KIO/UZP 1329/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1329 /08 XGa 140/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1329 /08
WYROK
z dnia 4 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale MBI - Małopolskie Biuro Inwestycji Sp. z o. o. ul. F. Nullo 8/5,
31-543 Kraków, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o.,
Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa
Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Konsorcjum firm: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP Mosty Sp. z o.o. - zwane dalej odwołującym, wniosło protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty wskutek zastosowania przez zamawiającego przesłanki rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszone następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm), zwanej dalej ustawą:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez niejednolite prowadzenie postępowania w stosunku
do poszczególnych wykonawców, a to w odniesieniu do opracowania wyceny prac
objętych przedmiotem zamówienia, dokonywanej według kryteriów i zakresu tych
prac wskazaniami i informacjami zawartymi w tym zakresie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ).
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
zwłaszcza wobec ustaleń zawartych w SIWZ, iż cena przedstawiona w ofercie
odwołującego spełnia kryteria ceny rażąco niskiej oraz poprzez niewłaściwą ocenę
wyjaśnień złożonych w tym przedmiocie przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i o uznanie, iż cena tej oferty jest
obliczona właściwie w stosunku do kryteriów i zakresu prac określonych
w SIWZ,
3. powtórzenie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że cena przez niego
oferowana, tj. 2 720 000,00 stanowi 45,8% wartości średniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego (oferta nr 6 - 9) oraz 42,5% wartości wszystkich ofert, po odrzuceniu ofert
skrajnych (nr 5 i 10). Podał, że w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR-R-2bk/284/35/08
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową południowego obejścia Tarnowa odcinek
węzeł Krakowska - węzeł Lwowska w ciągu DK-4 wybrana w dniu 14.07.2008r. oferta
Lafrenz Polska Sp. z o.o. stanowiła 34,5% wartości średniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego, zaś 45,8% wartości wszystkich ofert - po odrzuceniu ofert skrajnych, zaś
w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR R-2mp/284/34/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad robotami budowlanymi związanymi z odnową nawierzchni drogi krajowej nr 28 Zator -
Medyka -Granica Państwa odcinek Białka - Osielec wybrana w dniu 06.06.2008r. oferta KDI
Raba Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. stanowiła 51,3% wartości średniej
z ofert nie odrzuconych przez zamawiającego oraz 57,8% wartości wszystkich ofert po
odrzuceniu ofert skrajnych.
W związku z powyższymi danymi odwołujący uznał, że jego oferta nie odbiega od „cen
rynkowych podobnych zamówień”, a zarzut zamawiającego za chybiony.
Wskazał, że nie kalkuluje ceny za usługę na podstawie wartości robót budowlanych,
lecz przewidywanych kosztów, które należy ponieść podczas realizacji umowy;
w przeciwnym wypadku ogłaszanie przetargów nieograniczonych, których jedynym kryterium
jest cena nie miałaby sensu - należałoby przyjąć 1,5% wartości prac budowlanych, zaś
wykonawcę wyłaniać na podstawie innych kryteriów. W ocenie odwołującego taki sposób
rozumowania potwierdzają rozstrzygnięcia przetargów nieograniczonych, np.:
1. przetarg nr GDDK1A O/KR-R-2bk/284/35/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
przebudową południowego obejścia Tarnowa odcinek węzeł Krakowska - węzeł
Lwowska w ciągu DK-4: wybrana w dniu 14.07.2008 oferta stanowi 0,3% wartości
robót budowlanych,
2. przetarg nr GDDKiA 0/ KR-7p/4/65/2006 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
budową autostrady A4 na odcinku, węzeł Wieliczka - węzeł Szarów od km 436+000
do km 455+900: wybrana w dniu 20.02.2007r. oferta stanowi 0,87% wartości robót
budowlanych.
Tym samym zarzut zamawiającego, że „(…) wynagrodzenie za nadzór inwestorski
w stosunku do kosztów inwestycji wynosi (tylko !) 1,3 % (…) „ nie zaś „(..) od 1,5 do 2,5% (.)„
należy uznać za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu braku wymaganego personelu odwołujący podał, że
w odpowiedzi na pytanie 43 p. 4 dotyczące SIWZ zamawiający stwierdził:
„Wykonawca winien opracować ofertę w sposób rzetelny przestrzegając zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za politykę cenową
Wykonawcy”.
Wskazał też, że zgodnie z p. 11.2 w Rozdziale IV SIWZ „Poniższy wykaz personelu
należy traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. (…). W zależności od tempa
prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant) dostosuje ilość personelu do wielkości
optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez przestojów/ realizację robót.”
Podniósł, że Formularz cenowy nie jest dokumentem, który poświadcza, że
Konsorcjum dysponuje wskazanym w Formularzu personelem, lecz dokumentem pomocnym
do „wyliczenia wartości oferty”, ponadto jest dokumentem stanowiącym załącznik do umowy,
umożliwiającym właściwe rozliczenie płatności.
Wyjaśnił, że w Formularzu cenowym ujął wszystkie osoby personelu zgodnie
z wymogami SIWZ „Formularz cenowy”, tym samym potwierdził gotowość skierowania do
wykonania zadania osoby wymagane w SIWZ.
Wyjaśnił także, że składając ofertę, bardzo wnikliwie przeanalizował warunki
Kontraktu oraz warunki prowadzenia robót i na podstawie posiadanego doświadczenia
(potwierdzonego w ofercie) przyjął organizację pracy dostosowując „ilość personelu do
wielkości optymalnych” potwierdzoną zarówno w formularzu cenowym jak i w wyjaśnieniach
(pismo 469/10/2008).
Podkreślił, że zamawiający nie określił w SIWZ godzinowego (czasowego) zakresu
zaangażowania personelu, zaś z praktyki, przy tego rodzaju zamówieniach, wynika, że
nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy „utrzymywanie” wszystkich osób personelu
wskazanych w formularzu „Kalkulacja ceny jednostkowej” - na pełny etat. Interpretacja
przedstawiona przez zamawiającego prowadziłaby do przypadków rażącej
niegospodarności, czego ilustracją może być przykład archeologa, który według stanowiska
zamawiającego, jako personel wykonawcy, winien być wykazany w kosztach jako obciążenie
pełnym etatem przez okres 22 miesięcy. Wyjaśnił, że przyjmując zaangażowanie
Inspektorów robót drogowych i obiektów inżynieryjnych na poziomie 2,2% wziął pod uwagę
zakres i wielkość inwestycji, czego efektem było przyjęcie jako wystarczające dla
prawidłowej realizacji zamówienia, zatrudnienie na pełny etat jednego rezydenta ds. robót
drogowych, natomiast kolejny inspektor nadzoru został uwzględniony tylko na zastępstwo.
