KIO/UZP 1371/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 158/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1371/08
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b
protestu z dnia 31 października 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3) dokonanie
ponownej czynności badania, oceny i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia,
ul. Jana z Kolna 8 b i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie porządku w obiektach
administrowanych przez Wojskową Administrację Koszar 2 Gdynia Witomino, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/ S 144- 193972 z 26.07.2008 r.),
w dniu 31 października 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wniesienie protestu było następstwem
powiadomienia w dniu 24 października 2008 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Przyczynę
odrzucenia oferty stanowiła okoliczność, że w pozycji 4 formularza cenowego wyliczono
nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne skalkulowanie wartości
usługi, zdaniem Zamawiającego, polegało na podaniu dwóch wartości a) za jeden miesiąc
usługi i b) za 16 miesięcy wykonywania usługi, gdy Zamawiający przewidział wyliczenie
wartości za 48 miesięcy. Wobec faktu, że zostały odrzucone wszystkie złożone oferty,
Zamawiający uznał za uzasadnione unieważnienie postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu - Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Gdyni, naruszenie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”.
1. art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy przez nieuwzględnienie, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy,
2. 89 ust. 1 pkt 6 przez błędne zastosowanie tego przepisu i bezpodstawne odrzucenie
oferty,
3. 91 ust. 1 i 2 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w ustalonych kryteriach,
4. art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania bez respektowania zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co
potwierdzają okoliczności wskazane w punktach poprzedzających,
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania
skutkiem odrzucenia wszystkich ofert, w sytuacji gdy oferta Odwołującego winna być
uznana za prawidłową.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu, Odwołujący podniósł, że z postanowień pkt 3
rozdziału VII SIWZ, wynika, że wykonawcy byli zobowiązani przygotować ofertę zgodnie
z formularzem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ i wywiódł, że załącznik nr 3 do SIWZ –
kalkulacja za usługi jest rodzajem kosztorysu ofertowego, który ma jedynie charakter
pomocniczy do wyliczenia ceny oferty określonej w wysokości brutto, przedstawionej
w załączniku nr 1 „Oferta.” Odwołujący wskazał, że żadne poprawki w cenie oferty nie są
konieczne, bowiem cena zaoferowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, która jest
poprawna bez względu na sposób jej obliczenia, zgodnie z dyspozycją art. 88 ust. 1 pkt 3
Pzp. Ocenie podlegała cena całkowita wykonania usługi, a nie poszczególne jej części, ceny
brutto podane na formularzach cenowych są więc cenami ryczałtowymi.
Na poparcie swojej argumentacji przywołał liczne wyroki Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu dnia 6 marca 2001 roku
(I A Ca 1147/00).
Ponadto wskazał, że przedstawił Zamawiającemu, mimo braku istnienia takiego obowiązku
wyjaśnienia zasad obliczenia ceny wykonywania usługi na terenach utwardzonych.
Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania wskutek braku ważnie złożonych ofert
Odwołujący uznał za bezpodstawne.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie ustawowym.
W odwołaniu wniesionym 19 listopada 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uchylenia unieważnienia postępowania,
3. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Brak rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w ustawowym terminie, zgodnie z art.
183 ust. 3 Pzp uznaje się za jego oddalenie. Izba ustaliła, że upływ terminu na
rozstrzygnięcie protestu przypadał na dzień 10 listopada 2008 roku, zatem odwołanie
wniesione w dniu 19 listopada 2008 roku w placówce operatora publicznego należy uznać za
złożone w ustawowym terminie, zgodnie z art. 184 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp w związku
przepisem przejściowym art. 4 ust. 2 nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008 roku (Dz. U.
nr 171, poz. 1058). Ponieważ protest został złożony w dniu 31 października 2008 roku,
a zatem po dniu wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy prawo zamówień
publicznych, do obliczenia terminów na wniesienie odwołania i rozpatrzenia odwołania, Izba
zastosowała przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z dnia 4 września
2008 roku.
Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Skład orzekający Izby uznał również, że Odwołujący jako podmiot, którego oferta została
odrzucona z postępowania, i który kwestionuje prawidłowość odrzucenia swojej oferty
i unieważnienia postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
zatem jest upoważniony do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Ofertę Odwołującego oraz ofertę Zakładu Remontowo
– Usługowego „Montex”, którą Zamawiający ostatecznie odrzucił. Oferta Odwołującego
nadal pozostaje zabezpieczona wadium, gdyż nie zażądał on zwrotu wadium w trybie art. 46
ust. 2 pkt 3 Pzp. Cena stanowiła jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie
z działem XI ust. 2 SIWZ z modyfikacją z dnia 25 sierpnia 2008 r.
W odniesieniu do zarzutów protestu, podtrzymanych w odwołaniu Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia określony w dziale I SIWZ obejmował:
a) utrzymanie porządku i czystości pomieszczeń budynków:
b) sprzątanie dróg, chodników i powierzchni utwardzonych:
c) utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni:
d) zapewnienie środków czystości, materiałów i sprzętu.
