KIO/UZP 1341/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1341/08 1 z 10
Sygn. akt KIO/UZP 1341/08
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o.
ul. Damrota 16, 40–021 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój
protestu z dnia 28 października 2008 r.
przy udziale Zakładów Produkcyjnych B-D Witold Brodzik Spółki Jawnej,
ul. 11-go Listopada 2/4, 42–400 Zawiercie zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
KIO/UZP 1341/08 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
– Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota 16, 40–021
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota
16, 40–021 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 834 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota
16, 40-021 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno – Usługowo – Handlowego MIDO Sp. z o.o.
ul. Damrota 16, 40–021 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń
JSW S.A. rozpór rurowych dwustronnego działania symetrycznych
i niesymetrycznych oraz rozpór stalowych rurowych regulowanych
do stabilizacji obudowy chodnikowej w łącznej ilości 722.499 kpl w terminie
5 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr sprawy 76/P/08), którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 19 czerwca
2008 r. pod numerem 2008/S 118 – 57282. Wartość zamówienia została
KIO/UZP 1341/08 3 z 10
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 8.917.539,50 zł, tj. 2.300.054,03
euro.
Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r. Zamawiający dopuszczał
składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy zadania 4. Dla zadania tego
zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
19 września 2008 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej. Ponieważ, zgodnie z art. 91a i 91 b ustawy Prawo
zamówień publicznych aukcję przeprowadza się, gdy w postępowaniu złożono
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, Odwołujący wywnioskował,
iż Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Przystępującego, a która,
jego zdaniem, była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W związku z powyższym na tę okoliczność 25 września 2008 r.
złożył protest, który został przez Zamawiającego częściowo uwzględniony.
27 października 2008 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego
do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powziął zatem
wiadomość, iż wszystkie oferty zostały ponownie przyjęte. W związku
z powyższym 28 października 2008 r. złożył protest na zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego dla zadania nr 4, która jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części
dotyczącej przedmiotu zamówienia, wykazu dokumentów wymaganych przy
złożeniu oferty oraz w części dotyczącej przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Zamawiający naruszył więc art. 89 ust. 1 pkt l i 2 oraz art.
91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to interes prawny
Odwołującego, bowiem po odrzuceniu oferty Przystępującego jego oferta
będzie najkorzystniejsza.
Zgodnie z pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a Przystępujący złożył
na zadanie nr 4 ofertę wariantową, tzn. podał dwa rozwiązania do wyboru
przez Zamawiającego, co potwierdzają:
1. uwzględnienie protestu z 25 września 2008 r. w zakresie przedstawionych
zarzutów do przedmiotu zamówienia określonego w ofercie, dla której
KIO/UZP 1341/08 4 z 10
Przystępujący przedstawił komplet dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego w zakresie przedmiotu przetargu (wariant pierwszy rozpór
rurowych odrzucony przez Zamawiającego),
2. wezwanie przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia
dokumentacji technicznej wymaganej przez specyfikację istotnych
warunków zamówienia za wyjątkiem rysunków technicznych rozpory
rurowej BD-06.08/V32/34/36/01÷04 (wariant drugi rozpór rurowych
z brakującymi dokumentami).
Ze względu na wariantowość oferty powinna być ona odrzucona, lecz
Zamawiający zwrócił się o jej uzupełnienie w wariancie drugim o:
1. dokumentację techniczną lub techniczno – ruchową oferowanego
przedmiotu zamówienia,
2. sprawozdanie z badań lub opinię techniczną wykonane przez
upoważnioną jednostkę naukowo – badawczą, potwierdzającą zgodność
wykonania przedmiotowych rozpór z dokumentacją techniczną,
obowiązującymi normami oraz stwierdzające możliwość bezpiecznego
używania rozpór stalowych typu rurowego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych,
3. certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia
z dokumentacją techniczną bądź techniczno – ruchową, normami oraz
stwierdzającego, że dany wyrób spełnia wymagania bezpieczeństwa,
4. sprawozdanie z określenia współczynnika stabilizacji obudowy górniczej
Wst wykonanego przez jednostkę naukowo – badawczą,
5. nową instrukcję stosowania przedmiotowych rozpór opracowaną przez
producenta dla montażu i demontażu rozpór – zawierającą prawidłowe
zapisy dotyczące rozpór,
6. deklarację zgodności z normą PN-EN ISO/IEC 17050–1 lub równoważną.