Podobne zasady przyjął w okresie realizacji usługi w przedłużonym czasie. Taka kalkulacja
jest w ocenie odwołującego prawidłowa i zgodnie z jej założeniami odwołujący zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodał, iż skoro sam zamawiający wskazał, iż formularz cenowy, to jedynie
szacunkowe założenie oraz zastrzegł, iż nie ingeruje w politykę cenową wykonawców, to
kwestionowanie przez zamawiającego założeń oferty cenowej wykonawcy (a zwłaszcza cen
jednostkowych) w chwili obecnej stoi w jaskrawej sprzeczności z tą wstępną deklaracją.
Zamawiający protest oddalił, wskazując w uzasadnieniu, że niezasadnym jest
porównywanie niniejszego postępowania z innymi postępowaniami przeprowadzonymi przez
zamawiającego, ponieważ zamawiający podchodzi do każdego postępowania indywidualnie,
a fakt uznania ceny oferty za rażąco niską jest wypadkową wielu czynników, a nie jednego
wskaźnika, jak sugeruje odwołujący.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie rażąco
niskiej ceny pośrednio potwierdził sam odwołujący, przedstawiając w proteście
matematyczne wyliczenia, z których wynika, że cena jego oferty stanowi 45,8% wartości
średniej arytmetycznej z ofert nieodrzuconych. Wskazał, że podobne kryterium zastosował
Sąd Okręgowy, rozpatrując problem rażąco niskiej ceny (wyrok 7 dnia 12 czerwca 2008 roku
o sygnaturze akt XGa 140/08), który jednak odniósł cenę oferty najtańszej oraz średnią z cen
ofert pozostałych do kwoty na jaką zamawiający oszacował zamówienie. Podał, że z wyroku
wynika, że różnica 5,5 - 8,7% nie jest potwierdzeniem rażąco niskiej ceny, w niniejszym
postępowaniu cena odwołującego stanowi 35,42% wartości zamówienia, zaś średnia
arytmetyczna z cen ofert nieodrzuconych - 77,23% wartości zamówienia, zatem różnica jest
znacząca i wynosi ok. 42%:
Zamawiający stwierdził, że podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty dane liczbowe
nie były przesłanką odrzucenia oferty, a stanowiły jedynie podstawę do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Wyjaśnił, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę może być
dopiero ocena złożonych wyjaśnień. Jeżeli ocena wyjaśnień dokonana zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 i 4 ustawy, potwierdza, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, oferta musi
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy, jak w niniejszym postępowaniu.
Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie tylko nie dały odpowiedzi
na pytanie, jakie okoliczności umożliwiły przedstawienie tak niskiej ceny w ofercie, lecz
potwierdziły, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę, że specyfikację istotnych warunków zamówienia należy
czytać kompleksowo, a nie cytować wyrwane z kontekstu fragmenty oraz interpretować je
w dowolny, korzystny dla siebie sposób. Wyjaśnił, że w pkt. 10 Instrukcji dla Wykonawców
podał wymagania odnośnie sposobu obliczenia ceny i określił, iż minimalna ilość osób oraz
czas ich zatrudnienia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia podane zostały w pkt. 11
Opisu przedmiotu zamówienia. Cytowany przez odwołującego okrojony zapis pkt. 11.2 Opisu
przedmiotu zamówienia, brzmi w całości następująco: „Poniższy wykaz personelu należy
traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna, że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych
osób, których wynagrodzenie należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilość personelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez
przestojów/ realizację robót.”
W ocenie zamawiającego z powyższego zapisu wynika, iż w przypadku stwierdzenia przez
wykonawcę, że ilość osób nie jest wystarczająca, może on dostosować (zwiększyć) ilość
osób do wielkości je zdaniem optymalnych.
Zamawiający wyjaśnił także, że w niniejszym zamówieniu przewidziano, iż
wynagrodzenie za wykonanie usługi nadzoru wyniesie nie więcej niż cena oferty i będzie
wypłacane w okresach miesięcznych w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
personel Konsultanta oraz ceny jednostkowe zawarte w Formularzu cenowym oraz, że
podstawą płatności będą zatwierdzone przez zamawiającego (Kierownika Projektu)
miesięczne listy obecności (z podpisami) personelu Konsultanta i zbiorcze zestawienie czasu
pracy personelu Konsultanta obrazujące stan wykorzystania kwoty umowy oraz „Raporty
miesięczne” (ewentualnie „Raport zamknięcia). Podaż, że zgodnie z artykułem 19
„Warunków ogólnych umowy” Konsultant musi prowadzić wykazy godzin pracy
przepracowanych przez personel Konsultanta.
Zdaniem zamawiającego z powyższego wynika, że wynagrodzenie za pracę każdego
eksperta jest proporcjonalne do czasu przez niego przepracowanego, a w przypadku, gdy
dany ekspert nie będzie wykonywał nadzoru w danym miesiącu, to wykonawca nie będzie
mógł naliczyć wynagrodzenia za jego pracę w tym okresie (stąd przykład archeologa podany
przez odwołującego jest nietrafny).
W ocenie zamawiającego błędne jest również założenie odwołującego, iż wymagani
„Inni eksperci”, w szczególności Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektor Nadzoru
obiektów inżynierskich zostali uwzględnieni tylko na zastępstwo. Gdyby taka była intencja
zamawiającego, nie byliby oni wykazani w Formularzu cenowym, jako odrębne pozycje do
wyceny Przyjęta przez odwołującego interpretacja stoi również w sprzeczności z zapisami
artykułu 14 i 17 ‚„Warunków ogólnych umowy”, gdzie podane zostały zasady postępowania
w przypadku, gdy zachodzi potrzeba wprowadzenia zastępstwa lub zmian w składzie
personelu.