W dziale VIII SIWZ Sposób obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał, że cenę oferty
należy określić w wysokości brutto oraz podać kwotę podatku VAT (zgodnie z załącznikiem
nr 1). Podstawą do wyliczenia ceny oferty jest formularz cenowy (załącznik nr 3), który
należy załączyć do oferty. Cena oferty winna zawierać wszystkie koszty, jakie ponosi
wykonawca.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ formularz cenowy – kalkulacja (załącznik nr 3)
oraz wzór formularza oferty (załącznik nr 1).
Zgodnie z treścią załącznika nr 3, po uwzględnieniu jego modyfikacji dokonanej w dniu 25
sierpnia 2008 roku, Zamawiający wymagał podania w tabeli cen jednostkowych netto za m2
za miesiąc oraz wartości netto i brutto zamówienia za okres 48 miesięcy dla utrzymania
w czystości odpowiednio: obiektów kubaturowych (poz. 1 wykazu), terenów zielonych
(poz. 2 wykazu), terenów utwardzonych poza zimą (poz. 3 wykazu) i terenów utwardzonych
w okresie zimowym (poz. 4 wykazu). Częściowo odmienne regulacje dotyczą poz. 4, gdyż
pod tabelą zamieścił postanowienie o treści „w pozycji 4 „tereny utwardzone w okresie
zimowym” w kolumnie „cena jednostkowa netto (zł/ m2/m-c) należy podać średnią
arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m2 dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej.
W kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni.
Dodatkowo pod tabelą formularza cenowego – kalkulacji zamieścił informacje, iż wymaga
podania cen jednostkowych za m2 za miesiąc dla:
1. utrzymania w czystości pomieszczeń,
2. utrzymania w czystości terenów zieleni,
3. utrzymania w czystości terenów utwardzonych,
4. utrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym odrębnie dla zimy
lekkiej, zimy średniej, zimy ciężkiej i warunków poza zimowych za 100m2/doba.
W treści formularza oferty – załącznik nr 1 do SIWZ, uwzględniającej modyfikację dokonaną
w dniu 25 sierpnia 2008 roku, Zamawiający wymagał podania ceny brutto, stawki i kwoty
VAT odpowiednio dla utrzymania w czystości pkt 1. obiektów kubaturowych, pkt 2. terenów
zielonych, pkt 3. terenów utwardzonych poza zimą i pkt 4. terenów utwardzonych w okresie
zimowym. W pkt 5. formularza oferty wymagał podania ceny brutto, będącej sumą cen za
utrzymanie czystości określonych w pkt 1-4 oferty.
W § 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do oferty, przewidziano określenie
ogólnego wynagrodzenia umowy, netto i brutto za sumę wartości elementów zamówienia
składających się z cen brutto i netto za utrzymanie w czystości;
a) obiektów kubaturowych, za 1 m-c,
b) terenów zielonych, za 1 m-c,
c) terenów utwardzonych w okresie poza zimowym, za 1m-c,
d) terenów utwardzonych w okresie zimowym,
w oparciu o ofertę, złożoną przez wykonawcę.
W odniesieniu do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym, Zamawiający
rozróżnił stany pogody, nazywając je zimą lekką, zimą średnią, zimą ciężką, gdzie faktyczne
rozliczenia, za usługi w okresie zimowym mają się dokonywać w oparciu o ceny jednostkowe
za 100 m2/dobę, określone odpowiednio w formularzu cenowym wykonawcy dla
poszczególnych stanów pogody zimowej. Klasyfikację warunków pogodowych w okresie
zimowym zamawiający określił w SIWZ, podając grubość pokrywy świeżo spadłego śniegu
w ciągu doby, dla zimy lekkiej do 5 cm, zimy średniej – do 15 cm i zimy ciężkiej ponad 15
cm. Zamawiający w rozdziale IV specyfikacji technicznej podał, że rozliczania jak dla
warunków zimowych mogą odbywać się w okresie od 1 listopada do 31 marca każdego
roku, to znaczy przez 20 miesięcy, przez cały okres trwania umowy.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2008 r. Zamawiający zmodyfikował w sposób wyżej wskazany
pierwotną treść załącznika nr 1 i 3 do oferty.
Sposób obliczenia skalkulowania ceny oferty za świadczenie usług w okresie zimowym
budził wątpliwości, skoro jeden z wykonawców zadał następujące pytanie „uważam, że
formularz cenowy (zał. Nr 3) jest nieprawidłowy. Według specyfikacji okres zimowy liczony
jest od 1 listopada do 31 marca (4 miesiące) to dlaczego w tabelce należy podać cenę
utrzymania terenów utwardzonych w okresie poza zimowym za 48 miesięcy, winno być za 32
miesiące.” Logicznie, z treści pytania wynika, że mnożenie wartości usługi utrzymania
czystości w okresie zimowym przez 48 miesięcy prowadzi do zawyżenia wartości całej
usługi.
Zamawiający na pytanie wykonawcy udzielił w dniu 31 lipca 2008 r. odpowiedzi o treści –
„w formularzu cenowym kalkulacji (zał. nr 3) poz. 3 –tereny utwardzone Zamawiający
wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi bez względu na tzw. warunki zimowe, opisane
w specyfikacji technicznej rozdział IV tj. zima lekka, średnia, ciężka”
Należy zauważyć, że udzielona odpowiedź w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości
wyrażonych w pytaniu, a jedynie wyjaśnia oczywistą okoliczność, iż do poz. 3 tabeli
kalkulacyjnej nie odnosi się warunków zimowych.
