KIO/UZP 1362/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 529/04 UZP/ZO/0-1969/05 UZP/ZO/0-655/06 V Ca 1541/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1362/08
WYROK
z dnia 5 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 5 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul.
Przemysłowa 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką
Szpital Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców
Warszawy 5 protestu /protestów* z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację kryterium ocena techniczno-prawna
poprzez usunięcie podkryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,
2. kosztami postępowania obciąża 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Przemysłowa 7
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Powstańców Warszawy 5 na rzecz ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wywóz i utylizację odpadów medycznych z podgrupy 18 01 z terenu 10 Szpitala Klinicznego
z Polikliniką Szpital Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy znak 106/2008
zostało wszczęte przez Zamawiającego – 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5
ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem w dniu
25 października 2008r.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na swojej stronie internetowej.
W dniu 31 października 2008r. na treść ogłoszenia i siwz złożyła protest ECO-ABC sp. z o.o.
z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy), art. 22 ust. 2 oraz art. 91
ust. 2 i 3 ustawy oraz przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.06.87.605 ze zm. z 2008r. nr
188 poz. 1155 – zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów) poprzez
umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz zapisu o ocenie ofert na podstawie posiadania przez
wykonawców oraz dołączenia do oferty certyfikatu ISO z serii 9001 i 14000, a także art. 7
ust. 1 ustawy w związku z art. 91 ust. 3 ustawy poprzez umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz
jako kryterium oceny ofert odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji.
Wniósł o uwzględnienie protestu, modyfikację treści siwz w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, że katalog rozporządzenia w sprawie dokumentów jest zamknięty,
a jego przepisy nie przewidują możliwości żądania certyfikatów ISO 9001 i 14000. Jako
potwierdzenie swojej argumentacji wskazał orzeczenie Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt
II Ca 529/04 i Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1541/05. Odwołujący
podniósł, że rozporządzenie zezwala na żądanie zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczenia zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, gdy Zamawiający wskaże środki zarządzania środowiskiem,
które wykonawca będzie zobowiązany stosować podczas realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił
środków zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie miał stosować przy
wykonywaniu zamówienia. Nadto powołał się na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy zezwalający na
żądanie oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają
wymagania Zamawiającego, ale Zamawiający nie określił warunków, których spełnianie maja
potwierdzać certyfikaty ISO. Art. 91 ust. 3 ustawy stanowi o zakazie oceny ofert w oparciu o
kryteria podmiotowe. Odwołujący podniósł, że kryterium odległości od siedziby
Zamawiającego do miejsca utylizacji odnosi się do właściwości wykonawcy i nie jest
kryterium przedmiotowym. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego związane z
obowiązkiem bezwzględnego stosowania przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz.U. j.t.07.39.251) dotyczące poddawania odpadów odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone, czy instalacji
techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska w miejscach najbliżej położonych od miejsca wytworzenia odpadów. Jednakże,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie może powoływać się na te przepisy, aby
uzasadnić poprawność ustanowionego kryterium. Warunki odnoszące się do posiadania
odpowiedniego certyfikatu lub odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji, to
kryteria podmiotowe, które mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ustawy, ale nie odrzucenia ich ofert. Ponadto posiadane przez wykonawców decyzje
administracyjne uprawniające do świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania,
są wystarczającą podstawą do dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że takie określenie kryteriów oceny ofert narusza art. 91 ust. 3 ustawy,
a także utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego
uniemożliwia mu złożenie oferty mogącej być uznaną za najkorzystniejszą, a więc godzi w
jego interes prawny.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12 listopada 2008r. oddalając go w całości i
doręczył rozstrzygnięcie Odwołującemu w dniu 18 listopada 2008r. Wskazał, że odnośnie
certyfikatu ISO 9001 i 14000, posiadanie certyfikatu świadczy o wysokiej jakości usług
świadczonych przez wykonawców, a nadto w postępowaniu mogą brać udział nie tylko
wykonawcy posiadający certyfikat, ale także wdrażający go jak i nie posiadający certyfikatu,
przy czym brak certyfikatu nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jedynie
nie uzyskanie punktów w tym kryterium.
Co do kryterium odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji, to Zamawiający
dostosował się do przepisów ustawy o odpadach (art. 9 ust. 2 – 5 ustawy o odpadach) oraz
do art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska. Z tych przepisów wynika konieczność
zamieszczenia takiego kryterium w siwz. Ilość punktów za dane kryterium zostanie wyliczona
poprzez zastosowanie wzoru matematycznego, a taki sposób oceny ofert umożliwia
przystąpienie do przedmiotowego postępowania wszystkim wykonawcom. Zamawiający
podkreślił, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie oferty
najtańszej.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w dniu 21 listopada 2008r.