Uzupełnione dokumenty oznaczone były m.in. datami: 29 września 2008 r.
oraz 6, 17 i 20 października 2008 r. Daty wystawienia ww. dokumentów
potwierdzają zatem, że według stanu na dzień składania oferty tj. 15 lipca
2008 r. Przystępujący nie dysponował kompletem dokumentacji przedmiotu
KIO/UZP 1341/08 5 z 10
przetargu określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający zatem nie miał
również podstaw prawnych, by wezwać Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów związanych z przedmiotem przetargu.
Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U z 2008 r.
nr 171, poz. 1058) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe
z wyjątkiem przepisów dotyczących m.in. przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje się w brzmieniu nadanym znowelizowaną ustawą. Zgodnie z tą
nowelizacją nawet dokumenty podmiotowe powinny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Zatem Zamawiający winien
odrzucić ofertę Przystępującego również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uzupełnione dokumenty powstały
i potwierdzały stan faktyczny po terminie złożenia oferty.
Na podstawie pkt VIII.20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Przystępujący do oferty dołączył oświadczenie określające wagę jednostkową
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 z podaniem granicznej wagi min –
– max, wynikającej z dopuszczalnej tolerancji wymiarowych wymienionych
w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednak nie wiadomo, czy podane wagi dotyczą rozpór rurowych
podanych w wariancie pierwszym, czy w wariancie drugim. Zdaniem
Odwołującego dotyczą one rozpór z wariantu pierwszego, ponieważ
Odwołujący 18 sierpnia 2008 roku (data wystawienia oświadczenia) nie mógł
być w posiadaniu informacji wynikających ze sprawozdania 08–347 z badań
rozpór z 29 września 2008 r. (wariant drugi przedstawiony w ofercie). Zatem
KIO/UZP 1341/08 6 z 10
i z tego powodu oferta Przystępującego winna być odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe uzasadnia uwzględnienie żądań tj. anulowanie aukcji
elektronicznej z 30 października 2008 roku, odrzucenie oferty
Przystępującego oraz kontynuowanie postępowania aż do wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 tj. oferty Odwołującego.
Zamawiający oddalił protest 5 listopada 2008 r., o czym powiadomił
Odwołującego 6 listopada 2008 r. Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw
do stwierdzenia, iż oferta jest ofertą wariantową, a uwzględnienie pierwszego
protestu Odwołującego i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie może stanowić potwierdzenia tego zarzutu.
Błędne jest również stwierdzenie, że dokumentacja, którą Przystępujący
uzupełnił 20 października 2008 r. nie może zostać uwzględniona z uwagi
na fakt, że uzupełnione dokumenty wydane zostały w terminie późniejszym
niż data złożenia oferty. W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. l, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania, oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Bez
znaczenia jest, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w późniejszym, niż data złożenia oferty,
terminie ani, że przedmiotowe dokumenty zostały wystawione po upływie
terminu składania ofert. Miałoby to znaczenie w przypadku wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o obecnie
KIO/UZP 1341/08 7 z 10
obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też
nieprawidłowy jest zarzut Protestującego, że uzupełniona dokumentacja nie
może zostać uwzględniona.
Poza tym przywołany powyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że zamawiający uprawniony jest do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25
ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc również tych, które
potwierdzają, że oferowana przez wykonawcę dostawa spełnia wymagania
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Błędny jest także zarzut, że oświadczenie Przystępującego określające wagę
jednostkową przedmiotu zamówienia z podaniem wagi min – max prowadzi
do wniosku, że Przystępujący złożył ofertę wariantową.