Podobnie, jako sprzeczne z SIWZ, zamawiający ocenił przyjęcie przez odwołującego
zasad wyceny za pracę personelu kluczowego w czasie realizacji usługi w przedłużonym
okresie robót.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na pytanie „na czym polegają różnice
w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego w etapie podstawowym realizacji robót i w okresie
ewentualnego przedłużenia realizacji robót ?”, udzielił odpowiedzi „Nadzór inwestorski
zarówno na etapie podstawowym realizacji robót jak i w okresie ewentualnego przedłużenia
realizacji robót ma być prowadzony zgodnie ż obowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego i z warunkami określonymi w dokumentach Kontraktowych”
Zamawiający podał tez, że szczegółowo określił w pkt 10.64. „Instrukcji dla Wykonawców”
składniki kosztów zatrudnienia ekspertów, a w pkt 5.1 „Opisu przedmiotu zamówienia”
podstawowe obowiązki Konsultanta. Zakres tych obowiązków jest szeroki i aby wypełnić je
w należyty sposób konieczne jest zaangażowanie personelu kluczowego
w 100%. Przykładowo wskazał obowiązek „monitorowania i sprawdzania na bieżąco jakości
robót i ilości wykonywanych robót w ramach kontraktu oraz wystawianie miesięcznych
certyfikatów płatności, kiedy jakość robót jest akceptowalna” (stała obecność specjalisty ds.
Obmiarów Rozliczeń). Podobnie Inżynier Rezydent, aby wypełnić w należyty sposób
szczegółowe obowiązki określone w pkt 5.2. „Opisu Przedmiotu zamówienia”, winien
w przedłużonym okresie robót uczestniczyć w pełnym wymiarze godzin w realizacji usługi.
Przyjęcie znikomego zaangażowania personelu kluczowego w czasie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający przyznał rację odwołującemu, że Formularz cenowy jest dokumentem
pomocnym do wyliczenia wartości oferty, stwierdził jednak, że dokument ten stanowi przede
wszystkim podstawę oceny porównania złożonych ofert - gdyby żaden z wykonawców nie
stosował się do zapisów SIWZ i w Formularzu Cenowym dowolnie przyjmował sposób
wyliczenia ceny, to oferty byłyby nieporównywalne, co godziłoby w zasadę uczciwej
konkurencji.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, argumentacje i żądania wskazane
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W Rozdziale I pkt 10.2. SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca ujął w ofercie
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniając wszystkie wymogi,
o których mowa w SIWZ, w szczególności w Rozdziale IV „Opis przedmiotu zamówienia”.
W Rozdziale I pkt. 10.6 zdanie ostatnie SIWZ zamawiający podał: „Przewidywana
minimalna ilość osób oraz czas ich zatrudnienia na potrzeby niniejszego zamówienia została
określona w pkt 11 Rozdziału IV Specyfikacji”.
Jednocześnie w pkt. 11.2. Opisu przedmiotu zamówienia, zatytułowanym
„Przewidywany czas pracy personelu” zamawiający wskazał, że: „Poniższy wykaz personelu
należy traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna, że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych
osób, których wynagrodzenie należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilość personelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez
przestojów/ realizację robót.”
W wykazie zamawiający wskazał wymagane stanowiska oraz czas zatrudnienia na
tych stanowiskach osób liczony w miesiącach. Przykładowo dla osoby na stanowisku
eksperta innego niż ekspert kluczowy Inspektora Nadzoru robót drogowych zamawiający
przewidział czas zatrudnienia wynoszący 21 miesięcy w okresie „mobilizacji, realizacji robót
i rozliczenia kontraktu, 12 miesięcy w okresie „ewentualnego przedłużenia realizacji robót”.
Zamawiający nie przewidział, jak uczynił to dla wielu innych stanowisk, zatrudnienia
Inspektora Nadzoru robót drogowych w okresie zgłaszania wad.
W złożonej ofercie odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
drogowych w okresie realizacji usługi w okresie podstawowym – ilość miesięcy – 21 oraz
wycenił je: cena jednostkowa netto 150 zł, wartość netto 3 150 zł. W okresie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
budowlanych – ilość miesięcy – 12 oraz wycenił je: cena jednostkowa netto 50 zł, wartość
netto 600 zł.
W załączonym do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień wykazie,
odwołujący podał również płace brutto, koszty bezpośrednie i ogólne dla wszystkich
stanowisk oraz przybliżone zaangażowanie wyrażone w procentach. Zaangażowanie to dla
różnych stanowisk było różne i wynosiło od 0,4 do 100%. Dla wskazywanego powyżej
przykładowo Inspektora Nadzoru robót drogowych / Inspektora Nadzoru robót budowlanych
zaangażowanie to wynosiło odpowiednio do okresów 2,2 i 0,7%.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosiła 4 196 574,36 zł, zł (po
uwzględnieniu stawki podatku VAT w wysokości 22%).
Cena oferty odwołującego wynosi 2 719 999,96 zł, w tym 490 491,80 zł podatku VAT
(2 229 508,16 zł netto)
II. skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wobec faktu, że cena oferty odwołującego stanowiła około 53 % wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT oraz około 45 % średniej wartości
ofert nieodrzuconych, stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Złożone wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący kalkulację cen
jednostkowych podanych w Formularzu cenowym, dostarczyły zamawiającemu informacji, że
odwołujący przypisał poszczególnym stanowiskom „przybliżone zaangażowanie” wyrażone
w procentach, ustalone na podstawie dotychczasowych doświadczeń odwołującego. Była to
informacja nowa, której nie można było wyczytać z treści Formularza cenowego, złożonego
przez odwołującego w ofercie, a sporządzonego na podstawie opracowanego przez
zamawiającego wzoru.
Kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu było ustalenie, czy
zamawiający, wskazując stanowiska, jakie winny zostać przewidziane przez wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia, przesądził jednocześnie o wymiarze czasowym pracy
osób na tych stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenić w swoich ofertach, czy
też pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w SIWZ wprowadził wymóg co do
czasu pracy wskazanych osób.
Stwierdzić należy, że opis przedmiotu zamówienia powinien między innymi
wskazywać zakres zamówienia, a zatem, zgodnie z językowym rozumieniem tego słowa,
winien wskazywać „granicę zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu”. Innymi słowy opis
przedmiotu zamówienia winien także wskazywać „ilość” zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa polegająca na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego, zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy (Rozdział III
SIWZ) wskazał, że zakres usługi został określony w rozdziale „Opis przedmiotu zamówienia”.
Również w rozdziale I SIWZ, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
zamawiający odesłał wykonawców - co do czasu zatrudnienia osób, do „Opisu przedmiotu
zamówienia” (Rozdział IV SIWZ).
Z powyższego wynika, że w Rozdziale IV zamawiający zawarł swoje wymagania co
do czasu pracy personelu wykonawcy, które to informacje wykonawcy winni uwzględnić, aby
składane przez nich oferty były porównywalne.
Potwierdza to sam tytuł pkt. 11.2 Opisu przedmiotu zamówienia:. „Przewidywany czas
pracy personelu”.
Przypisanie temu sformułowaniu innego znaczenia niż to, że determinuje ono
zaangażowanie czasowe konkretnych stanowisk byłoby równoznaczne z pominięciem tych
wyznaczników czasowych i przyznaniem, że jedynym wymogiem zamawiającego jest, aby
nadzór był prowadzony w terminie realizacji zamówienia, wskazanym w pkt. 5 Rozdziału I
SIWZ, tj. w okresie 46 miesięcy. Tymczasem z treści pkt. 11.2 „Opisu przedmiotu
zamówienia” wynika, że czas pracy osób na poszczególnych stanowiskach nie jest
jednakowy, np. Inżynier Rezydent winien być zatrudniony w łącznym wymiarze 46 miesięcy
(22+12+12), Inspektor Nadzoru robót drogowych winien być zatrudniony w łącznym
wymiarze 33 miesięcy (21 + 12), podczas gdy geolog w wymiarze 18 miesięcy,
przypadającym wyłącznie w okresie mobilizacji, realizacji robót i rozliczenia kontraktu.
Jednocześnie brak jest w treści SIWZ postanowień, które pozwalałoby wykonawcom na
różnicowanie czasu pracy osób na poszczególnych stanowiskach w miesiącu, wobec czego
przyjąć należy, że wskazany w miesiącach czas pracy osób na poszczególnych
stanowiskach obejmuje jednakową liczbę godzin pracy. Przyjęcie innego założenia
oznaczałoby, że wskazanie przez zamawiającego czasu pracy, wyrażonego
w miesiącach byłoby pozbawione sensu skoro w jednym przypadku miesiąc pracy
oznaczałby np. 176 godzin (pełny etat – 8 godzinny dzień pracy), w innym np. 88 godzin (1/2
etatu) itd, a jeszcze w innym np. ze względu na zatrudnienie na podstawie umowy innej niż
umowa o pracę, wielkości tej w ogóle nie można by wskazać. Niecelowe byłoby także
wskazywanie dwóch stanowisk Inspektora Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora
Nadzoru obiektów inżynierskich skoro jeden wykonawca przypisałby do każdego z tych
inspektorów czas w wymiarze 176 godzin miesięcznie, inny w wymiarze po 88 godzin.
Na fakt, że zamawiający czas pracy rozumiał przez pryzmat umowy o pracę wskazuje
treść § 7 ust. 5 wzoru umowy, w którym zamawiający wykluczył możliwość dodatkowego
wynagrodzenia z tytułu dni ustawowo wolnych od pracy oraz godzin nadliczbowych, treść § 7
ust. 3 lit. b, w którym mowa o listach obecności, a także treść art. 16 i 17 Ogólnych
warunków umowy (tytuły: „Godziny pracy” oraz „Należne urlopy”), w których zamawiający
przewidział, że dni i godziny pracy personelu zostaną ustalone w oparciu o obowiązujące
prawo oraz przewidział konieczność uzgodnienia terminów urlopów wypoczynkowych
personelu, przypadających w oparciu o obowiązującego prawo (a zatem w oparciu o kodeks
pracy).
W ocenie skład orzekającego Izby, powyższe przesądza o tym, że zamawiający nie
przewidział dla wykonawców możliwości różnego definiowania czasu pracy osób na
poszczególnych stanowiskach w podanych miesiącach.
Nadto skład orzekającego Izby uznał, że decyzja wykonawcy co do dostosowania
ilości personelu, którą zamawiający przewidział w pkt. 11.2. „Opisu przedmiotu zamówienia”,
nie dotyczy etapu sporządzania ofert, ale etapu realizacji usługi, o czym przesądza to, że
podjęcie takiej decyzji zależy „od tempa prowadzonych robót”, co ewidentnie może zostać
ostatecznie ocenione dopiero w trakcie realizacji usługi nadzoru.
Skład orzekający Izby uznał także za oczywiste stwierdzenie zamawiającego, że nie
może on ponosić odpowiedzialności za politykę cenową wykonawcy. Stwierdzenie to
w żaden sposób nie zmieniło wymogów SIWZ, w szczególności nie dało odwołującemu
prawa do własnej oceny nakładu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy skoro odwołujący objął
ofertą (wycenił) inny niż żądany zakres zamówienia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że znacząco niższa
w stosunku do innych ofert cena odwołującego była konsekwencją wyceny mniejszego
zakresu usługi, brak natomiast podstaw, aby w tych okolicznościach uznać, że jest to cena
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 4 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie
ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków protestu z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale MBI - Małopolskie Biuro Inwestycji Sp. z o. o. ul. F. Nullo 8/5,
31-543 Kraków, MGGP S.A. ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o.,
Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa
Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PxM Projekt Południe
Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., MP - Mosty Sp. z o.o.,
ul. Mazowiecka 25, 30-019 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Konsorcjum firm: PxM Projekt Południe Sp. z o.o., Drogowa Trasa Średnicowa S.A.,
MP Mosty Sp. z o.o. - zwane dalej odwołującym, wniosło protest wobec czynności
odrzucenia jego oferty wskutek zastosowania przez zamawiającego przesłanki rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszone następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm), zwanej dalej ustawą:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez niejednolite prowadzenie postępowania w stosunku
do poszczególnych wykonawców, a to w odniesieniu do opracowania wyceny prac
objętych przedmiotem zamówienia, dokonywanej według kryteriów i zakresu tych
prac wskazaniami i informacjami zawartymi w tym zakresie w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ).