W pozycjach od 1 do 3 Odwołujący podał ceny jednostkowe netto, wartość netto zamówienia
za 48 miesięcy oraz wartość brutto zamówienia również za 48 miesięcy, co nie zostało
zakwestionowane przez Zamawiającego. Jako nieprawidłowe Zamawiający ocenił podanie
wynagrodzenia w pozycji 4 formularza cenowego, odnoszącego się do warunków zimowych.
W poz. 4 „tereny utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „wartość netto zamówienia za
48 m-cy (zł)”, Odwołujący podał: w pkt a. kwotę 1 760,95 zł – stanowiącą iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni, w pkt b. kwotę 28 175,20 zł – będącą iloczynem ceny za
1 m-c usługi i 16 miesięcy. W tym samym układzie podał wynagrodzenie brutto dla poz. 4.
W załączniku nr 3 do oferty, Odwołujący podał wszystkie wymagane ceny jednostkowe.
Jednocześnie załączył do oferty oświadczenie dotyczące wyjaśnienia załącznika nr 3
„formularz cenowy- kalkulacja”, z którego wynika, że aby nie dublować kosztów ponoszonych
na utrzymanie terenów utwardzonych, w wierszu 4 podał tylko różnicę jaką Zamawiający
będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym do kwoty z pozycji
nr 3.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Izba podzieliła poglądy Odwołującego, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, ale jedynie w odniesieniu do pozycji 1,2 i 3 formularza cenowego i ofertowego.
Mimo podania cen jednostkowych, wynagrodzenie za usługi wymienione w tych pozycjach
w kwotach płatnych za okresy miesięczne ma charakter stały przez okres trwania umowy.
Może być jedynie korygowane poprzez zmiany utrzymywanej powierzchni. Inna sytuacja
zachodzi w odniesieniu do rozliczeń za usługi określone w poz. 4 formularza cenowego –
zimowe utrzymanie terenów utwardzonych. W tym przypadku charakter ryczałtowy mają
jedynie ceny jednostkowe wyszczególnione dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej,
liczone w złotych za 100 m2/na dobę. Rozliczenia zgodnie z umową za zimowe utrzymanie
terenów utwardzonych, będą się odbywały w oparciu o ustalone ceny jednostkowe,
stosownie do okresu oraz faktycznie panujących warunków klimatycznych.
Nie można jednak odmówić racjonalności Odwołującemu, że skoro Zamawiający określił
w specyfikacji technicznej warunki zimowego utrzymania terenów utwardzonych na 16
miesięcy w okresie 48 miesięcznym trwania umowy, to Odwołujący uwzględnił te wytyczne
w obliczeniu ceny oferty. Wykonawca po to składa ofertę, aby otrzymać zamówienie. Nie
miał więc interesu w tym, aby zawyżać wynagrodzenie w poz. 4, ponad skalkulowane
składniki cenowe, za faktyczny okres trwania danej usługi. Również sam Zamawiający do
obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dla okresu zimowego przyjął okres
16 miesięcy. Zamawiający jedynie w odniesieniu do pozycji 3 podtrzymał w wyjaśnieniu, że
należy uwzględnić okres 48 miesięcy. Izba wzięła jednak pod uwagę dosłowne literalne
brzmienie przypisu zamieszczonego pod tabelą formularza cenowego- kalkulacji (załącznik
nr 3), że w poz. 4 w kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” dla utrzymania
terenów utwardzonych w okresie zimowym, wykonawcy winni przedstawić wyłącznie iloczyn
ceny jednostkowej i powierzchni. Przy czym Zamawiający nie wprowadził konieczności
pomnożenia tej ceny dodatkowo przez 48 miesięcy. Oceniając treść postawień SIWZ, skład
orzekający Izby ustalił, że adnotacja, którą Zamawiający wprowadził pod tabelą załącznika
nr 3 odnosi się ściśle do poz. 4 i określa sposób obliczenia ceny ofert jedynie na potrzeby
usługi zawartej w tej pozycji formularza cenowego.
