Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1370/08

WYROK
z dnia 5 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J., ul. Aspekt 69 lok. 2 i 3, 01-904
Warszawa, adres do korespondencji: ul. Felińskiego 2b, 01-513 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich
ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, protestu z dnia 12 listopada 2008 r.

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J., ul. Aspekt 69
lok. 2 i 3, 01-904 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Felińskiego 2b, 01-513
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J.,
ul. Aspekt 69 lok. 2 i 3, 01-904 Warszawa, adres do korespondencji: ul.
Felińskiego 2b, 01-513 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J., ul. Aspekt 69
lok. 2 i 3, 01-904 Warszawa, adres do korespondencji: ul. Felińskiego 2b,
01-513 Warszawa na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa Zarząd Dróg

Miejskich ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 936 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J.,
ul. Aspekt 69 lok. 2 i 3, 01-904 Warszawa, adres do korespondencji: ul.
Felińskiego 2b, 01-513 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Demontaż istniejącego oraz
montaż nowego oświetlenia na Al. Solidarności na odc. ul. Młynarska - Radzymińska”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez RAR R. Olwiński – R. Wachowski Sp. J., z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
26 września 2008 r. (poz. ogłoszenia: 236959). Postępowanie to prowadzi Miasto Stołeczne
Warszawa Zarząd Dróg Miejskich, zwane dalej: „Zamawiającym”, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”. Zamawiający wprowadził podział zamówienia na
trzy części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych. Złożone odwołanie
dotyczy części 1 zamówienia, tj. dzielnicy Wola.

W postępowaniu tym Zamawiający pismem z dnia 6 listopada 2008 r. (doręczenie
Odwołującemu w tej samej dacie) poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zamawiający podniósł, że
wykonawca ten nie spełnił postawionego przez Zamawiającego w pkt 5.3.1 SIWZ warunku
udziału w postępowaniu, dotyczącego doświadczenia wykonawcy w zakresie realizacji
minimum 4 robót, tj. remontów lub budów oświetlenia ulicznego lub oświetlenia
zewnętrznego. Przy czym przez oświetlenie uliczne lub zewnętrzne Zamawiający rozumiał –
zgodnie z opisem w SIWZ - oświetlenie ulic, ciągów pieszych, placów, parków itp.
realizowanych przy użyciu urządzeń i elementów oświetleniowych). Zamawiający określił, że
wykonane roboty powinny być w sumie o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto
(dla 1 części), 2 200 000,00 zł brutto (dla 2 części), 3 500 000,00 zł brutto (dla 3 części) z
tym, że co najmniej jedna z nich musi być na kwotę minimum 1 200 000,00 zł brutto.

Zamawiający wskazał, że Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego warunku miał
obowiązek dołączyć do oferty wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające
poprawność, rzetelność, terminowość, wartość zrealizowanych lub realizowanych zamówień,
a w przypadku zakończenia zamówienia 30 dni przed terminem składania ofert protokołem
odbioru. Odwołujący na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wymaganych
dokumentów potwierdzających, że wymienione prace zostały wykonane należycie, nie
przedłożył wymaganych dokumentów.

Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 12 listopada 2008 r.
(wpływ do Zamawiającego w dacie 13 listopada 2008 r.) złożył protest, wskazując na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy: art. 7 ust. 1, art. 18 ust.
1 i 2, art. 22, art. 24, art. 25 oraz art. 26, a także na treść rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz.
605). Odwołujący w proteście wskazał, że w celu wypełnienia postawionego warunku
doświadczenia Zamawiający przewidział możliwość złożenia oferty przez wykonawców,
którzy nie zrealizowali wymaganych zamówień lecz są w trakcie ich realizacji. Zamawiający
w SIWZ przewidział, że jednym z dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
zamówienia był protokół odbioru robót. Odwołujący wskazał, że w swojej ofercie przedłożył
omyłkowo dokument niepotwierdzający należytego wykonania kontraktu. Na skutek
wezwania Zamawiającego skierowanego do Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Odwołujący został wezwany do uzupełnienia tego brakującego dokumentu. W terminie
określonym w wezwaniu (do dnia 3 listopada 2008 r.) Odwołujący uzupełnił brak poprzez
przedłożenie protokołu odbioru robót, w którym potwierdzono, że zakres wykonanych robót,
okres ich realizacji zostały wykonane zgodnie z zawartą umową. Zamawiający nie uznał
jednak tego dokumentu i ofertę Odwołującego odrzucił. W ocenie Odwołującego
niedopuszczalne było, w świetle obowiązujący przepisów oraz postanowień SIWZ,
odrzucenie jego oferty przez Zamawiającego.
Wnosząc wskazany protest Odwołujący wniósł o doprowadzenie przedmiotowego
postępowania do stanu zgodnego z przepisami ustawy, tj. o unieważnienie czynności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zamawiający odnosząc się do złożonego protestu w piśmie z dnia 18 listopada 2008 r.
(doręczenie Odwołującemu w tej samej dacie), protest oddalił, podtrzymując swoje
dotychczasowe stanowisko o zasadności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu,

Z rozstrzygnięciem protestu przez Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się i
pismem z dnia 22 listopada 2008 r. z datą 24 listopada 2008 r. jako bezpośredni wpływ do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, złożył odwołanie. Kopia odwołania w dacie jego
złożenia Prezesowi UZP została przekazana Zamawiającemu. W treści odwołania
Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację oraz żądania zawarte w proteście, wskazując
jednocześnie, że uzupełniony przez niego na skutek wezwania Zamawiającego dokument w
postaci protokołu odbioru wykonanych robót dotyczył podpisanej z Zamawiającym (miasto
Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich) umowy na demontaż i montaż nowego
oświetlenia ulicy Al. Ujazdowskie w Warszawie na odc. Pl. Trzech Krzyży do ul. Bagatela w
Warszawie. Podniósł, że przedłożony przez niego dokument w postaci protokołu odbioru
robót potwierdzał, że okres realizacji umowy oraz zakres wykonanych robót jest zgodny z
umową.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść oferty Odwołującego,
uzupełnienie dokumentu dokonane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy oraz postanowienia
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że zaskarżona w odwołaniu
czynność dotyczy wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Czynność ta - w
świetle art. 184 ust. 1 a pkt 3 ustawy w brzmieniu ustalonym w wyniku nowelizacji przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), w związku ze złożeniem protestu w
niniejszej sprawie w dniu 13 listopada 2008 r., tj. w dacie po wejściu w życie przepisów
przywołanej ustawy nowelizacyjnej, mając na względzie przepis art. 4 ust. 2 tej ustawy -
podlega zaskrzeniu w drodze złożonego odwołania
Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący posiadał interes prawny w
złożeniu przedmiotowego odwołania. Odwołujący w wyniku bezprawnych – w jego ocenie -
czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu został pozbawiony szans na uzyskanie
niniejszego zamówienia. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do
rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w postanowieniach SIWZ pkt 5.3.1 określił dla wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek udziału w tym postępowaniu dotyczący
doświadczenia. Warunek ten został określony w następujący sposób: „Wykonawca musi
wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed wszczęciem postępowania, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 4 roboty, tj.
remonty lub budowy oświetlenia ulicznego lub oświetlenia zewnętrznego (przez oświetlenie
uliczne lub zewnętrzne Zamawiający rozumie oświetlenie ulic, ciągów pieszych, placów,
parków itp. realizowanych przy użyciu urządzeń i elementów oświetleniowych). Wykonane
roboty powinny być w sumie o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 zł brutto (dla 1
części), 2 200 000,00 zł brutto (dla 2 części), 3 500 000,00 zł brutto (dla 3 części) z tym, że
co najmniej jedna z nich musi być na kwotę minimum 1 200 000,00 zł brutto.”
Odwołujący na potwierdzenie spełniania tego warunku do swojej oferty dołączył
wykaz dotyczący doświadczenia zawodowego (załącznik nr 4 do oferty – str. 19 oferty), w
którym wykazał się realizacją 4 robót. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót
załączył referencje oraz protokoły odbioru robót. Sporna pomiędzy stronami jest jedna
wykazywana przez Odwołującego robota, mianowicie demontaż wyeksploatowanego i
montaż nowego oświetlenia ulicy Al. Ujazdowskich na odc. Pl. Trzech Krzyży do ul. Bagatela
w Warszawie realizowanego na rzecz aktualnego Zamawiającego. Na potwierdzenie
należytego wykonania tej roboty Odwołujący przedłożył dwa protokoły odbioru robót (z dnia
17 stycznia 2008 r. - dotyczący części 1 i 18 stycznia 2008 r. – dotyczące części 2). Z
protokołów tych jednak, że wynika zamówienie nie zostało w tych datach odebrane przez
Zamawiającego, ponieważ w jego realizacji stwierdzono pewne uchybienia.
Uwzględniając tę okoliczność Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, wezwał Odwołującego, pismem z dnia 29 października 2008 r. (znak:
NDZP/1514/08/Z) do uzupełniania dokumentu w terminie do dnia 3 listopada 2008 r.
Odwołujący nie oprotestował zasadności wezwania Zamawiającego i we wskazanym
terminie przedłożył Zamawiającemu „prawidłowy protokół” z dnia 6 lutego 2008 r. oraz
pierwszą stronę umowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia (umowa z dnia 22
czerwca 2007 r. nr NDZP/32/PN/21/07). W piśmie tym wskazał również, iż składany protokół
odbioru robót i pierwsza strona umowy potwierdzają wartość robót na kwoty: 1.669.963,33 zł
netto i 2 037 355,30 zł brutto i, że składany dokument jest prawidłowy i stwierdza, że zakres
robót został wykonany zgodnie z podpisaną umową.
Skład orzekający Izby ustalił, że z treści przywołanego protokołu odbioru robót
wynika, że Zamawiający nie odebrał ich i nie przekazał do eksploatacji, a w pozycji „Inne
uwagi” wskazano, że: „Po wykonaniu zaleceń Komisji (zgodnie z wykazem) roboty zgłosić
ponownie do odbioru (zgłoszenie pisemne)”. Dokonując analizy całego przedłożonego w