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i zażądał uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności oddalenia protestu, nakazania Zamawiającemu modyfikacji siwz w
zakresie kryterium oceny ofert, co do certyfikatów i odległości od siedziby Zamawiającego do
miejsca utylizacji lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją
Zamawiającego. Podniósł, że certyfikaty ISO przyznaje się jako ocenę podmiotu, który
prowadząc działalność gospodarczą stosuje odpowiedni system zarządzania jakością (ISO
9001) lub system zarządzania środowiskiem (ISO 14000). Tym samym certyfikat potwierdza
posiadanie przez przedsiębiorcę, a nie oferowane przez niego towary czy usługi,
określonych cech mających charakter podmiotowy. Certyfikaty, których żąda Zamawiający
nie są jedynymi uznanymi certyfikatami stwierdzającymi wysoką jakość usług czy towarów.
Ponadto Zamawiający przewidział punkty, tylko za ściśle określone certyfikaty, a także nie
przewidział punktów za przedstawienie jednego z żądanych certyfikatów, co zdaniem
Odwołującego, narusza art. 7 ustawy. W zakresie kryterium odległości wskazał, że kryterium
to opiera się na uwarunkowaniach geograficznych, a więc na właściwościach podmiotowych
wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający błędnie zinterpretował art. 9 ustawy o
odpadach, bo przepis ten przewiduje dwie przesłanki ustalenia dopuszczalnego miejsca
utylizacji – poddanie odpadów medycznych utylizacji w instalacjach spełniających
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii oraz na obszarze województwa, na
którym zostały wytworzone lub w miejscach najbliżej położonych w stosunku do miejsca
wytworzenia. Najpierw musi być spełnionych warunek technologii lub techniki, a dopiero po
wyłonieniu kilku wykonawców rozstrzygająca jest odległość miejsca utylizacji od miejsca
wytworzenia. Tym samym zastosowane przez Zamawiającego kryterium jest sprzeczne z art.
91 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy. Podtrzymał swoje stanowisko co do posiadania przez niego
interesu prawnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 13 siwz Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert są: cena o wadze 80% i
warunki techniczno-prawne o wadze 20%. Kryterium ceny miało być oceniane według
podanego wzoru matematycznego. Natomiast w kryterium warunki techniczno-prawne
Zamawiający wyróżnił następujące podkryteria :
1. certyfikaty, w ramach których punktował :
a) posiadanie certyfikatu ISO z serii 9001 oraz z serii 14000 (kopia dołączona do oferty) 30
punktami,
b) oświadczenie o wdrażaniu – 10 punktami,
c) oświadczenie o braku certyfikatów – 0 punktów.
2. odległość od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji (ustawa z dnia 27 kwietnia
2001r. o odpadach z późn. zm. Dz. U. nr 62 poz. 628 art. 9 ust. 2 – 5), które będzie oceniał
na podstawie odległości podanej przez wykonawców na oryginale formularza oferty i
oceniane na podstawie wzoru matematycznego, przy czym wykonawca, który przedstawi
najkrótszą odległość otrzyma 60 punktów, a inni wykonawcy odpowiednio mniej, stosownie
do wzoru.
3. udział podwykonawców, w ramach którego punktował :
a) zamówienie wykonywane w całości samodzielnie bez udziału podwykonawców – 10
punktów,
b) przy udziale podwykonawców – 1 punkt.
Suma zdobytych punktów przez wykonawcę pomnożona zostanie przez wagę danego
kryterium – 20%.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż zarzucił
Zamawiającemu wadliwe określenie kryteriów oceny ofert, które uniemożliwia mu złożenie
oferty mającej szansę na uzyskanie zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutu i
dokonania przez Zamawiającego modyfikacji siwz w tym zakresie, Odwołujący ma szansę
złożyć ofertę i uzyskać zamówienie. Tym samym została wypełniona przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 22 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2
i 3 ustawy oraz przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez
umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz zapisu o ocenie ofert na podstawie posiadania przez
wykonawców oraz dołączenia do oferty certyfikatu ISO z serii 9001 i 14000.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy kryteria oceny ofert nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej czy finansowej. Wyjątkiem od tego zakazu są usługi wymienione
w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004r. lub w załączniku XVII B do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r., co do których Zamawiającego nie obowiązuje zakaz ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 5 ust. 1 ustawy).