14 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 17 listopada 2008 r.), w którym
podtrzymał swoje zarzuty i wniósł o: zobowiązanie Zamawiającego
do podjęcia czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, dla
zadania nr 4, a następnie ponowne badanie oraz ocenę ofert i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie odwołania i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu złożenie oferty „wariantowej”, jednak
nie w rozumieniu nadanym przez art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz oferty „alternatywnej” – proponującej dwa rozwiązania
do wyboru przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie złożono
oferty alternatywnej. Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz wykaz
KIO/UZP 1341/08 8 z 10
nr 4 (tj. dla zadania 4.) zgodnie z wzorami przygotowanymi przez
Zamawiającego, których poprawności Odwołujący nie negował. (We wzorach
tych Zamawiający nie wymagał podania producenta, modelu, typu itp.
danych dotyczących rozpór. W wykazie nr 4 znajduje się jedynie informacja:
rodzaj rozpór – rozpora niesymetryczna L – … (od 300 do 1000) V 32/36.)
Odwołujący nie negował również poprawności wzorca egzemplarza rozpór
wymaganego przez Zamawiającego wraz z ofertą, zgodnie z punktem VIII.21
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz jedynie część złożonej
dokumentacji wymaganej zgodnie z punktami VIII.13 – VIII.20 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uzupełnienia tych dokumentów
Przystępujący dokonał 20 października 2008 r. zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego będącym wynikiem uwzględnienia protestu Odwołującego z
25 września 2008 r. Zatem Przystępujący dokonał tej czynności na żądanie
Zamawiającego.
Przy tym Odwołujący negował prawną dopuszczalność dokonanego przez
Zamawiającego uzupełnienia dokumentów na podstawie przywołanego
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o treści: Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący przytoczył nieaktualne
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (sprzed
nowelizacji ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym
w przedmiotowym postępowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma następujące brzmienie: Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
KIO/UZP 1341/08 9 z 10
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Przywołany przez Odwołującego art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008
r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) stanowi, iż do postępowań o udzielenie
zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zatem
znowelizowane przepisy nie obejmują uzupełniania dokumentów, do których
stosuje się przepis w dotychczasowym brzmieniu odnoszącym się do dnia
wyznaczonego przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, a nie – dnia składania ofert.
Zatem w obowiązującym w niniejszym przetargu stanem prawnym nie jest
niedopuszczalne, aby wystawione dokumenty miały daty późniejsze, a nawet
wskazywały na stan późniejszy niż termin składania ofert.
Poza tym, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, zamawiający może żądać
uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, lecz również spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, a więc
dokumentacji technicznej, sprawozdań z badań, opinii technicznych,
certyfikatów itp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niepoprawnego oświadczenia
określającego wagę jednostkową z podaniem granicznej wagi min – max
skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na potwierdzenie, iż oświadczenie to zawiera nieprawidłowe dane
lub, iż dotyczy albo nie dotyczy któregoś z rodzajów rozpór. Nie wynika to
KIO/UZP 1341/08 10 z 10
również z samej treści oświadczenia, które odnosi się ogólnie do oferowanego
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 tj. rozpory niesymetrycznej…
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby orzeka w granicach zarzutów zawartych w proteście.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty dojazdu w wysokości 234
złotych oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł zgodnie z § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1341/08
WYROK
z dnia 2 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o.
ul. Damrota 16, 40–021 Katowice
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A.
ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój
protestu z dnia 28 października 2008 r.
przy udziale Zakładów Produkcyjnych B-D Witold Brodzik Spółki Jawnej,
ul. 11-go Listopada 2/4, 42–400 Zawiercie zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
KIO/UZP 1341/08 2 z 10
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
– Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota 16, 40–021
Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota
16, 40–021 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 834 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno – Usługowo – Handlowe MIDO Sp. z o.o. ul. Damrota
16, 40-021 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.
ul. Armii Krajowej 1, 44–330 Jastrzębie – Zdrój stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Produkcyjno – Usługowo – Handlowego MIDO Sp. z o.o.
ul. Damrota 16, 40–021 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę dla kopalń
JSW S.A. rozpór rurowych dwustronnego działania symetrycznych
i niesymetrycznych oraz rozpór stalowych rurowych regulowanych
do stabilizacji obudowy chodnikowej w łącznej ilości 722.499 kpl w terminie
5 miesięcy od daty zawarcia umowy (nr sprawy 76/P/08), którego dotyczy
złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 19 czerwca
2008 r. pod numerem 2008/S 118 – 57282. Wartość zamówienia została
KIO/UZP 1341/08 3 z 10
ustalona przez Zamawiającego na kwotę 8.917.539,50 zł, tj. 2.300.054,03
euro.
Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r. Zamawiający dopuszczał
składanie ofert częściowych. Odwołanie dotyczy zadania 4. Dla zadania tego
zostały złożone 3 oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego.
19 września 2008 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do wzięcia udziału
w aukcji elektronicznej. Ponieważ, zgodnie z art. 91a i 91 b ustawy Prawo
zamówień publicznych aukcję przeprowadza się, gdy w postępowaniu złożono
co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu, Odwołujący wywnioskował,
iż Zamawiający nie odrzucił oferty złożonej przez Przystępującego, a która,
jego zdaniem, była niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W związku z powyższym na tę okoliczność 25 września 2008 r.
złożył protest, który został przez Zamawiającego częściowo uwzględniony.
27 października 2008 r. Zamawiający ponownie zaprosił Odwołującego
do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący powziął zatem
wiadomość, iż wszystkie oferty zostały ponownie przyjęte. W związku
z powyższym 28 października 2008 r. złożył protest na zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego dla zadania nr 4, która jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części
dotyczącej przedmiotu zamówienia, wykazu dokumentów wymaganych przy
złożeniu oferty oraz w części dotyczącej przeprowadzenia aukcji
elektronicznej. Zamawiający naruszył więc art. 89 ust. 1 pkt l i 2 oraz art.
91a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to interes prawny
Odwołującego, bowiem po odrzuceniu oferty Przystępującego jego oferta
będzie najkorzystniejsza.
Zgodnie z pkt. II.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a Przystępujący złożył
na zadanie nr 4 ofertę wariantową, tzn. podał dwa rozwiązania do wyboru
przez Zamawiającego, co potwierdzają:
1. uwzględnienie protestu z 25 września 2008 r. w zakresie przedstawionych
zarzutów do przedmiotu zamówienia określonego w ofercie, dla której
KIO/UZP 1341/08 4 z 10
Przystępujący przedstawił komplet dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego w zakresie przedmiotu przetargu (wariant pierwszy rozpór
rurowych odrzucony przez Zamawiającego),
2. wezwanie przez Zamawiającego Przystępującego do uzupełnienia
dokumentacji technicznej wymaganej przez specyfikację istotnych
warunków zamówienia za wyjątkiem rysunków technicznych rozpory
rurowej BD-06.08/V32/34/36/01÷04 (wariant drugi rozpór rurowych
z brakującymi dokumentami).
Ze względu na wariantowość oferty powinna być ona odrzucona, lecz
Zamawiający zwrócił się o jej uzupełnienie w wariancie drugim o:
1. dokumentację techniczną lub techniczno – ruchową oferowanego
przedmiotu zamówienia,
2. sprawozdanie z badań lub opinię techniczną wykonane przez
upoważnioną jednostkę naukowo – badawczą, potwierdzającą zgodność
wykonania przedmiotowych rozpór z dokumentacją techniczną,
obowiązującymi normami oraz stwierdzające możliwość bezpiecznego
używania rozpór stalowych typu rurowego w podziemnych wyrobiskach
zakładów górniczych,
3. certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą
potwierdzający zgodność wykonania przedmiotu zamówienia
z dokumentacją techniczną bądź techniczno – ruchową, normami oraz
stwierdzającego, że dany wyrób spełnia wymagania bezpieczeństwa,
4. sprawozdanie z określenia współczynnika stabilizacji obudowy górniczej
Wst wykonanego przez jednostkę naukowo – badawczą,
5. nową instrukcję stosowania przedmiotowych rozpór opracowaną przez
producenta dla montażu i demontażu rozpór – zawierającą prawidłowe
zapisy dotyczące rozpór,
6. deklarację zgodności z normą PN-EN ISO/IEC 17050–1 lub równoważną.