wyniku uzupełnienia przez Odwołującego dokumentu protokołu odbioru robót z dnia 6 lutego
2008 r. należy wywieść, że odręczne zakreślenia pod słowem „nie” w poszczególnych
pozycjach tego protokołu wskazują na podkreślenie tego przeczenia, co oznacza, że
Zamawiający nie stwierdził w tym dokumencie należytego wykonania umowy. Na powyższe
rozumienie wskazują również inne pozycje protokołu, w tym przywołana powyżej pozycja
„Inne uwagi” oraz pozycja 6 protokołu („Stwierdzono następujące wady i usterki”), gdzie
znajduje się określenie „verte”, jednakże druga strona protokołu nie została przedstawiona
przez Odwołującego Zamawiającemu. Druga strona protokołu, znana Zamawiającemu jako
odbiorcy wykazywanych w ramach doświadczenia spornych robót, została przez niego
przedstawiona składowi orzekającemu Izby w trakcie rozprawy. Z jej treści wynika, że
Zamawiający wskazał na szereg nieprawidłowości w zakresie realizacji spornego kontraktu.
Powyższe – w ocenie Izby – nie może stanowić o prawidłowości wykonania, czy też
wykonywania umowy. Słusznym bowiem jest argument Odwołującego, że Zamawiający w
opisie warunków udziału w postępowaniu wskazał, że dopuszcza do oceny w zakresie
warunku doświadczenia również roboty będące w trakcie realizacji (niezależnie od tego, czy
słusznie, czy też nie, w związku z brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, niemniej kwestia ta na tym etapie postępowania pozostaje poza kognicją
składu orzekającego Izby). W ocenie składu orzekającego Izby nie można jednak przy
ocenie spełniania tak postawionego warunku udziału w postępowaniu przyjmować roboty
będące w tracie wykonywania, których realizacja, w określonej części, nie została
potwierdzona odpowiednim dokumentem, stwierdzającym prawidłowość wykonywania tych
robót. Na nieprawidłowe wykonanie tych prac wskazał również Zamawiający podkreślając,
że odstąpił on od realizacji umowy, która pomimo wezwań kierowanych do Odwołującego nie
została wykonana terminowo i należycie. Kwestia ta jest kwestią sporną pomiędzy stronami
postępowania i pozostaje do rozstrzygnięcia przez właściwy sąd powszechny.
Niewątpliwym jednak w sprawie jest, że Odwołujący na skutek wezwania
Zamawiającego nie przedłożył w postępowaniu dokumentu, który zgodnie z przepisami
przywoływanego rozporządzenia w sprawie dokumentów, potwierdzałby należyte wykonanie
zamówienia, skoro w tym zakresie zostały zgłoszone wady i usterki. Tych wad i usterek sam
Odwołujący nie kwestionuje, wskazując tylko, że owe nieprawidłowości są naturalne i
pozostają do weryfikacji w ramach gwarancji. Tym samym Odwołujący potwierdził, że
wykazywane przez Zamawiającego usterki i wady, związane z wykonywaniem zamówienia
miały faktycznie miejsce skoro dana praca nie została formalnie odebrana przez
Zamawiającego i brak jest dokumentu potwierdzającego ten stan rzeczy. Nie można zatem
mówić o potwierdzeniu należytego wykonania umowy.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił przy ocenie zarzutów podniesionych w
odwołaniu w ramach prowadzonego postępowania dowodowego opinii przedkładanych tak

przez Odwołującego, jak i przez Zamawiającego na okoliczność - z jednej strony -
należytego wykonania zamówienia, z drugiej zaś nienależytego. Kwestia ta będzie
przedmiotem oceny sądu powszechnego w ramach toczącego się pomiędzy stronami
postępowania sporu, który to sąd jest uprawniony do oceny prawidłowości wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą podjętego rozstrzygnięcia przez Izbę
odwoławczą w niniejszej sprawie był brak dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
wykazywanego przez Odwołującego w ramach swojego doświadczenia zawodowego
zamówienia.
Uwzględniając powyższe brak jest zatem podstaw do kwestionowania czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu w
zakresie części 1. Tym samym skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia przywołanych
w odwołaniu przepisów: art. 7 ust. 1, art. 18 ust. 1 i 2, art. 22, art. 24, art. 25 oraz art. 26
ustawy, a także przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.


Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby
uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznał za uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku
(faktura VAT) - koszty Zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………