Przedmiotem zamówienia jest wywóz i utylizacja odpadów medycznych, a taka usługa nie
mieści się w żadnym ze wskazanych wyżej załączników. W tej sytuacji Zamawiającemu nie
wolno było ustalić kryterium oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Przyznanie
punktacji za posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO 9001 i 14000 jest w rzeczywistości
przyznaniem punktów za właściwość ekonomiczną wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością
jest własnością ekonomicznie wymierną danego przedsiębiorstwa. Normy ISO 9000 są
międzynarodowymi standardami opracowanymi przez Międzynarodową Organizację
Normalizacyjną ISO, poświęconymi systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów
towarzyszących powstawaniu wyrobu. Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu
zarządzania, pozwalającego na stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji
pracy np. poprawy samokontroli wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu,
zmniejszenie zbędnego zużycia surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych
wcześniej na korygowanie niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa,
zmniejszenie kosztów produkcji, ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę
redukowania, eliminowania i zapobiegania niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której
czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne znajdują się pod kontrolą. Zatem normy te w
żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia, tj. wywozu i utylizacji odpadów,
ale do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Normy te
zatem nie mogą być kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Z kolei normy
ISO serii 14000 definiują podstawowe wymagania w odniesieniu do systemu zarządzania
środowiskowego. Normy te stanowić mają instrument wspomagający świadome
oddziaływanie ekologiczne przedsiębiorstwa z korzyścią dla środowiska. Wdrażanie systemu
zarządzania środowiskowego z zgodności z wymaganiami tych norm pozwala na
metodyczną ocenę wpływu działalności danego przedsiębiorstwa na środowisko naturalne,
podejmowanie skutecznych działań w celu minimalizowania negatywnych oddziaływań na
środowisko, kontrolowanie efektów danej działalności w stosunku do otoczenia. Także te
normy nie odnoszą się do usługi, która ma być świadczona w przedmiotowym postępowaniu,
ale do właściwości przedsiębiorcy i również one nie mogą być kryterium oceny ofert zgodnie
z art. 91 ust. 3 ustawy.
Normy ISO serii 14000 podobnie jak normy ISO serii 9000 są instrumentami dobrowolnymi
dostarczającymi praktyczne i realne rozwiązania problemów środowiskowych oraz
stanowiącym skuteczne i proste narzędzie ciągłej poprawy i doskonalenie systemu
organizacyjnego przedsiębiorstwa.
Zasady określania kryteriów oceny ofert ujął w sposób kompleksowy wyrok ETS z dnia 17
września 2002r. sygn. akt C-513/99, w którym ETS wskazał, że kryteria mają być związane z
przedmiotem zamówienia, nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
oferty (wybór arbitralny jest zakazany), mają być wskazane w dokumentacji przetargowej i
ogłoszeniu o przetargu oraz są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z
zasadą niedyskryminacji. Należy w tym miejscu podzielić stanowisko Odwołującego, że
kryterium określone przez Zamawiającego, nie tylko, że odnosi się do właściwości
wykonawcy, ale jednocześnie odnosi się do certyfikatów, których pozyskanie jest dobrowolne
i nie dopuszcza innych atestów, aprobat, czy zaświadczeń podmiotów uprawnionych do
kontroli zarządzania jakością czy środowiskiem np. w odniesieniu do ISO 14000, alternatywą
jest EMAS, którego Zamawiający nie uwzględnił, jako premiowanego certyfikatu w ramach
kryteriów, a zatem kryterium to ma także dyskryminujący charakter. W tym zakresie Izba
podziela stanowisko Zespołu Arbitrów zawarte w wyroku z dnia 4 sierpnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1969/05. Zgodnie z § 3. ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w
celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się
do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania
środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Wykonawca może zamiast zaświadczeń powyższych złożyć inne dokumenty potwierdzające
odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewnienia jakości i
stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Jednakże w żadnym miejscu
siwz Zamawiający nie określił systemów zarządzania czy to jakością czy to środowiskiem,
nie wskazał norm, do których należy te zaświadczenia odnieść i nie nakazał realizacji
zamówienia zgodnie z podanymi środkami. Brak takiego wskazania powoduje, że określone
kryterium nie może być kwalifikowane, jako kryterium odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, gdyż kryterium nie powiązano z konkretnymi wymogami realizacyjnymi, a
odnosi się jedynie do ogólnych właściwości wykonawcy. Zamawiający powinien był zatem
wskazać środki zarządzania, które będą stosowane w umowie. Zamawiający ma w tym
zakresie doświadczenie skoro sam posiada certyfikat ISO oraz ubiega się o certyfikat EMAS.
Z samego faktu jednak, ze Zamawiający posiada wdrożone stosowne systemy zarządzania,
nie wynika jeszcze cel, ani konieczność posiadania takich samych certyfikatów przez
wykonawców. Nadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie dopuścił
zaświadczeń równoważnych i oczekiwał złożenia wyłącznie określonych certyfikatów ISO.
Izba uznała, ze Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
poprzez niedopuszczalne ustalenie kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości
podmiotowych wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz poprzez
usunięcie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy. Natomiast Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 2 oraz przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, gdyż Zamawiający nie określił warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający art. 22 ust. 2 ustawy, jak też nie żądał
dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
mieszczących się w katalogu określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 91 ust. 3
ustawy poprzez umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz jako kryterium oceny ofert odległości od
siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Należy przyznać rację Zamawiającemu, że
uzasadnieniem ustanowienia takiego kryterium może być powoływany przez Zamawiającego
art. 9 ust. 2 – 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach (Dz. U. Dz.U.07.39.251 j.t.).
Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 3 i 4 w związku z art. 9 ust. 5 tej ustawy miejsce utylizacji ( w
tym przypadku spalarnia odpadów). Wprawdzie z artykułu tego wynika, że wykonawca ma
spełniać nie tylko warunek odległościowy, ale także technologiczny wynikający z art. 143
ustawy Prawo ochrony środowiska. Art. 3 pkt 10 ustawy Prawo ochrony środowiska definiuje
pojęcie najlepszych dostępnych technik - przez co rozumie się najbardziej efektywny oraz
zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej działalności,
wykorzystywany jako podstawa ustalania granicznych wielkości emisyjnych, mających na
celu eliminowanie emisji lub, jeżeli nie jest to praktycznie możliwe, ograniczanie emisji i
wpływu na środowisko jako całość, z tym że pojęcie:
a) "technika" oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana
instalacja jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,
b) "dostępne techniki" oznacza techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich
praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków
ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów inwestycyjnych i korzyści dla
środowiska, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać,
c) "najlepsza technika" oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego
ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.
Tym samym dla wypełnienia normy art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach konieczne jest
jednoczesne spełnienie przez wykonawcę wykonującego utylizację odpadów medycznych
zarówno bliskości jej położenia jak i technologii. Jednakże z uwagi na to, że art. 42 ust. 1 a
ustawy o odpadach przewiduje tylko jedną technologię unieszkodliwiania odpadów,
ustanawianie kryterium odnoszącego się zarówno do najlepszej techniki czy technologii oraz
odległości byłoby kryterium pustym w odniesieniu do techniki i technologii, bo spełnionym
przez każdego wykonawcę, który posiada decyzję zezwalającą na utylizację odpadów o
kodzie 18 01. Nie prawidłowe byłoby natomiast określenie ograniczenie dostępu do
zamówienia dla wykonawców mających spalarnie na obszarze województwa kujawsko-
pomorskiego, gdyż w art. 9 ust. 3 i 4 wyraźnie wskazuje ustawodawca, że miejscem spalania
odpadów (spełniającym warunkiem techniczny) może być także miejsce najbliżej położone
od miejsca wytworzenia odpadu, a więc nie tylko na obszarze województwa jego
wytworzenia. Izba po zapoznaniu się z treścią orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-655/06 stwierdza, że analizowanym problemem w tym
postępowaniu, było nie problem określenia kryterium oceny ofert, ale zaniechania
wykluczenia wybranego, który przede wszystkim nie przedłożył dokumentu potwierdzającego
posiadanie uprawnień w zakresie utylizacji odpadów niebezpiecznych. Izba w działaniu
Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
niedopuszczalne ustalenie kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości podmiotowych
wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba nie uznała za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez
pełnomocnika na podstawie przedłożonego zestawienia kosztów, gdyż stosownie do § 4 ust.
1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) warunkiem zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika jest przedłożenie rachunku, a nie dokumentu zawierającego
jedynie wyliczenie kosztów. Takie zestawienie nie świadczy o poniesieniu kosztu i nie może
być uznane za spełniające dyspozycje wskazanego powyżej przepisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 5 grudnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie, ul.
Przemysłowa 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką
Szpital Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców
Warszawy 5 protestu /protestów* z dnia 31 października 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację kryterium ocena techniczno-prawna
poprzez usunięcie podkryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,
2. kosztami postępowania obciąża 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w Bełchatowie,
ul. Przemysłowa 7
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064.zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Powstańców Warszawy 5 na rzecz ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ECO-ABC sp. z o.o. z siedzibą w
Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wywóz i utylizację odpadów medycznych z podgrupy 18 01 z terenu 10 Szpitala Klinicznego
z Polikliniką Szpital Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Bydgoszczy znak 106/2008
zostało wszczęte przez Zamawiającego – 10 Szpital Kliniczny z Polikliniką Szpital Publiczny
Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Powstańców Warszawy 5
ogłoszeniem o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem w dniu
25 października 2008r.
W tym samym dniu Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(siwz) na swojej stronie internetowej.
W dniu 31 października 2008r. na treść ogłoszenia i siwz złożyła protest ECO-ABC sp. z o.o.
z siedzibą w Bełchatowie, ul. Przemysłowa 7 zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (DZ. U. t.j. z 2007r. nr
223 poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058 – dalej ustawy), art. 22 ust. 2 oraz art. 91
ust. 2 i 3 ustawy oraz przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.06.87.605 ze zm. z 2008r. nr
188 poz. 1155 – zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów) poprzez
umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz zapisu o ocenie ofert na podstawie posiadania przez
wykonawców oraz dołączenia do oferty certyfikatu ISO z serii 9001 i 14000, a także art. 7
ust. 1 ustawy w związku z art. 91 ust. 3 ustawy poprzez umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz
jako kryterium oceny ofert odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji.