Zatem należy uznać, że cena określona w poz. 4 w kolumnie p.n. „wartość netto zamówienia
w pkt a) wynosząca netto 1 760,95 zł., wynikająca z przemnożenia powierzchni przez
uśrednioną stawkę jednostkową, jest ceną prawidłową, taką jakiej żądał Zamawiający,
a podanie w pkt b) ceny netto i brutto za okres 16 miesięcy, jako nie wymagane, było
zbędne. Skoro Zamawiający, mimo kierowanych pytań, nie określił bez wątpliwości sposobu
w jaki jednolicie wykonawcy mieli podać ceny w pozycji 4 formularza ofertowego, to nie może
odrzucić oferty z tego tylko względu, że z sobie wiadomych powodów, wbrew literalnemu
brzmieniu przytoczonych wyżej zapisów SIWZ uważał, że Odwołujący winien wbrew
zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego, skalkulować cenę oferty za
zimowe utrzymanie terenów utwardzonych, przyjmując do wyliczeń cały
48 miesięczny okres trwania umowy. Należy mieć na względzie, że Odwołujący prawidłowo
podał cenę w poz. 4a) formularza cenowego, to jest za okres miesięczny. Izba nie stwierdziła
zatem błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, który mógłby stanowić podstawę do
odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przeniesienie do pozycji
4 formularza ofertowego ceny brutto za 16 miesięcy w kwocie 30 147,46 zł. zamiast podanej
w pozycji 4a) formularza cenowego ceny brutto 1 884,22 zł. jest błędem, wywołanym przez
Zamawiającego. Zamawiający nie określił też jednoznacznie, w jaki sposób ma się cena
obliczona i podana w formularzu, dla porównania ofert, przeniesiona do umowy, jako ogólne
wynagrodzenie, do rzeczywistej wartości umowy, wynikającej z rozliczeń w trakcie realizacji
zamówienia. Wykonawcę nie mogą jednak obciążać niekorzystne skutki braku precyzji,
w formułowaniu wymagań Zamawiającego, jak orzekł Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 23 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 158/07. Ponadto jak ustalił skład
orzekający Izby, suma cen za poszczególne elementy zamówienia, która została
przeniesiona na formularz oferty (załącznik nr 1) jest jedynie ceną służącą do porównania
i oceny ofert. Rozliczenia między stronami za zimowe utrzymanie trenów utwardzonych,
zgodnie z § 4 projektu umowy oparte będą o ceny jednostkowe za 100 m2/ dobę. Nie można
się zgodzić z Odwołującym, że cena określona w ofercie, w zakresie kwestionowanym ma
charakter ryczałtowy i jest właściwa bez względu na sposób jej obliczenia, zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji. Cena za utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym jest ceną kosztorysową, a jej wysokość jest zależna od okresu
i warunków realizacji tej usługi. Zatem zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp., nie
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia omyłki
w załączniku nr 3 do oferty Odwołującego przez poprawne zsumowanie cen wskazanych
w poszczególnych pozycjach, z uwzględnieniem w poz. 4 formularza cenowo-
kalkulacyjnego ceny podanej w pkt a) w wysokości 1 760,95 zł. netto i 1884,22 zł. brutto,
a nie jak tego dokonał Odwołujący, ceny w pkt b) w wysokości 28 175,20 zł. i 30 147,46 zł.
brutto, a następnie przeniesienie tych samych cen do formularza ofertowego razem
z prawidłowym podsumowaniem. Zamawiający powiadomił o dokonanych czynnościach
oceny ofert w dniu 24.10.2008 r. a więc w dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych, był zatem zobowiązany, jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 poprawić
w ofercie ewentualne omyłki według reguł wskazanych w tym przepisie. W ocenie Izby
zaistniała omyłka polegająca na niezgodności oferty (formularza ofertowego poz. 4) ze
specyfikacją (formularz kalkulacyjny poz. 4 i podanym literalnie sposobem wyliczenia ceny).
Wobec faktu, że treść oferty w tej pozycji stanowią wyłącznie stałe ceny jednostkowe,
bowiem one będą stanowiły podstawę rozliczeń, nakazana czynność poprawienia tej omyłki,
nie ingeruje w treść oferty, albowiem podane ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego,
w żaden sposób nie są kwestionowane.
Mimo, że w postępowaniu pozostała jedynie oferta Odwołującego, skład orzekający Izby
wskazuje ponadto, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest zawsze zapewnienie
porównywalności ofert i prowadzenie postępowania z respektowaniem zasady równego
traktowania wykonawców, zatem koniecznym jest, stosowanie tej samej reguły obliczenia
ceny w stosunku do wszystkich ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust.1 i 2 ustawy zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnionym jest
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, bezpodstawnego unieważnienia
postępowania, skoro oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, z wyżej podanych
przyczyn. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy wywarło wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego na
podstawie złożonej faktury w wysokości 3 600,00 zł. w oparciu o przepisy § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 9 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b
protestu z dnia 31 października 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 2) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 3) dokonanie
ponownej czynności badania, oceny i wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 81-912 Gdynia,
ul. Jana z Kolna 8 b i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 81-912 Gdynia, ul. Jana z Kolna 8 b na rzecz Impel
Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., 53-111 Wrocław,
ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie porządku w obiektach
administrowanych przez Wojskową Administrację Koszar 2 Gdynia Witomino, prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego (Dz. Urz. UE 2008/ S 144- 193972 z 26.07.2008 r.),
w dniu 31 października 2008 r. został złożony protest, a następnie odwołanie przez Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wniesienie protestu było następstwem
powiadomienia w dniu 24 października 2008 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego, że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny. Przyczynę
odrzucenia oferty stanowiła okoliczność, że w pozycji 4 formularza cenowego wyliczono
nieprawidłowo wartość usługi dla warunków zimowych. Błędne skalkulowanie wartości
usługi, zdaniem Zamawiającego, polegało na podaniu dwóch wartości a) za jeden miesiąc
usługi i b) za 16 miesięcy wykonywania usługi, gdy Zamawiający przewidział wyliczenie
wartości za 48 miesięcy. Wobec faktu, że zostały odrzucone wszystkie złożone oferty,
Zamawiający uznał za uzasadnione unieważnienie postępowania. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu - Rejonowemu Zarządowi Infrastruktury w Gdyni, naruszenie przepisów
ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 ze zm.) zwanej dalej „ustawą”.
