepisu – zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia
3 marca 2005 r. w sprawie Fabricom S.A. przeciwko Belgii, sygn. C-21/03 i C-34/03
(A.Kurowska, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów,
Warszawa 2006, s. 134) bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu
postępowania, o ile takowy był, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji.
Dla ustalenia skuteczności wykluczenia należy zbadać, czy łącznie zaistniały ww.
przesłanki, a przede wszystkim, czy wykonawca bezpośrednio uczestniczył w przygotowaniu
postępowania.
Zamawiający, mimo iż konsekwentnie podnosi, iż Odwołujący uczestniczył
w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem przedmiotowego postępowania,
nie potrafi ich precyzyjnie określić. Posługuje się jedynie ogólnymi sformułowaniami, nie
potrafi wskazać konkretnych postanowień SIWZ, inspirowanych - jak twierdzi - przez
Odwołującego. Jednocześnie podnosi, iż uwagi otrzymane od Odwołującego faksem w dniu
20 sierpnia 2008 r. nie zostały wprowadzone do treści SIWZ, a dotyczyły one warunków
udziału w postępowaniu (żądania własności rusztowań, przerobu roboczego w okresie
ostatnich pięciu lat na kwotę 2.000.000, 00 zł). Nie posiada przedmiotowego faksu, ale
podkreśla, iż w Spółdzielni faktem powszechnie znanym była współpraca Odwołującego przy
tworzeniu SIWZ. O współpracy miałaby świadczyć cena oferty Odwołującego, która różniła
się od kolejnej o około 30.000,00 zł, treść zgłoszonych uwag. Z jednej strony podkreśla, iż
nie wie, czy Odwołujący znał kwotę przeznaczoną na wykonanie zamówienia, z drugiej zaś
twierdzi, że Odwołujący znał kosztorys inwestorski, który był przekazany po
18 sierpnia 2008 r., nie wie jednak przez kogo i kiedy. Wcześniej było prowadzone
postępowanie, którego przedmiot odpowiadał przedmiotowi zamówienia, jednak był on
prowadzony w trybie pozaustawowym i został unieważniony.
W oparciu o powyższe nie można uznać, iż Odwołujący bezpośrednio uczestniczył
w przygotowaniu przedmiotowego postępowania. W SIWZ zawarto postanowienie (rozdział
IX „Opis warunków udziału (...)” pkt 9.1.2.b, z treści którego wynika, iż wykonawcy byli
zobowiązani do wykazania się „należytym wykonaniem w ciągu ostatnich 5 pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania (...) robót budowlanych, których suma w danym roku daje
wartość brutto nie mniejszą niż 2.000.000,00 PLN, odpowiadających swoim rodzajem
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia (...)”. Korekta sugerowana przez
Odwołującego miała dotyczyć – jak wynika z oświadczenia Zamawiającego złożonego na
rozprawie oraz notatki służbowej Jarosława Z. – wykonania co najmniej jednego obiektu o
wartości robót przekraczających 2.000.000,00 zł. Izba ustaliła, iż wartość robót zgodnie z pkt
2 protokołu postępowania (Druk ZP-2) została ustalona na podstawie kosztorysu
inwestorskiego na kwotę 2.620.160,96 zł, co stanowi równowartość
675.804,33 euro. Zdaniem Izby żądanie wykazania się przez wykonawców wykonanymi
robotami na kwotę 2.000.000,00 zł nie stanowi żądania nadmiernie wygórowanego. Jest
bowiem porównywalne z wartością przedmiotu zamówienia. Warunek ten jest określony
prawidłowo, został sformułowany jeszcze przed wpływem do Zamawiającego
przedmiotowego faksu i nie może stanowić naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Wykonawcy ubiegający się o wykonanie zamówienia powinni bowiem wykazać się
doświadczeniem w realizacji zamówienia, którego wartość jest porównywalna z wartością
przedmiotu zamówienia.
Twierdzenia Zamawiającego, iż na wcześniejszym etapie (przygotowania
postępowania przed dniem 20 sierpnia 2008 r.) Odwołujący uczestniczył w przygotowaniu
SIWZ nie są poparte żadnymi dowodami. Są to jak podkreślał Zamawiający fakty
powszechnie znane, niemniej jednak, aby można było uznać, iż współpraca na tym etapie
faktycznie istniała, koniecznym jest jej udowodnienie, a dowodów na współpracę
Zamawiający nie przedstawił. Dowodem takim nie może być różnica w oferowanej cenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia, rozmowy, z treści których nie można wywieść, czy
Zamawiający miał wpływ na opis przedmiotu zamówienia, jego szacowanie, czy też
sporządzenie SIWZ. Bezspornym jest, iż oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia
nastąpiło w oparciu o kosztorys inwestorski (wykonany przez Piotra A.– Pracownia
Projektowa „M i M TWARDOWSCY”), jak wynika to z Druku ZP-2, tak więc na ten element
Odwołujący faktycznie nie miał żadnego wpływu. Opis przedmiotu zamówienia został ogólnie
sformułowany w SIWZ, a jego konkretyzacja nastąpiła w załączonych do SIWZ
przedmiarach, które niewątpliwie zostały sporządzone przez projektanta. Oznacza to, iż
także na tą czynność nie miał wpływu Odwołujący. Natomiast na podstawie przedłożonych
przez Zamawiającego materiałów (notatek służbowych, oświadczeń, zeznań, zawiadomień
składanych do Prokuratury itp.) nie można ustalić, wobec braku wskazania postanowień
SIWZ, które miały być zasugerowane przez Odwołującego, iż miał on faktyczny wpływ na
tworzenie SIWZ. Sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania, o ile nie
utrudnia on uczciwej konkurencji nie stanowi przesłanki wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Zamawiający nie tylko, że nie wykazał, ale i niczym nie udokumentował, że
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie. Z ogólnikowych
twierdzeń Zamawiającego nie można wywieść, iż wykonawca uczestniczył w przygotowaniu
postępowaniu, a w konsekwencji miał przewagę nad innymi uczestnikami postępowania
Zamawiający podkreślił, iż oświadczenie Przewodniczącego Komisji Przetargowej
złożone w trybie art. 17 ustawy Pzp jest nieprawdziwe (wymagał on wyłącznie złożenia
oświadczenia na Druku ZP-11). W tym zakresie toczy się postępowanie nadzorowane przez
Prokuraturę Rejonową Łódź-Górna w sprawie złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia
(sygn. akt 2Ds-1284/08). W tym zakresie Izba nie może się wypowiadać. Do właściwości
Izby należy jedynie ustalenie na podstawie posiadanych materiałów, czy wykluczenie
Odwołującego z postępowania, nastąpiło po spełnieniu łącznie wszystkich przesłanek
wskazanych z art.. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Skład orzekający Izby nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych przez
Odwołującego, gdyż - jak słusznie podniósł Przystępujący – zgodnie z treścią
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp w postępowaniach o wartości mniejszej niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego okoliczności w nim wskazanych, tj. wyboru trybu
negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; opisu sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu; wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielnie zamówienia oraz odrzucenia oferty. Tak więc przedmiotowe
odwołanie wniesione w dniu 24 października 2008 r. , tj. w dniu wejścia w życie
znowelizowanych przepisów ustawy Pzp, mogło dotyczyć tylko jednego spośród
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, tj. zarzutu wykluczenia wykonawcy
z postępowania i tylko ten zarzut został przez Izbę rozpatrzony.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r.,
Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić