KIO/UZP 1490/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/80/07 KIO/UZP/94/07 V Ca 806/06 X Ga 25/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1490/08
WYROK
z dnia 12 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska
42/44, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Karpacką Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia
24 listopada 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: GAZGEP Kft & GAZMAX Maciej Ostrowski; ul. Gwarków 25,
44-145 Pilchowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie,
ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry
2) dokonać wpłaty kwoty 8 714 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czternaście złotych zero groszy) przez Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów na rzecz
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
związanych z dojazdem oraz kosztów noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Karpacka Spółka Gazownictwa Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę reduktorów ciśnienia gazu. Przedmiot zamówienia podzielony został na 14 części.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22.08.2008 r. pod numerem 2008/S 162-219404.
W dniu 21.11.2008 r. za pośrednictwem faxu (pismo z dnia 19.11.3008 r.) Zamawiający
powiadomił wykonawców o wynikach postępowania. W części 3 i 4 Zamawiający uznał za
najkorzystniejsza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: GAZGEP Kft. z siedzibą w Nagykanizsa (Węgry) oraz GAZMAX
Maciej Ostrowski z siedzibą w Pilchowicach – dalej: Konsorcjum "GAZGEP-GAZMAX". W
dniu 19.12.2008 r. odwołanie poprzedzone protestem (wniesionym dniu 25.11.2008 r.)
wobec dokonanego wyboru wniósł Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz"
Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Zachowane zostały ustawowe terminy na
wniesienie środków ochrony prawnej (z uwzględnieniem dyspozycji art. 183 ust. 1 in fine
Pzp.).
Odwołujący się wniósł o unieważnienie dokonanego wyboru ofert oraz odrzucenie oferty
Konsorcjum "GAZGEP-GAZMAX" niespełniającej wymagań Zamawiającego określonych w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz oraz zasadzenie kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego, zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.1655) – dalej:
Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.);
2. sprzeczność ustaleń Zamawiającego z treścią materiału sprawy, w szczególności z pkt 16
Rozdziału IV siwz.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący się wskazał, że Konsorcjum "GAZGEP -
GAZMAX" przedstawiło w złożonej przez siebie ofercie Certyfikat Systemu Zarządzania ISO
9001 wystawiony przez TUV Rheinland Group w Budapeszcie, którego treść dotyczy
opracowywania, projektowania, sprzedaży, instalowania naprawy urządzeń przemysłu
gazowniczego. W przedłożonym certyfikacie brak jest zapisu, że "GAZGEP" Kft. posiada
certyfikat na wdrożony system zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, czego
żądał Zamawiający w siwz. Odwołujący się podniósł, że certyfikat precyzyjnie wskazuje
jakich obszarów dotyczy, obszary te muszą być wskazane w jego treści. Odwołujący się
podniósł również, że wbrew stanowisku Zamawiającego, księga jakości jest jednym z
elementów systemu zarządzania jakością obowiązującego w danej jednostce i nie jest
suplementem do wydanego certyfikatu. Oświadczenia producenta i jednostki certyfikującej
nie mogą zastąpić treści certyfikatu. W ocenie Odwołującego się brak w treści certyfikatu
zapisu o produkcji reduktorów jest jednoznaczny z tym, że swym zakresem certyfikat ten nie
obejmuje tej działalności. Odwołujący się podniósł, że warunek przedstawienia przez
wykonawcę certyfikatu producenta na wdrożenie systemu zarządzania jakością
sformułowany został przez Zamawiającego w treści siwz w sposób jednoznaczny, nie
budzący wątpliwości i nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, zmierzający do
uznania, iż przedłożony wyciąg z księgi jakości, czy oświadczenie wykonawcy, mogą
zastąpić dokument jednostki certyfikującej nazwany "Certyfikatem". Podniósł również
sformalizowany charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ciążący na
wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek dołożenia należytej
staranności w zakresie określenia treści złożonej oferty i dołączenia wymaganych
załączników. Skoro wykonawca nie złożył certyfikatu obejmującego swym zakresem
produkcję reduktorów, czego żądał Zamawiający w siwz, to nie spełnił jednego z warunków
swego udziału w postępowaniu.
Protest zawierał również zarzut braku złożenia przez Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX”
wymaganej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, który nie został
podtrzymany w treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 8.12.2008 r. (przekazanym Odwołującemu się faksem w dniu
11.12.2008 r.) oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że w trakcie oceny ofert powziął
wątpliwości, czy załączony przez Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” certyfikat spełnia
wymagania określone w siwz, jednak Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie przesłało wyjaśnienia oraz uzupełniło ofertę, gdyż z
załączonego przez wykonawcę wyciągu z podręcznika zarządzania jakością oraz z
przedstawionego zaświadczenia wydanego przez jednostkę certyfikującą tj. TUV Rheinland
InterCert Kft. wynika, iż przedstawiony certyfikat obejmuje produkcję reduktorów ciśnienia
gazu. Zatem Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum „GAZGEP-
GAZMAX”, do której dołączona została również wymagana przez Zamawiającego polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego, uprzednio
zgłaszając uprzednio przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, Konsorcjum „GAZGEP – GAZMAX” wnosząc o oddalenie odwołania.
Protest został wniesiony w dniu 25.11.2008 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy
nowelizującej, do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz
do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg stosuje się przepisy działu VI ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Izba wydała
rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu nadanym nowelizacją.
Po ustaleniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Na podstawie
dowodów z oryginalnej dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu pełnomocników
stron, Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale III ust. 5 siwz (str. 4 siwz) Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, oferujący reduktory, których producent posiada certyfikat na
wdrożenie sytemu zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów. Odpowiednio w
Rozdziale IV ust. 16 siwz (str. 6 siwz) wykonawcy zostali zobowiązani do dostarczenia, w
celu potwierdzenia spełniania wskazanego warunku certyfikatu producenta na wdrożenie
systemu zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów.
Przywołane postanowienia siwz nie były przedmiotem pytań ze strony wykonawców, nie
zostały w stosunku do nich wniesione środki ochrony prawnej.
Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” złożyło kopię certyfikatu o numerze rejestracyjnym
751007456 (wraz z tłumaczeniem przysięgłym – str. 78 - 80 oferty) na system zarządzania
według ISO 9001:2000 wystawiony w Budapeszcie w dniu 20.12.2006 r. przez TUV
Rheinland InterCert Kft. poświadczający, że GAZGEP Kft. stosuje zgodny z ww. normą
system zarządzania dla obszarów opracowywania, projektowania, sprzedaży, instalowania
oraz naprawy urządzeń przemysłu gazowniczego, osprzętu oraz urządzeń gazowych,
zbiorników oraz urządzeń ciśnieniowych, ponadto prowadzenie laboratorium kalibrującego
gazomierze typu membranowego.
Zamawiający dnia 13.10.2008 r. (pismo znak: KSG/DZ/907/08 przesłane w dniu 14
października 2008 roku) wezwał Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz do przesłania do dnia 20.10.2008 r. certyfikatu producenta na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, gdyż z załączonego do oferty
certyfikatu nie wynika, by obejmował on produkcję reduktorów. Zamawiający stwierdził
również, że niezupełnie oferty skutkować będzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2pkt
3 Pzp.
Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w wyznaczonym terminie nie złożyło nowego certyfikatu a
oświadczyło jedynie, że przedstawiony w ofercie certyfikat systemu zarządzania jakością
został wydany również w zakresie produkcji oferowanych reduktorów. Na poparcie tego
twierdzenia złożone zostały:
1. oświadczenie wykonawcy, które odwoływało się do faktu objęcia systemem
zarządzania jakości całej firmy GAZGEP Kft., corocznego audytu produkcji
oferowanych reduktorów oraz wskazywało, że brak jednoznaczności certyfikatu
wynikać może z faktu posługiwania się językiem obcym przez wystawcę certyfikatu
oraz jego tłumaczenia;
2. fragmenty księgi jakości wraz z tłumaczeniem przysięgłym z których wynika m.in. że:
wyroby i usługi świadczone przez Spółkę GAZGEP Kft. to: produkcja, instalacja,
konserwacja i eksploatacja regulatorów ciśnienia gazu, stacji regulacji ciśnienia gazu,
przyłączy urządzeń gazowniczych, naprawa i wymiana domowych liczników
gazowych;
3. fragment z raportu z audytu systemu zarządzania wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Pkt 3 głosi, że „(…) Zleceniodawca nie stosuje wyłączeń w swoim systemie
zarządzania” oraz, że „(…) w trakcie audytu certyfikacyjnego przeprowadzono
kontrolę produkcji regulatorów ciśnienia gazu.”