1. art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy przez nieuwzględnienie, że cena oferty ma charakter
ryczałtowy,
2. 89 ust. 1 pkt 6 przez błędne zastosowanie tego przepisu i bezpodstawne odrzucenie
oferty,
3. 91 ust. 1 i 2 przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
w ustalonych kryteriach,
4. art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania bez respektowania zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, co
potwierdzają okoliczności wskazane w punktach poprzedzających,
5. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie postępowania
skutkiem odrzucenia wszystkich ofert, w sytuacji gdy oferta Odwołującego winna być
uznana za prawidłową.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów protestu, Odwołujący podniósł, że z postanowień pkt 3
rozdziału VII SIWZ, wynika, że wykonawcy byli zobowiązani przygotować ofertę zgodnie
z formularzem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ i wywiódł, że załącznik nr 3 do SIWZ –
kalkulacja za usługi jest rodzajem kosztorysu ofertowego, który ma jedynie charakter
pomocniczy do wyliczenia ceny oferty określonej w wysokości brutto, przedstawionej
w załączniku nr 1 „Oferta.” Odwołujący wskazał, że żadne poprawki w cenie oferty nie są
konieczne, bowiem cena zaoferowana w postępowaniu jest ceną ryczałtową, która jest
poprawna bez względu na sposób jej obliczenia, zgodnie z dyspozycją art. 88 ust. 1 pkt 3
Pzp. Ocenie podlegała cena całkowita wykonania usługi, a nie poszczególne jej części, ceny
brutto podane na formularzach cenowych są więc cenami ryczałtowymi.
Na poparcie swojej argumentacji przywołał liczne wyroki Zespołów Arbitrów oraz Krajowej
Izby Odwoławczej a także wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu dnia 6 marca 2001 roku
(I A Ca 1147/00).
Ponadto wskazał, że przedstawił Zamawiającemu, mimo braku istnienia takiego obowiązku
wyjaśnienia zasad obliczenia ceny wykonywania usługi na terenach utwardzonych.
Odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania wskutek braku ważnie złożonych ofert
Odwołujący uznał za bezpodstawne.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie ustawowym.
W odwołaniu wniesionym 19 listopada 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym
samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. uchylenia unieważnienia postępowania,
3. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Brak rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego w ustawowym terminie, zgodnie z art.
183 ust. 3 Pzp uznaje się za jego oddalenie. Izba ustaliła, że upływ terminu na
rozstrzygnięcie protestu przypadał na dzień 10 listopada 2008 roku, zatem odwołanie
wniesione w dniu 19 listopada 2008 roku w placówce operatora publicznego należy uznać za
złożone w ustawowym terminie, zgodnie z art. 184 ust. 2 zdanie pierwsze Pzp w związku
przepisem przejściowym art. 4 ust. 2 nowelizacji ustawy z dnia 4 września 2008 roku (Dz. U.
nr 171, poz. 1058). Ponieważ protest został złożony w dniu 31 października 2008 roku,
a zatem po dniu wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy prawo zamówień
publicznych, do obliczenia terminów na wniesienie odwołania i rozpatrzenia odwołania, Izba
zastosowała przepisy ustawy w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji z dnia 4 września
2008 roku.
Skład orzekający Izby dopuścił i przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Odwołującego.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu rozprawy.
Skład orzekający Izby uznał również, że Odwołujący jako podmiot, którego oferta została
odrzucona z postępowania, i który kwestionuje prawidłowość odrzucenia swojej oferty
i unieważnienia postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
zatem jest upoważniony do korzystania ze środków ochrony prawnej.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Ofertę Odwołującego oraz ofertę Zakładu Remontowo
– Usługowego „Montex”, którą Zamawiający ostatecznie odrzucił. Oferta Odwołującego
nadal pozostaje zabezpieczona wadium, gdyż nie zażądał on zwrotu wadium w trybie art. 46
ust. 2 pkt 3 Pzp. Cena stanowiła jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie
z działem XI ust. 2 SIWZ z modyfikacją z dnia 25 sierpnia 2008 r.
W odniesieniu do zarzutów protestu, podtrzymanych w odwołaniu Izba ustaliła co następuje.
Przedmiot zamówienia określony w dziale I SIWZ obejmował:
a) utrzymanie porządku i czystości pomieszczeń budynków:
b) sprzątanie dróg, chodników i powierzchni utwardzonych:
c) utrzymanie i pielęgnacja terenów zieleni:
d) zapewnienie środków czystości, materiałów i sprzętu.
W dziale VIII SIWZ Sposób obliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał, że cenę oferty
należy określić w wysokości brutto oraz podać kwotę podatku VAT (zgodnie z załącznikiem
nr 1). Podstawą do wyliczenia ceny oferty jest formularz cenowy (załącznik nr 3), który
należy załączyć do oferty. Cena oferty winna zawierać wszystkie koszty, jakie ponosi
wykonawca.
Jednocześnie Zamawiający załączył do SIWZ formularz cenowy – kalkulacja (załącznik nr 3)
oraz wzór formularza oferty (załącznik nr 1).
Zgodnie z treścią załącznika nr 3, po uwzględnieniu jego modyfikacji dokonanej w dniu 25
sierpnia 2008 roku, Zamawiający wymagał podania w tabeli cen jednostkowych netto za m2
za miesiąc oraz wartości netto i brutto zamówienia za okres 48 miesięcy dla utrzymania
w czystości odpowiednio: obiektów kubaturowych (poz. 1 wykazu), terenów zielonych
(poz. 2 wykazu), terenów utwardzonych poza zimą (poz. 3 wykazu) i terenów utwardzonych
w okresie zimowym (poz. 4 wykazu). Częściowo odmienne regulacje dotyczą poz. 4, gdyż
pod tabelą zamieścił postanowienie o treści „w pozycji 4 „tereny utwardzone w okresie
zimowym” w kolumnie „cena jednostkowa netto (zł/ m2/m-c) należy podać średnią
arytmetyczną cenę jednostkową za 1 m2 dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej.
W kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” należy wpisać iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni.
Dodatkowo pod tabelą formularza cenowego – kalkulacji zamieścił informacje, iż wymaga
podania cen jednostkowych za m2 za miesiąc dla:
1. utrzymania w czystości pomieszczeń,
2. utrzymania w czystości terenów zieleni,
3. utrzymania w czystości terenów utwardzonych,
4. utrzymania w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym odrębnie dla zimy
lekkiej, zimy średniej, zimy ciężkiej i warunków poza zimowych za 100m2/doba.
W treści formularza oferty – załącznik nr 1 do SIWZ, uwzględniającej modyfikację dokonaną
w dniu 25 sierpnia 2008 roku, Zamawiający wymagał podania ceny brutto, stawki i kwoty
VAT odpowiednio dla utrzymania w czystości pkt 1. obiektów kubaturowych, pkt 2. terenów
zielonych, pkt 3. terenów utwardzonych poza zimą i pkt 4. terenów utwardzonych w okresie
zimowym. W pkt 5. formularza oferty wymagał podania ceny brutto, będącej sumą cen za
utrzymanie czystości określonych w pkt 1-4 oferty.
W § 4 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do oferty, przewidziano określenie
ogólnego wynagrodzenia umowy, netto i brutto za sumę wartości elementów zamówienia
składających się z cen brutto i netto za utrzymanie w czystości;
a) obiektów kubaturowych, za 1 m-c,
b) terenów zielonych, za 1 m-c,
c) terenów utwardzonych w okresie poza zimowym, za 1m-c,
d) terenów utwardzonych w okresie zimowym,
w oparciu o ofertę, złożoną przez wykonawcę.
W odniesieniu do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym, Zamawiający
rozróżnił stany pogody, nazywając je zimą lekką, zimą średnią, zimą ciężką, gdzie faktyczne
rozliczenia, za usługi w okresie zimowym mają się dokonywać w oparciu o ceny jednostkowe
za 100 m2/dobę, określone odpowiednio w formularzu cenowym wykonawcy dla
poszczególnych stanów pogody zimowej. Klasyfikację warunków pogodowych w okresie
zimowym zamawiający określił w SIWZ, podając grubość pokrywy świeżo spadłego śniegu
w ciągu doby, dla zimy lekkiej do 5 cm, zimy średniej – do 15 cm i zimy ciężkiej ponad 15
cm. Zamawiający w rozdziale IV specyfikacji technicznej podał, że rozliczania jak dla
warunków zimowych mogą odbywać się w okresie od 1 listopada do 31 marca każdego
roku, to znaczy przez 20 miesięcy, przez cały okres trwania umowy.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2008 r. Zamawiający zmodyfikował w sposób wyżej wskazany
pierwotną treść załącznika nr 1 i 3 do oferty.
Sposób obliczenia skalkulowania ceny oferty za świadczenie usług w okresie zimowym
budził wątpliwości, skoro jeden z wykonawców zadał następujące pytanie „uważam, że
formularz cenowy (zał. Nr 3) jest nieprawidłowy. Według specyfikacji okres zimowy liczony
jest od 1 listopada do 31 marca (4 miesiące) to dlaczego w tabelce należy podać cenę
utrzymania terenów utwardzonych w okresie poza zimowym za 48 miesięcy, winno być za 32
miesiące.” Logicznie, z treści pytania wynika, że mnożenie wartości usługi utrzymania
czystości w okresie zimowym przez 48 miesięcy prowadzi do zawyżenia wartości całej
usługi.