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy, poprzez nieuprawnione przyjęcie,
zwłaszcza wobec ustaleń zawartych w SIWZ, iż cena przedstawiona w ofercie
odwołującego spełnia kryteria ceny rażąco niskiej oraz poprzez niewłaściwą ocenę
wyjaśnień złożonych w tym przedmiocie przez odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i o uznanie, iż cena tej oferty jest
obliczona właściwie w stosunku do kryteriów i zakresu prac określonych
w SIWZ,
3. powtórzenie czynności oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu protestu odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że cena przez niego
oferowana, tj. 2 720 000,00 stanowi 45,8% wartości średniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego (oferta nr 6 - 9) oraz 42,5% wartości wszystkich ofert, po odrzuceniu ofert
skrajnych (nr 5 i 10). Podał, że w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR-R-2bk/284/35/08
pełnienie nadzoru inwestorskiego nad przebudową południowego obejścia Tarnowa odcinek
węzeł Krakowska - węzeł Lwowska w ciągu DK-4 wybrana w dniu 14.07.2008r. oferta
Lafrenz Polska Sp. z o.o. stanowiła 34,5% wartości średniej z ofert nie odrzuconych przez
zamawiającego, zaś 45,8% wartości wszystkich ofert - po odrzuceniu ofert skrajnych, zaś
w przypadku przetargu nr GDDKiA O/KR R-2mp/284/34/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego
nad robotami budowlanymi związanymi z odnową nawierzchni drogi krajowej nr 28 Zator -
Medyka -Granica Państwa odcinek Białka - Osielec wybrana w dniu 06.06.2008r. oferta KDI
Raba Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji Sp. z o.o. stanowiła 51,3% wartości średniej
z ofert nie odrzuconych przez zamawiającego oraz 57,8% wartości wszystkich ofert po
odrzuceniu ofert skrajnych.
W związku z powyższymi danymi odwołujący uznał, że jego oferta nie odbiega od „cen
rynkowych podobnych zamówień”, a zarzut zamawiającego za chybiony.
Wskazał, że nie kalkuluje ceny za usługę na podstawie wartości robót budowlanych,
lecz przewidywanych kosztów, które należy ponieść podczas realizacji umowy;
w przeciwnym wypadku ogłaszanie przetargów nieograniczonych, których jedynym kryterium
jest cena nie miałaby sensu - należałoby przyjąć 1,5% wartości prac budowlanych, zaś
wykonawcę wyłaniać na podstawie innych kryteriów. W ocenie odwołującego taki sposób
rozumowania potwierdzają rozstrzygnięcia przetargów nieograniczonych, np.:
1. przetarg nr GDDK1A O/KR-R-2bk/284/35/08 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
przebudową południowego obejścia Tarnowa odcinek węzeł Krakowska - węzeł
Lwowska w ciągu DK-4: wybrana w dniu 14.07.2008 oferta stanowi 0,3% wartości
robót budowlanych,
2. przetarg nr GDDKiA 0/ KR-7p/4/65/2006 pełnienie nadzoru inwestorskiego nad
budową autostrady A4 na odcinku, węzeł Wieliczka - węzeł Szarów od km 436+000
do km 455+900: wybrana w dniu 20.02.2007r. oferta stanowi 0,87% wartości robót
budowlanych.
Tym samym zarzut zamawiającego, że „(…) wynagrodzenie za nadzór inwestorski
w stosunku do kosztów inwestycji wynosi (tylko !) 1,3 % (…) „ nie zaś „(..) od 1,5 do 2,5% (.)„
należy uznać za chybiony.
Odnosząc się do zarzutu braku wymaganego personelu odwołujący podał, że
w odpowiedzi na pytanie 43 p. 4 dotyczące SIWZ zamawiający stwierdził:
„Wykonawca winien opracować ofertę w sposób rzetelny przestrzegając zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający nie może ponosić odpowiedzialności za politykę cenową
Wykonawcy”.
Wskazał też, że zgodnie z p. 11.2 w Rozdziale IV SIWZ „Poniższy wykaz personelu
należy traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. (…). W zależności od tempa
prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant) dostosuje ilość personelu do wielkości
optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez przestojów/ realizację robót.”
Podniósł, że Formularz cenowy nie jest dokumentem, który poświadcza, że
Konsorcjum dysponuje wskazanym w Formularzu personelem, lecz dokumentem pomocnym
do „wyliczenia wartości oferty”, ponadto jest dokumentem stanowiącym załącznik do umowy,
umożliwiającym właściwe rozliczenie płatności.
Wyjaśnił, że w Formularzu cenowym ujął wszystkie osoby personelu zgodnie
z wymogami SIWZ „Formularz cenowy”, tym samym potwierdził gotowość skierowania do
wykonania zadania osoby wymagane w SIWZ.
Wyjaśnił także, że składając ofertę, bardzo wnikliwie przeanalizował warunki
Kontraktu oraz warunki prowadzenia robót i na podstawie posiadanego doświadczenia
(potwierdzonego w ofercie) przyjął organizację pracy dostosowując „ilość personelu do
wielkości optymalnych” potwierdzoną zarówno w formularzu cenowym jak i w wyjaśnieniach
(pismo 469/10/2008).
Podkreślił, że zamawiający nie określił w SIWZ godzinowego (czasowego) zakresu
zaangażowania personelu, zaś z praktyki, przy tego rodzaju zamówieniach, wynika, że
nieuzasadnione jest wymaganie od wykonawcy „utrzymywanie” wszystkich osób personelu
wskazanych w formularzu „Kalkulacja ceny jednostkowej” - na pełny etat. Interpretacja
przedstawiona przez zamawiającego prowadziłaby do przypadków rażącej
niegospodarności, czego ilustracją może być przykład archeologa, który według stanowiska
zamawiającego, jako personel wykonawcy, winien być wykazany w kosztach jako obciążenie
pełnym etatem przez okres 22 miesięcy. Wyjaśnił, że przyjmując zaangażowanie
Inspektorów robót drogowych i obiektów inżynieryjnych na poziomie 2,2% wziął pod uwagę
zakres i wielkość inwestycji, czego efektem było przyjęcie jako wystarczające dla
prawidłowej realizacji zamówienia, zatrudnienie na pełny etat jednego rezydenta ds. robót
drogowych, natomiast kolejny inspektor nadzoru został uwzględniony tylko na zastępstwo.