Zamawiający pismem znak: KSG/DZ/970/0S z dnia 31.10.2008 r. stwierdził, że załączony do
oferty certyfikat oraz przesłane wyjaśnienia nie wskazują jednoznacznie, że certyfikat
obejmuje produkcję reduktorów i wezwał do złożenia oświadczenia podmiotu, który wydał
certyfikat, czy obszar produkcji reduktorów ciśnienia gazu jest objęty certyfikacją (numer
rejestracyjny certyfikatu 751007456). Zamawiający wyznaczył na dokonanie czynności
termin do dnia 7.11.2008 r. oraz stwierdził, że niezupełnie oferty oraz nieudzielanie
wyjaśnień skutkować będzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w wyznaczonym terminie przesłał zaświadczenie
jednostki certyfikującej TUV Rheinland Kft. - TUV Rheinland Precisely Right (wraz z
tłumaczeniem przysięgłym) z którego wynika, że „w trakcie audytów systemu zarządzania
jakością przeprowadzonych w spółce GAZGEP Kft.” (…) jednostka certyfikująca zbadała
także procedury produkcji urządzeń dla przemysłu gazowniczego, instalacji i urządzeń
gazowych, zbiorników i urządzeń ciśnieniowych.”(…) oraz że (…) GAZGEP Kft. Sp. z o. o
jest zdolna do produkcji ciśnienia EKB do użytku domowego.”
Izba odmówiła mocy dowodowej kopiom certyfikatów, złożonym przez Odwołującego się na
rozprawie, gdyż wynikająca z nich okoliczność, że w treści innych certyfikatów wydawanych
przez polskie jednostki certyfikujące, zawarte jest pojęcie produkcja lub wykonawstwo, nie
jest przedmiotem sporu. Okolicznością sporną jest, czy certyfikat wdrożenia systemu
zarządzania jakością o numerze rejestracyjnym 751007456, złożony przez Konsorcjum
„GAZGEP-GAZMAX”, obejmuje proces produkcji reduktorów gazu, czego wymagał
Zamawiający w siwz. Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka,
gdyż uznała, że dokumentacja zgromadzona w aktach oraz oświadczenia stron oraz
uczestnika postępowania stanowią dostateczne wyjaśnienie sprawy (art. 190 ust. 1 in fine
Pzp). Ponadto z uwagi na okoliczność, iż osoba mająca zeznawać w charakterze świadka,
nie jest obecna w dniu rozprawy, Izba uznała, że dowód ten powołany został jedynie dla
zwłoki (art. 188 ust. 6 in fine Pzp).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego się została oceniona jako druga w kolejności po ofercie wybranej, zatem
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców,
którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożone
dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Okoliczność, że z treści certyfikatu o numerze rejestracyjnym 751007456 wystawionym na
rzecz GAZGEP Kft. i złożonym wraz z ofertą przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie
wynika wprost spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w rozdziale III pkt 5 oraz IV
pkt 16 jest bezsporna między stronami. Treść certyfikatu nie zawiera wprost wskazania, że
dotyczy on produkcji, nie wymienia również reduktorów gazowych. Zamawiający zatem
prawidłowo skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp w piśmie z dnia 13.10.2008 r. (pismo
znak: KSG/DZ/907/08 - pkt 1 w stosunku do certyfikatu).
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w wyznaczonym terminie nie złożyło innego certyfikatu,
a jedynie fragmenty dokumentów związanych z procesem certyfikacji wraz z oświadczeniem,
że certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456, złożony wraz z ofertą, spełnia
wymagania zamawiającego. Nie wniosło też protestu na czynność wezwania do złożenia
innego certyfikatu, mimo iż treść pisma z dnia 13.10.2008 r. jednoznacznie wskazywała na
groźbę wystąpienia uszczerbku w interesie prawnym Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w
uzyskaniu zamówienia. Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” wskutek wezwania powzięło
wiadomość, że złożony certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456 Zamawiający uznał
za nieodpowiedni a brak złożenia innego certyfikatu odpowiadającego oczekiwaniom
Zamawiającego przyniesie skutek w postaci wykluczenia z postępowania.
Wobec stwierdzenia braku złożenia wymaganego dokumentu przez Konsorcjum „GAZGEP -
GAZMAX”, mimo zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający winien wykluczyć
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2pkt 3
Pzp potwierdził się.
Przedstawionej oceny nie zmienia próba wywiedzenia na rozprawie przez Zamawiającego i
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” (Przystępującego) spełnienia przez certyfikat złożony
wraz ofertą, wymagań wyrażonych w Rozdziale IV pkt 16 siwz, na podstawie fragmentów
księgi jakości i raportu z audytu systemu zarządzania, gdyż:
1. są to dokumenty nie wymagane w przez Zamawiającego, ani w siwz, ani w wezwaniu
trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2. z ich treści nie można wywieść jednoznacznie, iż certyfikat obejmuje obszar produkcji
reduktorów gazu.
ad. 1. w rozdziale IV pkt 16 siwz Zamawiający skonkretyzował swoje wymagania odnośnie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w rozdziale III pkt 5 siwz, w
ten sposób, że dopuścił wykazanie spełnienia warunku wyłącznie na podstawie jednego
dokumentu – certyfikatu. Postanowienia siwz nie pozwalają wykonawcom wykazać
spełnienie wymagania Zamawiającego za pomocą innych dokumentów.