Wniósł o uwzględnienie protestu, modyfikację treści siwz w sposób zgodny z obowiązującymi
przepisami prawa lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
W uzasadnieniu wskazał, że katalog rozporządzenia w sprawie dokumentów jest zamknięty,
a jego przepisy nie przewidują możliwości żądania certyfikatów ISO 9001 i 14000. Jako
potwierdzenie swojej argumentacji wskazał orzeczenie Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt
II Ca 529/04 i Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt V Ca 1541/05. Odwołujący
podniósł, że rozporządzenie zezwala na żądanie zaświadczenia niezależnego podmiotu
zajmującego się poświadczenia zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami
zarządzania środowiskiem, gdy Zamawiający wskaże środki zarządzania środowiskiem,
które wykonawca będzie zobowiązany stosować podczas realizacji zamówienia na roboty
budowlane lub usługi. Jednakże w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie określił
środków zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie miał stosować przy
wykonywaniu zamówienia. Nadto powołał się na art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy zezwalający na
żądanie oświadczeń i dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi spełniają
wymagania Zamawiającego, ale Zamawiający nie określił warunków, których spełnianie maja
potwierdzać certyfikaty ISO. Art. 91 ust. 3 ustawy stanowi o zakazie oceny ofert w oparciu o
kryteria podmiotowe. Odwołujący podniósł, że kryterium odległości od siedziby
Zamawiającego do miejsca utylizacji odnosi się do właściwości wykonawcy i nie jest
kryterium przedmiotowym. Odwołujący podzielił stanowisko Zamawiającego związane z
obowiązkiem bezwzględnego stosowania przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz.U. j.t.07.39.251) dotyczące poddawania odpadów odzyskowi lub
unieszkodliwianiu na obszarze województwa, na którym zostały wytworzone, czy instalacji
techniki lub technologii, o której mowa w art. 143 ustawy z 27 kwietnia 2001r. Prawo ochrony
środowiska w miejscach najbliżej położonych od miejsca wytworzenia odpadów. Jednakże,
w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie może powoływać się na te przepisy, aby
uzasadnić poprawność ustanowionego kryterium. Warunki odnoszące się do posiadania
odpowiedniego certyfikatu lub odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji, to
kryteria podmiotowe, które mogą być podstawą wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ustawy, ale nie odrzucenia ich ofert. Ponadto posiadane przez wykonawców decyzje
administracyjne uprawniające do świadczenia usług, będących przedmiotem postępowania,
są wystarczającą podstawą do dopuszczenia wykonawców do udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że takie określenie kryteriów oceny ofert narusza art. 91 ust. 3 ustawy,
a także utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący podniósł, że działanie Zamawiającego
uniemożliwia mu złożenie oferty mogącej być uznaną za najkorzystniejszą, a więc godzi w
jego interes prawny.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 12 listopada 2008r. oddalając go w całości i
doręczył rozstrzygnięcie Odwołującemu w dniu 18 listopada 2008r. Wskazał, że odnośnie
certyfikatu ISO 9001 i 14000, posiadanie certyfikatu świadczy o wysokiej jakości usług
świadczonych przez wykonawców, a nadto w postępowaniu mogą brać udział nie tylko
wykonawcy posiadający certyfikat, ale także wdrażający go jak i nie posiadający certyfikatu,
przy czym brak certyfikatu nie spowoduje wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jedynie
nie uzyskanie punktów w tym kryterium.
Co do kryterium odległości od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji, to Zamawiający
dostosował się do przepisów ustawy o odpadach (art. 9 ust. 2 – 5 ustawy o odpadach) oraz
do art. 143 ustawy Prawo ochrony środowiska. Z tych przepisów wynika konieczność
zamieszczenia takiego kryterium w siwz. Ilość punktów za dane kryterium zostanie wyliczona
poprzez zastosowanie wzoru matematycznego, a taki sposób oceny ofert umożliwia
przystąpienie do przedmiotowego postępowania wszystkim wykonawcom. Zamawiający
podkreślił, że celem postępowania jest wybór oferty najkorzystniejszej, a nie oferty
najtańszej.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w dniu 21 listopada 2008r.
podtrzymując zarzuty podniesione w proteście i zażądał uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności oddalenia protestu, nakazania Zamawiającemu modyfikacji siwz w
zakresie kryterium oceny ofert, co do certyfikatów i odległości od siedziby Zamawiającego do
miejsca utylizacji lub unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w
związku z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Odwołujący nie zgodził się z argumentacją
Zamawiającego. Podniósł, że certyfikaty ISO przyznaje się jako ocenę podmiotu, który
prowadząc działalność gospodarczą stosuje odpowiedni system zarządzania jakością (ISO
9001) lub system zarządzania środowiskiem (ISO 14000). Tym samym certyfikat potwierdza
posiadanie przez przedsiębiorcę, a nie oferowane przez niego towary czy usługi,
określonych cech mających charakter podmiotowy. Certyfikaty, których żąda Zamawiający
nie są jedynymi uznanymi certyfikatami stwierdzającymi wysoką jakość usług czy towarów.
Ponadto Zamawiający przewidział punkty, tylko za ściśle określone certyfikaty, a także nie
przewidział punktów za przedstawienie jednego z żądanych certyfikatów, co zdaniem
Odwołującego, narusza art. 7 ustawy. W zakresie kryterium odległości wskazał, że kryterium
to opiera się na uwarunkowaniach geograficznych, a więc na właściwościach podmiotowych
wykonawcy. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający błędnie zinterpretował art. 9 ustawy o
odpadach, bo przepis ten przewiduje dwie przesłanki ustalenia dopuszczalnego miejsca
utylizacji – poddanie odpadów medycznych utylizacji w instalacjach spełniających
wymagania najlepszej dostępnej techniki lub technologii oraz na obszarze województwa, na
którym zostały wytworzone lub w miejscach najbliżej położonych w stosunku do miejsca
wytworzenia. Najpierw musi być spełnionych warunek technologii lub techniki, a dopiero po
wyłonieniu kilku wykonawców rozstrzygająca jest odległość miejsca utylizacji od miejsca
wytworzenia. Tym samym zastosowane przez Zamawiającego kryterium jest sprzeczne z art.
91 ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy. Podtrzymał swoje stanowisko co do posiadania przez niego
interesu prawnego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 13 siwz Zamawiający określił, że kryteriami oceny ofert są: cena o wadze 80% i
warunki techniczno-prawne o wadze 20%. Kryterium ceny miało być oceniane według
podanego wzoru matematycznego. Natomiast w kryterium warunki techniczno-prawne
Zamawiający wyróżnił następujące podkryteria :
1. certyfikaty, w ramach których punktował :
a) posiadanie certyfikatu ISO z serii 9001 oraz z serii 14000 (kopia dołączona do oferty) 30
punktami,
b) oświadczenie o wdrażaniu – 10 punktami,
c) oświadczenie o braku certyfikatów – 0 punktów.
2. odległość od siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji (ustawa z dnia 27 kwietnia
2001r. o odpadach z późn. zm. Dz. U. nr 62 poz. 628 art. 9 ust. 2 – 5), które będzie oceniał
na podstawie odległości podanej przez wykonawców na oryginale formularza oferty i
oceniane na podstawie wzoru matematycznego, przy czym wykonawca, który przedstawi
najkrótszą odległość otrzyma 60 punktów, a inni wykonawcy odpowiednio mniej, stosownie
do wzoru.
3. udział podwykonawców, w ramach którego punktował :
a) zamówienie wykonywane w całości samodzielnie bez udziału podwykonawców – 10
punktów,
b) przy udziale podwykonawców – 1 punkt.
Suma zdobytych punktów przez wykonawcę pomnożona zostanie przez wagę danego
kryterium – 20%.
Izba dopuściła dowód z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami.
Izba wzięła pod uwagę stanowiska stron i ich pełnomocników podniesione w pismach oraz
zaprezentowane na rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania, gdyż zarzucił
Zamawiającemu wadliwe określenie kryteriów oceny ofert, które uniemożliwia mu złożenie
oferty mającej szansę na uzyskanie zamówienia. W przypadku potwierdzenia się zarzutu i
dokonania przez Zamawiającego modyfikacji siwz w tym zakresie, Odwołujący ma szansę
złożyć ofertę i uzyskać zamówienie. Tym samym została wypełniona przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy, art. 22 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2
i 3 ustawy oraz przepisów rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów poprzez
umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz zapisu o ocenie ofert na podstawie posiadania przez
wykonawców oraz dołączenia do oferty certyfikatu ISO z serii 9001 i 14000.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy kryteria oceny ofert nie
mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej czy finansowej. Wyjątkiem od tego zakazu są usługi wymienione
w załączniku II B do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31
marca 2004r. lub w załączniku XVII B do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r., co do których Zamawiającego nie obowiązuje zakaz ustalania
kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy (art. 5 ust. 1 ustawy).
Przedmiotem zamówienia jest wywóz i utylizacja odpadów medycznych, a taka usługa nie
mieści się w żadnym ze wskazanych wyżej załączników. W tej sytuacji Zamawiającemu nie
wolno było ustalić kryterium oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy. Przyznanie
punktacji za posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO 9001 i 14000 jest w rzeczywistości
przyznaniem punktów za właściwość ekonomiczną wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością
jest własnością ekonomicznie wymierną danego przedsiębiorstwa. Normy ISO 9000 są
międzynarodowymi standardami opracowanymi przez Międzynarodową Organizację
Normalizacyjną ISO, poświęconymi systemowi zapewnienia jakości i to jakości procesów
towarzyszących powstawaniu wyrobu. Zadaniem norm jest stworzenie skutecznego sposobu
zarządzania, pozwalającego na stabilną jakość wyrobu, w więc odnoszą się do organizacji
pracy np. poprawy samokontroli wśród załogi, wzrostu odpowiedzialności za jakość wyrobu,
zmniejszenie zbędnego zużycia surowców, materiałów, energii i czasu przeznaczanych
wcześniej na korygowanie niezgodności, prorynkową reorientację przedsiębiorstwa,
zmniejszenie kosztów produkcji, ukierunkowanie nadzoru nad jakością w stronę
redukowania, eliminowania i zapobiegania niezgodnościom, stworzenie sytuacji, w której
czynniki ludzkie, techniczne, administracyjne znajdują się pod kontrolą. Zatem normy te w
żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia, tj. wywozu i utylizacji odpadów,
ale do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym rynku. Normy te
zatem nie mogą być kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Z kolei normy
ISO serii 14000 definiują podstawowe wymagania w odniesieniu do systemu zarządzania
środowiskowego. Normy te stanowić mają instrument wspomagający świadome
oddziaływanie ekologiczne przedsiębiorstwa z korzyścią dla środowiska. Wdrażanie systemu
zarządzania środowiskowego z zgodności z wymaganiami tych norm pozwala na
metodyczną ocenę wpływu działalności danego przedsiębiorstwa na środowisko naturalne,
podejmowanie skutecznych działań w celu minimalizowania negatywnych oddziaływań na
środowisko, kontrolowanie efektów danej działalności w stosunku do otoczenia. Także te
normy nie odnoszą się do usługi, która ma być świadczona w przedmiotowym postępowaniu,
ale do właściwości przedsiębiorcy i również one nie mogą być kryterium oceny ofert zgodnie
z art. 91 ust. 3 ustawy.
Normy ISO serii 14000 podobnie jak normy ISO serii 9000 są instrumentami dobrowolnymi
dostarczającymi praktyczne i realne rozwiązania problemów środowiskowych oraz
stanowiącym skuteczne i proste narzędzie ciągłej poprawy i doskonalenie systemu
organizacyjnego przedsiębiorstwa.
Zasady określania kryteriów oceny ofert ujął w sposób kompleksowy wyrok ETS z dnia 17
września 2002r. sygn. akt C-513/99, w którym ETS wskazał, że kryteria mają być związane z
przedmiotem zamówienia, nie przyznają zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru
oferty (wybór arbitralny jest zakazany), mają być wskazane w dokumentacji przetargowej i
ogłoszeniu o przetargu oraz są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z
zasadą niedyskryminacji. Należy w tym miejscu podzielić stanowisko Odwołującego, że
kryterium określone przez Zamawiającego, nie tylko, że odnosi się do właściwości
wykonawcy, ale jednocześnie odnosi się do certyfikatów, których pozyskanie jest dobrowolne
i nie dopuszcza innych atestów, aprobat, czy zaświadczeń podmiotów uprawnionych do
kontroli zarządzania jakością czy środowiskiem np. w odniesieniu do ISO 14000, alternatywą
jest EMAS, którego Zamawiający nie uwzględnił, jako premiowanego certyfikatu w ramach
kryteriów, a zatem kryterium to ma także dyskryminujący charakter. W tym zakresie Izba
podziela stanowisko Zespołu Arbitrów zawarte w wyroku z dnia 4 sierpnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-1969/05. Zgodnie z § 3. ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów w
celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do
systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli
zamawiający wskazują środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie
stosował podczas realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się
do systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania
środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach
poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej,
europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.
Wykonawca może zamiast zaświadczeń powyższych złożyć inne dokumenty potwierdzające
odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewnienia jakości i
stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem. Jednakże w żadnym miejscu
siwz Zamawiający nie określił systemów zarządzania czy to jakością czy to środowiskiem,
nie wskazał norm, do których należy te zaświadczenia odnieść i nie nakazał realizacji
zamówienia zgodnie z podanymi środkami. Brak takiego wskazania powoduje, że określone
kryterium nie może być kwalifikowane, jako kryterium odnoszące się do przedmiotu
zamówienia, gdyż kryterium nie powiązano z konkretnymi wymogami realizacyjnymi, a
odnosi się jedynie do ogólnych właściwości wykonawcy. Zamawiający powinien był zatem
wskazać środki zarządzania, które będą stosowane w umowie. Zamawiający ma w tym
zakresie doświadczenie skoro sam posiada certyfikat ISO oraz ubiega się o certyfikat EMAS.
Z samego faktu jednak, ze Zamawiający posiada wdrożone stosowne systemy zarządzania,
nie wynika jeszcze cel, ani konieczność posiadania takich samych certyfikatów przez
wykonawców. Nadto, jak słusznie zauważył Odwołujący, Zamawiający nie dopuścił
zaświadczeń równoważnych i oczekiwał złożenia wyłącznie określonych certyfikatów ISO.