Podobne zasady przyjął w okresie realizacji usługi w przedłużonym czasie. Taka kalkulacja
jest w ocenie odwołującego prawidłowa i zgodnie z jej założeniami odwołujący zapewnia
wykonanie zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Dodał, iż skoro sam zamawiający wskazał, iż formularz cenowy, to jedynie
szacunkowe założenie oraz zastrzegł, iż nie ingeruje w politykę cenową wykonawców, to
kwestionowanie przez zamawiającego założeń oferty cenowej wykonawcy (a zwłaszcza cen
jednostkowych) w chwili obecnej stoi w jaskrawej sprzeczności z tą wstępną deklaracją.
Zamawiający protest oddalił, wskazując w uzasadnieniu, że niezasadnym jest
porównywanie niniejszego postępowania z innymi postępowaniami przeprowadzonymi przez
zamawiającego, ponieważ zamawiający podchodzi do każdego postępowania indywidualnie,
a fakt uznania ceny oferty za rażąco niską jest wypadkową wielu czynników, a nie jednego
wskaźnika, jak sugeruje odwołujący.
Zamawiający stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie rażąco
niskiej ceny pośrednio potwierdził sam odwołujący, przedstawiając w proteście
matematyczne wyliczenia, z których wynika, że cena jego oferty stanowi 45,8% wartości
średniej arytmetycznej z ofert nieodrzuconych. Wskazał, że podobne kryterium zastosował
Sąd Okręgowy, rozpatrując problem rażąco niskiej ceny (wyrok 7 dnia 12 czerwca 2008 roku
o sygnaturze akt XGa 140/08), który jednak odniósł cenę oferty najtańszej oraz średnią z cen
ofert pozostałych do kwoty na jaką zamawiający oszacował zamówienie. Podał, że z wyroku
wynika, że różnica 5,5 - 8,7% nie jest potwierdzeniem rażąco niskiej ceny, w niniejszym
postępowaniu cena odwołującego stanowi 35,42% wartości zamówienia, zaś średnia
arytmetyczna z cen ofert nieodrzuconych - 77,23% wartości zamówienia, zatem różnica jest
znacząca i wynosi ok. 42%:
Zamawiający stwierdził, że podane w uzasadnieniu odrzucenia oferty dane liczbowe
nie były przesłanką odrzucenia oferty, a stanowiły jedynie podstawę do wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
Wyjaśnił, że przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę może być
dopiero ocena złożonych wyjaśnień. Jeżeli ocena wyjaśnień dokonana zgodnie z dyspozycją
art. 90 ust. 3 i 4 ustawy, potwierdza, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, oferta musi
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 4 ustawy, jak w niniejszym postępowaniu.
Stwierdził, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie tylko nie dały odpowiedzi
na pytanie, jakie okoliczności umożliwiły przedstawienie tak niskiej ceny w ofercie, lecz
potwierdziły, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Zamawiający zwrócił uwagę, że specyfikację istotnych warunków zamówienia należy
czytać kompleksowo, a nie cytować wyrwane z kontekstu fragmenty oraz interpretować je
w dowolny, korzystny dla siebie sposób. Wyjaśnił, że w pkt. 10 Instrukcji dla Wykonawców
podał wymagania odnośnie sposobu obliczenia ceny i określił, iż minimalna ilość osób oraz
czas ich zatrudnienia na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia podane zostały w pkt. 11
Opisu przedmiotu zamówienia. Cytowany przez odwołującego okrojony zapis pkt. 11.2 Opisu
przedmiotu zamówienia, brzmi w całości następująco: „Poniższy wykaz personelu należy
traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna, że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych
osób, których wynagrodzenie należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilość personelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez
przestojów/ realizację robót.”
W ocenie zamawiającego z powyższego zapisu wynika, iż w przypadku stwierdzenia przez
wykonawcę, że ilość osób nie jest wystarczająca, może on dostosować (zwiększyć) ilość
osób do wielkości je zdaniem optymalnych.
Zamawiający wyjaśnił także, że w niniejszym zamówieniu przewidziano, iż
wynagrodzenie za wykonanie usługi nadzoru wyniesie nie więcej niż cena oferty i będzie
wypłacane w okresach miesięcznych w oparciu o czas faktycznie przepracowany przez
personel Konsultanta oraz ceny jednostkowe zawarte w Formularzu cenowym oraz, że
podstawą płatności będą zatwierdzone przez zamawiającego (Kierownika Projektu)
miesięczne listy obecności (z podpisami) personelu Konsultanta i zbiorcze zestawienie czasu
pracy personelu Konsultanta obrazujące stan wykorzystania kwoty umowy oraz „Raporty
miesięczne” (ewentualnie „Raport zamknięcia). Podaż, że zgodnie z artykułem 19
„Warunków ogólnych umowy” Konsultant musi prowadzić wykazy godzin pracy
przepracowanych przez personel Konsultanta.
Zdaniem zamawiającego z powyższego wynika, że wynagrodzenie za pracę każdego
eksperta jest proporcjonalne do czasu przez niego przepracowanego, a w przypadku, gdy
dany ekspert nie będzie wykonywał nadzoru w danym miesiącu, to wykonawca nie będzie
mógł naliczyć wynagrodzenia za jego pracę w tym okresie (stąd przykład archeologa podany
przez odwołującego jest nietrafny).
W ocenie zamawiającego błędne jest również założenie odwołującego, iż wymagani
„Inni eksperci”, w szczególności Inspektor Nadzoru robót drogowych oraz Inspektor Nadzoru
obiektów inżynierskich zostali uwzględnieni tylko na zastępstwo. Gdyby taka była intencja
zamawiającego, nie byliby oni wykazani w Formularzu cenowym, jako odrębne pozycje do
wyceny Przyjęta przez odwołującego interpretacja stoi również w sprzeczności z zapisami
artykułu 14 i 17 ‚„Warunków ogólnych umowy”, gdzie podane zostały zasady postępowania
w przypadku, gdy zachodzi potrzeba wprowadzenia zastępstwa lub zmian w składzie
personelu.
Podobnie, jako sprzeczne z SIWZ, zamawiający ocenił przyjęcie przez odwołującego
zasad wyceny za pracę personelu kluczowego w czasie realizacji usługi w przedłużonym
okresie robót.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na pytanie „na czym polegają różnice
w sprawowaniu nadzoru inwestorskiego w etapie podstawowym realizacji robót i w okresie
ewentualnego przedłużenia realizacji robót ?”, udzielił odpowiedzi „Nadzór inwestorski
zarówno na etapie podstawowym realizacji robót jak i w okresie ewentualnego przedłużenia
realizacji robót ma być prowadzony zgodnie ż obowiązującymi przepisami Prawa
budowlanego i z warunkami określonymi w dokumentach Kontraktowych”
Zamawiający podał tez, że szczegółowo określił w pkt 10.64. „Instrukcji dla Wykonawców”
składniki kosztów zatrudnienia ekspertów, a w pkt 5.1 „Opisu przedmiotu zamówienia”
podstawowe obowiązki Konsultanta. Zakres tych obowiązków jest szeroki i aby wypełnić je
w należyty sposób konieczne jest zaangażowanie personelu kluczowego
w 100%. Przykładowo wskazał obowiązek „monitorowania i sprawdzania na bieżąco jakości
robót i ilości wykonywanych robót w ramach kontraktu oraz wystawianie miesięcznych
certyfikatów płatności, kiedy jakość robót jest akceptowalna” (stała obecność specjalisty ds.
Obmiarów Rozliczeń). Podobnie Inżynier Rezydent, aby wypełnić w należyty sposób
szczegółowe obowiązki określone w pkt 5.2. „Opisu Przedmiotu zamówienia”, winien
w przedłużonym okresie robót uczestniczyć w pełnym wymiarze godzin w realizacji usługi.
Przyjęcie znikomego zaangażowania personelu kluczowego w czasie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia oraz jest
niezgodne z wymaganiami SIWZ.
Zamawiający przyznał rację odwołującemu, że Formularz cenowy jest dokumentem
pomocnym do wyliczenia wartości oferty, stwierdził jednak, że dokument ten stanowi przede
wszystkim podstawę oceny porównania złożonych ofert - gdyby żaden z wykonawców nie
stosował się do zapisów SIWZ i w Formularzu Cenowym dowolnie przyjmował sposób
wyliczenia ceny, to oferty byłyby nieporównywalne, co godziłoby w zasadę uczciwej
konkurencji.
W odwołaniu odwołujący ponowił zarzuty, argumentacje i żądania wskazane
w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, oferty odwołującego,
wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1
ustawy oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, złożonych w toku
rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
W Rozdziale I pkt 10.2. SIWZ zamawiający zażądał, aby wykonawca ujął w ofercie
wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, uwzględniając wszystkie wymogi,
o których mowa w SIWZ, w szczególności w Rozdziale IV „Opis przedmiotu zamówienia”.
W Rozdziale I pkt. 10.6 zdanie ostatnie SIWZ zamawiający podał: „Przewidywana
minimalna ilość osób oraz czas ich zatrudnienia na potrzeby niniejszego zamówienia została
określona w pkt 11 Rozdziału IV Specyfikacji”.
Jednocześnie w pkt. 11.2. Opisu przedmiotu zamówienia, zatytułowanym
„Przewidywany czas pracy personelu” zamawiający wskazał, że: „Poniższy wykaz personelu
należy traktować jako założony do wyliczenia wartości oferty. Jeżeli Wykonawca niniejszego
zamówienia uzna, że zaproponowany poniżej skład personelu nie pozwala na wypełnienie
obowiązków omówionych w punkcie 5., może on przewidzieć zatrudnienie dodatkowych
osób, których wynagrodzenie należy uwzględnić w wynagrodzeniu personelu
podstawowego. W zależności od tempa prowadzonych robót, Wykonawca (Konsultant)
dostosuje ilość personelu do wielkości optymalnych, pozwalających na prawidłową /bez
przestojów/ realizację robót.”
W wykazie zamawiający wskazał wymagane stanowiska oraz czas zatrudnienia na
tych stanowiskach osób liczony w miesiącach. Przykładowo dla osoby na stanowisku
eksperta innego niż ekspert kluczowy Inspektora Nadzoru robót drogowych zamawiający
przewidział czas zatrudnienia wynoszący 21 miesięcy w okresie „mobilizacji, realizacji robót
i rozliczenia kontraktu, 12 miesięcy w okresie „ewentualnego przedłużenia realizacji robót”.
Zamawiający nie przewidział, jak uczynił to dla wielu innych stanowisk, zatrudnienia
Inspektora Nadzoru robót drogowych w okresie zgłaszania wad.
W złożonej ofercie odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
drogowych w okresie realizacji usługi w okresie podstawowym – ilość miesięcy – 21 oraz
wycenił je: cena jednostkowa netto 150 zł, wartość netto 3 150 zł. W okresie realizacji usługi
w przedłużonym okresie robót odwołujący przewidział stanowisko Inspektora Nadzoru robót
budowlanych – ilość miesięcy – 12 oraz wycenił je: cena jednostkowa netto 50 zł, wartość
netto 600 zł.
W załączonym do złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień wykazie,
odwołujący podał również płace brutto, koszty bezpośrednie i ogólne dla wszystkich
stanowisk oraz przybliżone zaangażowanie wyrażone w procentach. Zaangażowanie to dla
różnych stanowisk było różne i wynosiło od 0,4 do 100%. Dla wskazywanego powyżej
przykładowo Inspektora Nadzoru robót drogowych / Inspektora Nadzoru robót budowlanych
zaangażowanie to wynosiło odpowiednio do okresów 2,2 i 0,7%.
Wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosiła 4 196 574,36 zł, zł (po
uwzględnieniu stawki podatku VAT w wysokości 22%).
Cena oferty odwołującego wynosi 2 719 999,96 zł, w tym 490 491,80 zł podatku VAT
(2 229 508,16 zł netto)
II. skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Wobec faktu, że cena oferty odwołującego stanowiła około 53 % wartości
szacunkowej zamówienia, powiększonej o podatek VAT oraz około 45 % średniej wartości
ofert nieodrzuconych, stwierdzić należy, że zamawiający zasadnie wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy.
Złożone wyjaśnienia, w szczególności załącznik stanowiący kalkulację cen
jednostkowych podanych w Formularzu cenowym, dostarczyły zamawiającemu informacji, że
odwołujący przypisał poszczególnym stanowiskom „przybliżone zaangażowanie” wyrażone
w procentach, ustalone na podstawie dotychczasowych doświadczeń odwołującego. Była to
informacja nowa, której nie można było wyczytać z treści Formularza cenowego, złożonego
przez odwołującego w ofercie, a sporządzonego na podstawie opracowanego przez
zamawiającego wzoru.