Zamawiający na pytanie wykonawcy udzielił w dniu 31 lipca 2008 r. odpowiedzi o treści –
„w formularzu cenowym kalkulacji (zał. nr 3) poz. 3 –tereny utwardzone Zamawiający
wymaga przedstawienia ceny i wartości usługi bez względu na tzw. warunki zimowe, opisane
w specyfikacji technicznej rozdział IV tj. zima lekka, średnia, ciężka”
Należy zauważyć, że udzielona odpowiedź w żaden sposób nie rozwiewa wątpliwości
wyrażonych w pytaniu, a jedynie wyjaśnia oczywistą okoliczność, iż do poz. 3 tabeli
kalkulacyjnej nie odnosi się warunków zimowych.
W pozycjach od 1 do 3 Odwołujący podał ceny jednostkowe netto, wartość netto zamówienia
za 48 miesięcy oraz wartość brutto zamówienia również za 48 miesięcy, co nie zostało
zakwestionowane przez Zamawiającego. Jako nieprawidłowe Zamawiający ocenił podanie
wynagrodzenia w pozycji 4 formularza cenowego, odnoszącego się do warunków zimowych.
W poz. 4 „tereny utwardzone w okresie zimowym” w kolumnie „wartość netto zamówienia za
48 m-cy (zł)”, Odwołujący podał: w pkt a. kwotę 1 760,95 zł – stanowiącą iloczyn ceny
jednostkowej netto i powierzchni, w pkt b. kwotę 28 175,20 zł – będącą iloczynem ceny za
1 m-c usługi i 16 miesięcy. W tym samym układzie podał wynagrodzenie brutto dla poz. 4.
W załączniku nr 3 do oferty, Odwołujący podał wszystkie wymagane ceny jednostkowe.
Jednocześnie załączył do oferty oświadczenie dotyczące wyjaśnienia załącznika nr 3
„formularz cenowy- kalkulacja”, z którego wynika, że aby nie dublować kosztów ponoszonych
na utrzymanie terenów utwardzonych, w wierszu 4 podał tylko różnicę jaką Zamawiający
będzie dopłacał do utrzymania terenów utwardzonych w okresie zimowym do kwoty z pozycji
nr 3.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Izba podzieliła poglądy Odwołującego, że wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter
ryczałtowy, ale jedynie w odniesieniu do pozycji 1,2 i 3 formularza cenowego i ofertowego.
Mimo podania cen jednostkowych, wynagrodzenie za usługi wymienione w tych pozycjach
w kwotach płatnych za okresy miesięczne ma charakter stały przez okres trwania umowy.
Może być jedynie korygowane poprzez zmiany utrzymywanej powierzchni. Inna sytuacja
zachodzi w odniesieniu do rozliczeń za usługi określone w poz. 4 formularza cenowego –
zimowe utrzymanie terenów utwardzonych. W tym przypadku charakter ryczałtowy mają
jedynie ceny jednostkowe wyszczególnione dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej,
liczone w złotych za 100 m2/na dobę. Rozliczenia zgodnie z umową za zimowe utrzymanie
terenów utwardzonych, będą się odbywały w oparciu o ustalone ceny jednostkowe,
stosownie do okresu oraz faktycznie panujących warunków klimatycznych.
Nie można jednak odmówić racjonalności Odwołującemu, że skoro Zamawiający określił
w specyfikacji technicznej warunki zimowego utrzymania terenów utwardzonych na 16
miesięcy w okresie 48 miesięcznym trwania umowy, to Odwołujący uwzględnił te wytyczne
w obliczeniu ceny oferty. Wykonawca po to składa ofertę, aby otrzymać zamówienie. Nie
miał więc interesu w tym, aby zawyżać wynagrodzenie w poz. 4, ponad skalkulowane
składniki cenowe, za faktyczny okres trwania danej usługi. Również sam Zamawiający do
obliczenia szacunkowej wartości zamówienia dla okresu zimowego przyjął okres
16 miesięcy. Zamawiający jedynie w odniesieniu do pozycji 3 podtrzymał w wyjaśnieniu, że
należy uwzględnić okres 48 miesięcy. Izba wzięła jednak pod uwagę dosłowne literalne
brzmienie przypisu zamieszczonego pod tabelą formularza cenowego- kalkulacji (załącznik
nr 3), że w poz. 4 w kolumnie „wartość netto zamówienia za 48 m-cy (zł)” dla utrzymania
terenów utwardzonych w okresie zimowym, wykonawcy winni przedstawić wyłącznie iloczyn
ceny jednostkowej i powierzchni. Przy czym Zamawiający nie wprowadził konieczności
pomnożenia tej ceny dodatkowo przez 48 miesięcy. Oceniając treść postawień SIWZ, skład
orzekający Izby ustalił, że adnotacja, którą Zamawiający wprowadził pod tabelą załącznika
nr 3 odnosi się ściśle do poz. 4 i określa sposób obliczenia ceny ofert jedynie na potrzeby
usługi zawartej w tej pozycji formularza cenowego.