Uzupełnione dokumenty oznaczone były m.in. datami: 29 września 2008 r.
oraz 6, 17 i 20 października 2008 r. Daty wystawienia ww. dokumentów
potwierdzają zatem, że według stanu na dzień składania oferty tj. 15 lipca
2008 r. Przystępujący nie dysponował kompletem dokumentacji przedmiotu
KIO/UZP 1341/08 5 z 10
przetargu określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zamawiający zatem nie miał
również podstaw prawnych, by wezwać Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów związanych z przedmiotem przetargu.
Na podstawie art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz.U z 2008 r.
nr 171, poz. 1058) do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe
z wyjątkiem przepisów dotyczących m.in. przesłanek odrzucenia oferty, które
stosuje się w brzmieniu nadanym znowelizowaną ustawą. Zgodnie z tą
nowelizacją nawet dokumenty podmiotowe powinny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego, nie później niż w dniu,
w którym upłynął termin składania ofert. Zatem Zamawiający winien
odrzucić ofertę Przystępującego również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uzupełnione dokumenty powstały
i potwierdzały stan faktyczny po terminie złożenia oferty.
Na podstawie pkt VIII.20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Przystępujący do oferty dołączył oświadczenie określające wagę jednostkową
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 z podaniem granicznej wagi min –
– max, wynikającej z dopuszczalnej tolerancji wymiarowych wymienionych
w dokumentacji technicznej oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Jednak nie wiadomo, czy podane wagi dotyczą rozpór rurowych
podanych w wariancie pierwszym, czy w wariancie drugim. Zdaniem
Odwołującego dotyczą one rozpór z wariantu pierwszego, ponieważ
Odwołujący 18 sierpnia 2008 roku (data wystawienia oświadczenia) nie mógł
być w posiadaniu informacji wynikających ze sprawozdania 08–347 z badań
rozpór z 29 września 2008 r. (wariant drugi przedstawiony w ofercie). Zatem
KIO/UZP 1341/08 6 z 10
i z tego powodu oferta Przystępującego winna być odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższe uzasadnia uwzględnienie żądań tj. anulowanie aukcji
elektronicznej z 30 października 2008 roku, odrzucenie oferty
Przystępującego oraz kontynuowanie postępowania aż do wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 tj. oferty Odwołującego.
Zamawiający oddalił protest 5 listopada 2008 r., o czym powiadomił
Odwołującego 6 listopada 2008 r. Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw
do stwierdzenia, iż oferta jest ofertą wariantową, a uwzględnienie pierwszego
protestu Odwołującego i wezwanie Przystępującego do uzupełnienia
dokumentów nie może stanowić potwierdzenia tego zarzutu.
Błędne jest również stwierdzenie, że dokumentacja, którą Przystępujący
uzupełnił 20 października 2008 r. nie może zostać uwzględniona z uwagi
na fakt, że uzupełnione dokumenty wydane zostały w terminie późniejszym
niż data złożenia oferty. W myśl przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w chwili wszczęcia
przedmiotowego postępowania, Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. l, zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie
postępowania, oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów. Bez
znaczenia jest, że uzupełnione dokumenty potwierdzały spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w późniejszym, niż data złożenia oferty,
terminie ani, że przedmiotowe dokumenty zostały wystawione po upływie
terminu składania ofert. Miałoby to znaczenie w przypadku wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o obecnie
KIO/UZP 1341/08 7 z 10
obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też
nieprawidłowy jest zarzut Protestującego, że uzupełniona dokumentacja nie
może zostać uwzględniona.