Kwestią kluczową dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu było ustalenie, czy
zamawiający, wskazując stanowiska, jakie winny zostać przewidziane przez wykonawcę do
realizacji przedmiotu zamówienia, przesądził jednocześnie o wymiarze czasowym pracy
osób na tych stanowiskach, jaki wykonawcy mieli obowiązek wycenić w swoich ofertach, czy
też pozostawił wykonawcom dowolność w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w SIWZ wprowadził wymóg co do
czasu pracy wskazanych osób.
Stwierdzić należy, że opis przedmiotu zamówienia powinien między innymi
wskazywać zakres zamówienia, a zatem, zgodnie z językowym rozumieniem tego słowa,
winien wskazywać „granicę zasięgu jakiegoś zjawiska, działania, faktu”. Innymi słowy opis
przedmiotu zamówienia winien także wskazywać „ilość” zamówienia.
W niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest usługa polegająca na
pełnieniu nadzoru inwestorskiego, zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru umowy (Rozdział III
SIWZ) wskazał, że zakres usługi został określony w rozdziale „Opis przedmiotu zamówienia”.
Również w rozdziale I SIWZ, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty,
zamawiający odesłał wykonawców - co do czasu zatrudnienia osób, do „Opisu przedmiotu
zamówienia” (Rozdział IV SIWZ).
Z powyższego wynika, że w Rozdziale IV zamawiający zawarł swoje wymagania co
do czasu pracy personelu wykonawcy, które to informacje wykonawcy winni uwzględnić, aby
składane przez nich oferty były porównywalne.
Potwierdza to sam tytuł pkt. 11.2 Opisu przedmiotu zamówienia:. „Przewidywany czas
pracy personelu”.
Przypisanie temu sformułowaniu innego znaczenia niż to, że determinuje ono
zaangażowanie czasowe konkretnych stanowisk byłoby równoznaczne z pominięciem tych
wyznaczników czasowych i przyznaniem, że jedynym wymogiem zamawiającego jest, aby
nadzór był prowadzony w terminie realizacji zamówienia, wskazanym w pkt. 5 Rozdziału I
SIWZ, tj. w okresie 46 miesięcy. Tymczasem z treści pkt. 11.2 „Opisu przedmiotu
zamówienia” wynika, że czas pracy osób na poszczególnych stanowiskach nie jest
jednakowy, np. Inżynier Rezydent winien być zatrudniony w łącznym wymiarze 46 miesięcy
(22+12+12), Inspektor Nadzoru robót drogowych winien być zatrudniony w łącznym
wymiarze 33 miesięcy (21 + 12), podczas gdy geolog w wymiarze 18 miesięcy,
przypadającym wyłącznie w okresie mobilizacji, realizacji robót i rozliczenia kontraktu.
Jednocześnie brak jest w treści SIWZ postanowień, które pozwalałoby wykonawcom na
różnicowanie czasu pracy osób na poszczególnych stanowiskach w miesiącu, wobec czego
przyjąć należy, że wskazany w miesiącach czas pracy osób na poszczególnych
stanowiskach obejmuje jednakową liczbę godzin pracy. Przyjęcie innego założenia
oznaczałoby, że wskazanie przez zamawiającego czasu pracy, wyrażonego
w miesiącach byłoby pozbawione sensu skoro w jednym przypadku miesiąc pracy
oznaczałby np. 176 godzin (pełny etat – 8 godzinny dzień pracy), w innym np. 88 godzin (1/2
etatu) itd, a jeszcze w innym np. ze względu na zatrudnienie na podstawie umowy innej niż
umowa o pracę, wielkości tej w ogóle nie można by wskazać. Niecelowe byłoby także
wskazywanie dwóch stanowisk Inspektora Nadzoru robót drogowych oraz Inspektora
Nadzoru obiektów inżynierskich skoro jeden wykonawca przypisałby do każdego z tych
inspektorów czas w wymiarze 176 godzin miesięcznie, inny w wymiarze po 88 godzin.
Na fakt, że zamawiający czas pracy rozumiał przez pryzmat umowy o pracę wskazuje
treść § 7 ust. 5 wzoru umowy, w którym zamawiający wykluczył możliwość dodatkowego
wynagrodzenia z tytułu dni ustawowo wolnych od pracy oraz godzin nadliczbowych, treść § 7
ust. 3 lit. b, w którym mowa o listach obecności, a także treść art. 16 i 17 Ogólnych
warunków umowy (tytuły: „Godziny pracy” oraz „Należne urlopy”), w których zamawiający
przewidział, że dni i godziny pracy personelu zostaną ustalone w oparciu o obowiązujące
prawo oraz przewidział konieczność uzgodnienia terminów urlopów wypoczynkowych
personelu, przypadających w oparciu o obowiązującego prawo (a zatem w oparciu o kodeks
pracy).
W ocenie skład orzekającego Izby, powyższe przesądza o tym, że zamawiający nie
przewidział dla wykonawców możliwości różnego definiowania czasu pracy osób na
poszczególnych stanowiskach w podanych miesiącach.
Nadto skład orzekającego Izby uznał, że decyzja wykonawcy co do dostosowania
ilości personelu, którą zamawiający przewidział w pkt. 11.2. „Opisu przedmiotu zamówienia”,
nie dotyczy etapu sporządzania ofert, ale etapu realizacji usługi, o czym przesądza to, że
podjęcie takiej decyzji zależy „od tempa prowadzonych robót”, co ewidentnie może zostać
ostatecznie ocenione dopiero w trakcie realizacji usługi nadzoru.
Skład orzekający Izby uznał także za oczywiste stwierdzenie zamawiającego, że nie
może on ponosić odpowiedzialności za politykę cenową wykonawcy. Stwierdzenie to
w żaden sposób nie zmieniło wymogów SIWZ, w szczególności nie dało odwołującemu
prawa do własnej oceny nakładu pracy poszczególnych osób w celu realizacji przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy skoro odwołujący objął
ofertą (wycenił) inny niż żądany zakres zamówienia.
Jednocześnie skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że znacząco niższa
w stosunku do innych ofert cena odwołującego była konsekwencją wyceny mniejszego
zakresu usługi, brak natomiast podstaw, aby w tych okolicznościach uznać, że jest to cena
rażąco niska.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………