Zatem należy uznać, że cena określona w poz. 4 w kolumnie p.n. „wartość netto zamówienia
w pkt a) wynosząca netto 1 760,95 zł., wynikająca z przemnożenia powierzchni przez
uśrednioną stawkę jednostkową, jest ceną prawidłową, taką jakiej żądał Zamawiający,
a podanie w pkt b) ceny netto i brutto za okres 16 miesięcy, jako nie wymagane, było
zbędne. Skoro Zamawiający, mimo kierowanych pytań, nie określił bez wątpliwości sposobu
w jaki jednolicie wykonawcy mieli podać ceny w pozycji 4 formularza ofertowego, to nie może
odrzucić oferty z tego tylko względu, że z sobie wiadomych powodów, wbrew literalnemu
brzmieniu przytoczonych wyżej zapisów SIWZ uważał, że Odwołujący winien wbrew
zasadom logiki i podanego 16 miesięcznego okresu zimowego, skalkulować cenę oferty za
zimowe utrzymanie terenów utwardzonych, przyjmując do wyliczeń cały
48 miesięczny okres trwania umowy. Należy mieć na względzie, że Odwołujący prawidłowo
podał cenę w poz. 4a) formularza cenowego, to jest za okres miesięczny. Izba nie stwierdziła
zatem błędu w obliczeniu ceny w ofercie Odwołującego, który mógłby stanowić podstawę do
odrzucenia oferty, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przeniesienie do pozycji
4 formularza ofertowego ceny brutto za 16 miesięcy w kwocie 30 147,46 zł. zamiast podanej
w pozycji 4a) formularza cenowego ceny brutto 1 884,22 zł. jest błędem, wywołanym przez
Zamawiającego. Zamawiający nie określił też jednoznacznie, w jaki sposób ma się cena
obliczona i podana w formularzu, dla porównania ofert, przeniesiona do umowy, jako ogólne
wynagrodzenie, do rzeczywistej wartości umowy, wynikającej z rozliczeń w trakcie realizacji
zamówienia. Wykonawcę nie mogą jednak obciążać niekorzystne skutki braku precyzji,
w formułowaniu wymagań Zamawiającego, jak orzekł Sąd Okręgowy w Katowicach
w wyroku z dnia 23 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 158/07. Ponadto jak ustalił skład
orzekający Izby, suma cen za poszczególne elementy zamówienia, która została
przeniesiona na formularz oferty (załącznik nr 1) jest jedynie ceną służącą do porównania
i oceny ofert. Rozliczenia między stronami za zimowe utrzymanie trenów utwardzonych,
zgodnie z § 4 projektu umowy oparte będą o ceny jednostkowe za 100 m2/ dobę. Nie można
się zgodzić z Odwołującym, że cena określona w ofercie, w zakresie kwestionowanym ma
charakter ryczałtowy i jest właściwa bez względu na sposób jej obliczenia, zgodnie z art. 88
ust. 1 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji. Cena za utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym jest ceną kosztorysową, a jej wysokość jest zależna od okresu
i warunków realizacji tej usługi. Zatem zarzut naruszenia art. 88 ust. 1 pkt 3 Pzp., nie
zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający jest zobowiązany do poprawienia omyłki
w załączniku nr 3 do oferty Odwołującego przez poprawne zsumowanie cen wskazanych
w poszczególnych pozycjach, z uwzględnieniem w poz. 4 formularza cenowo-
kalkulacyjnego ceny podanej w pkt a) w wysokości 1 760,95 zł. netto i 1884,22 zł. brutto,
a nie jak tego dokonał Odwołujący, ceny w pkt b) w wysokości 28 175,20 zł. i 30 147,46 zł.
brutto, a następnie przeniesienie tych samych cen do formularza ofertowego razem
z prawidłowym podsumowaniem. Zamawiający powiadomił o dokonanych czynnościach
oceny ofert w dniu 24.10.2008 r. a więc w dniu wejścia w życie nowelizacji ustawy Prawo
zamówień publicznych, był zatem zobowiązany, jak stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 poprawić
w ofercie ewentualne omyłki według reguł wskazanych w tym przepisie. W ocenie Izby
zaistniała omyłka polegająca na niezgodności oferty (formularza ofertowego poz. 4) ze
specyfikacją (formularz kalkulacyjny poz. 4 i podanym literalnie sposobem wyliczenia ceny).
Wobec faktu, że treść oferty w tej pozycji stanowią wyłącznie stałe ceny jednostkowe,
bowiem one będą stanowiły podstawę rozliczeń, nakazana czynność poprawienia tej omyłki,
nie ingeruje w treść oferty, albowiem podane ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego,
w żaden sposób nie są kwestionowane.
Mimo, że w postępowaniu pozostała jedynie oferta Odwołującego, skład orzekający Izby
wskazuje ponadto, że ustawowym obowiązkiem Zamawiającego jest zawsze zapewnienie
porównywalności ofert i prowadzenie postępowania z respektowaniem zasady równego
traktowania wykonawców, zatem koniecznym jest, stosowanie tej samej reguły obliczenia
ceny w stosunku do wszystkich ofert. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 6 oraz art. 91 ust.1 i 2 ustawy zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnionym jest
również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, bezpodstawnego unieważnienia
postępowania, skoro oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, z wyżej podanych
przyczyn. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy wywarło wpływ na wynik
postępowania.
W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2
pkt 1 i 2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego pełnomocnika Odwołującego na
podstawie złożonej faktury w wysokości 3 600,00 zł. w oparciu o przepisy § 4 ust. 1 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.)
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………