Poza tym przywołany powyżej przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych wskazuje, że zamawiający uprawniony jest do wezwania
wykonawcy do uzupełnienia wszystkich dokumentów wskazanych w art. 25
ust. l ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc również tych, które
potwierdzają, że oferowana przez wykonawcę dostawa spełnia wymagania
zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Błędny jest także zarzut, że oświadczenie Przystępującego określające wagę
jednostkową przedmiotu zamówienia z podaniem wagi min – max prowadzi
do wniosku, że Przystępujący złożył ofertę wariantową.
14 listopada 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 17 listopada 2008 r.), w którym
podtrzymał swoje zarzuty i wniósł o: zobowiązanie Zamawiającego
do podjęcia czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, dla
zadania nr 4, a następnie ponowne badanie oraz ocenę ofert i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, uwzględnienie odwołania i obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Na podstawie dokumentacji postępowania, treści protestu i odwołania,
rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Przystępującemu złożenie oferty „wariantowej”, jednak
nie w rozumieniu nadanym przez art. 2 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz oferty „alternatywnej” – proponującej dwa rozwiązania
do wyboru przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie złożono
oferty alternatywnej. Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz wykaz
KIO/UZP 1341/08 8 z 10
nr 4 (tj. dla zadania 4.) zgodnie z wzorami przygotowanymi przez
Zamawiającego, których poprawności Odwołujący nie negował. (We wzorach
tych Zamawiający nie wymagał podania producenta, modelu, typu itp.
danych dotyczących rozpór. W wykazie nr 4 znajduje się jedynie informacja:
rodzaj rozpór – rozpora niesymetryczna L – … (od 300 do 1000) V 32/36.)
Odwołujący nie negował również poprawności wzorca egzemplarza rozpór
wymaganego przez Zamawiającego wraz z ofertą, zgodnie z punktem VIII.21
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz jedynie część złożonej
dokumentacji wymaganej zgodnie z punktami VIII.13 – VIII.20 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Uzupełnienia tych dokumentów
Przystępujący dokonał 20 października 2008 r. zgodnie z wezwaniem
Zamawiającego będącym wynikiem uwzględnienia protestu Odwołującego z
25 września 2008 r. Zatem Przystępujący dokonał tej czynności na żądanie
Zamawiającego.
Przy tym Odwołujący negował prawną dopuszczalność dokonanego przez
Zamawiającego uzupełnienia dokumentów na podstawie przywołanego
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych o treści: Zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału
w postępowaniu lub, którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich
uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący przytoczył nieaktualne
brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (sprzed
nowelizacji ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym
w przedmiotowym postępowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych ma następujące brzmienie: Zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
KIO/UZP 1341/08 9 z 10
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez
zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Przywołany przez Odwołującego art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008
r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) stanowi, iż do postępowań o udzielenie
zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów
dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek odrzucenia oferty,
które stosuje się w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zatem
znowelizowane przepisy nie obejmują uzupełniania dokumentów, do których
stosuje się przepis w dotychczasowym brzmieniu odnoszącym się do dnia
wyznaczonego przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów, a nie – dnia składania ofert.
Zatem w obowiązującym w niniejszym przetargu stanem prawnym nie jest
niedopuszczalne, aby wystawione dokumenty miały daty późniejsze, a nawet
wskazywały na stan późniejszy niż termin składania ofert.
Poza tym, zgodnie z brzmieniem tego przepisu, zamawiający może żądać
uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, lecz również spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, a więc
dokumentacji technicznej, sprawozdań z badań, opinii technicznych,
certyfikatów itp.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niepoprawnego oświadczenia
określającego wagę jednostkową z podaniem granicznej wagi min – max
skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie przedstawił żadnego
dowodu na potwierdzenie, iż oświadczenie to zawiera nieprawidłowe dane
lub, iż dotyczy albo nie dotyczy któregoś z rodzajów rozpór. Nie wynika to
KIO/UZP 1341/08 10 z 10
również z samej treści oświadczenia, które odnosi się ogólnie do oferowanego
przedmiotu zamówienia dla zadania nr 4 tj. rozpory niesymetrycznej…
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby orzeka w granicach zarzutów zawartych w proteście.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty dojazdu w wysokości 234
złotych oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł zgodnie z § 4
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………