Izba uznała, ze Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy, oraz art. 91 ust. 2 i 3 ustawy
poprzez niedopuszczalne ustalenie kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości
podmiotowych wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu dokonanie modyfikacji siwz poprzez
usunięcie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy. Natomiast Izba nie
dopatrzyła się w działaniu Zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 2 oraz przepisów
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, gdyż Zamawiający nie określił warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający art. 22 ust. 2 ustawy, jak też nie żądał
dokumentów, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
mieszczących się w katalogu określonym w rozporządzeniu w sprawie rodzajów
dokumentów.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 91 ust. 3
ustawy poprzez umieszczenie w pkt 13.1 i 13.2 siwz jako kryterium oceny ofert odległości od
siedziby Zamawiającego do miejsca utylizacji.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Należy przyznać rację Zamawiającemu, że
uzasadnieniem ustanowienia takiego kryterium może być powoływany przez Zamawiającego
art. 9 ust. 2 – 5 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. o odpadach (Dz. U. Dz.U.07.39.251 j.t.).
Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 3 i 4 w związku z art. 9 ust. 5 tej ustawy miejsce utylizacji ( w
tym przypadku spalarnia odpadów). Wprawdzie z artykułu tego wynika, że wykonawca ma
spełniać nie tylko warunek odległościowy, ale także technologiczny wynikający z art. 143
ustawy Prawo ochrony środowiska. Art. 3 pkt 10 ustawy Prawo ochrony środowiska definiuje
pojęcie najlepszych dostępnych technik - przez co rozumie się najbardziej efektywny oraz
zaawansowany poziom rozwoju technologii i metod prowadzenia danej działalności,
wykorzystywany jako podstawa ustalania granicznych wielkości emisyjnych, mających na
celu eliminowanie emisji lub, jeżeli nie jest to praktycznie możliwe, ograniczanie emisji i
wpływu na środowisko jako całość, z tym że pojęcie:
a) "technika" oznacza zarówno stosowaną technologię, jak i sposób, w jaki dana
instalacja jest projektowana, wykonywana, eksploatowana oraz likwidowana,
b) "dostępne techniki" oznacza techniki o takim stopniu rozwoju, który umożliwia ich
praktyczne zastosowanie w danej dziedzinie przemysłu, z uwzględnieniem warunków
ekonomicznych i technicznych oraz rachunku kosztów inwestycyjnych i korzyści dla
środowiska, a które to techniki prowadzący daną działalność może uzyskać,
c) "najlepsza technika" oznacza najbardziej efektywną technikę w osiąganiu wysokiego
ogólnego poziomu ochrony środowiska jako całości.
Tym samym dla wypełnienia normy art. 9 ust. 5 ustawy o odpadach konieczne jest
jednoczesne spełnienie przez wykonawcę wykonującego utylizację odpadów medycznych
zarówno bliskości jej położenia jak i technologii. Jednakże z uwagi na to, że art. 42 ust. 1 a
ustawy o odpadach przewiduje tylko jedną technologię unieszkodliwiania odpadów,
ustanawianie kryterium odnoszącego się zarówno do najlepszej techniki czy technologii oraz
odległości byłoby kryterium pustym w odniesieniu do techniki i technologii, bo spełnionym
przez każdego wykonawcę, który posiada decyzję zezwalającą na utylizację odpadów o
kodzie 18 01. Nie prawidłowe byłoby natomiast określenie ograniczenie dostępu do
zamówienia dla wykonawców mających spalarnie na obszarze województwa kujawsko-
pomorskiego, gdyż w art. 9 ust. 3 i 4 wyraźnie wskazuje ustawodawca, że miejscem spalania
odpadów (spełniającym warunkiem techniczny) może być także miejsce najbliżej położone
od miejsca wytworzenia odpadu, a więc nie tylko na obszarze województwa jego
wytworzenia. Izba po zapoznaniu się z treścią orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 13 marca
2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-655/06 stwierdza, że analizowanym problemem w tym
postępowaniu, było nie problem określenia kryterium oceny ofert, ale zaniechania
wykluczenia wybranego, który przede wszystkim nie przedłożył dokumentu potwierdzającego
posiadanie uprawnień w zakresie utylizacji odpadów niebezpiecznych. Izba w działaniu
Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 ustawy poprzez
niedopuszczalne ustalenie kryteriów oceny ofert w odniesieniu do właściwości podmiotowych
wykonawcy.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Izba nie uznała za uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu zastępstwa przez
pełnomocnika na podstawie przedłożonego zestawienia kosztów, gdyż stosownie do § 4 ust.
1 pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania.(Dz. U. nr 128 poz. 886) warunkiem zasądzenia
wynagrodzenia pełnomocnika jest przedłożenie rachunku, a nie dokumentu zawierającego
jedynie wyliczenie kosztów. Takie zestawienie nie świadczy o poniesieniu kosztu i nie może
być uznane za spełniające dyspozycje wskazanego powyżej przepisu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………