Taka decyzja Zamawiającego stanowi zawężenie możliwości przewidzianych przez przepis §
3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.).
Skoro jednak postanowienie rozdziału IV pkt 16 siwz zawiera wymaganie Zamawiającego
wyrażone w sposób jednoznaczny i nie stwarzające możliwości rozbieżnych interpretacji a
nie było ono przedmiotem pytań lub środków ochrony prawnej wykonawców (dowód:
protokół postępowania z załącznikami), to stały się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak
i wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez
złożenie oferty nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym stosunek przetargowy
oparty na akceptacji postanowień siwz. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione
wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem
Zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i
wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest
nie tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp.
Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzi się formie pisemnej (art. 9 ust.
1 Pzp) a dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma
przede wszystkim literalne brzmienie postanowień siwz. Zatem na obecnym etapie
postępowania brak złożenia przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” wymaganego przez
Zamawiającego dokumentu certyfikatu nie może być sanowany przez złożenie innych
dokumentów, nie przewidzianych w treści siwz, skoro takiej możliwości Zamawiający nie
dopuścił.
Istotnie Zamawiający, jako zamawiający sektorowy, uprawniony jest na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 2 Pzp do żądania także innych dokumentów, niż określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp. Uprawnienie zawarte w przepisie art. 138c ust. 1pkt 2 Pzp
odnosi się zarówno do dokumentów przedmiotowych, jak i dokumentów o charakterze
podmiotowym (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/80/07, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22.04.2008 r. sygn. akt X Ga
25/08/za).
Przywołane uprawnienie zamawiającego sektorowego odnosi się jednak do wcześniejszego,
niż badanie i ocena ofert, etapu postępowania – ustalania treści siwz. Skoro Zamawiający
mimo, że jest zamawiającym sektorowym, dał wykonawcom możliwość potwierdzenia
spełnienia swoich wymagań wyłącznie za pomocą jednego wybranego dokumentu –
certyfikatu, to nie może czynności badania i oceny ofert dokonywać w oparciu o inne
dokumenty, niż wskazane w siwz.
Podobnie należy odnieść się do argumentu Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
że w rozdziale IV pkt 16 siwz wymagał on certyfikatu producenta na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, nie zaś certyfikatu, którego treść
wskazywała na przywołane wdrożenie. Z powodu możliwości wykazania spełniania warunku
posiadania przez producenta oferowanych reduktorów certyfikatu na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, wyłącznie za pomocą certyfikatu, z
pominięciem innych dokumentów, ocena spełniania warunku powinna być dokonana
wyłącznie w oparciu o sformułowania zawarte w dokumencie certyfikatu.
Na marginesie zauważyć należy, że Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie przedstawiło na
rozprawie żadnego dowodu, z którego wynikałby zamiar sprostowania lub wyjaśnienia treści
certyfikatu tak, aby w sposób jednoznaczny można było stwierdzić objęcie systemem
zarządzania jakością procesu produkcji reduktorów, skoro jak twierdzi Konsorcjum „GAZGEP
- GAZMAX” certyfikat obejmuje ten proces.
Złożone oświadczenie, że certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456 był wystarczający
w innych konkurencyjnych postępowaniach prowadzonych na terenie Polski oraz innych
państwach należących do Unii Europejskiej, nie może być wzięte pod uwagę. Nie zostało
poparte żadnym dowodem. Izba zatem może jedynie wyrazić przypuszczenie, że jeśli w
powoływanych postępowaniach warunki podmiotowe lub przedmiotowe były inaczej
sformułowane lub katalog dokumentów nie zastał tak zawężony, jak w badanym
postępowania, posiadany przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” certyfikat mógł
rzeczywiście zostać uznany przez innych zamawiających. Okoliczność ta nie ma wpływu na
rozstrzygnięcie sporu powstałego w oparciu o jednoznaczne postanowienia rozdziału IV pkt
16 siwz.
Ad.2. Objęcia systemem zarządzania jakością, którego dotyczy certyfikat, procesu produkcji
reduktorów nie można również wywieść z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum
„GAZGEP - GAZMAX” na kolejne wezwania Zamawiającego.
Zawarty w księdze jakości katalog wyrobów i usług świadczonych przez spółkę GAZGEP Ktf.
oddzielnie wymieniający produkcję oraz inne czynności związane z reduktorami gazu można
odnieść do treści certyfikatu, w ten sposób, że certyfikat o numerze rejestracyjnym
751007456 wymienia tylko część obszarów działania Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX”.
Skoro certyfikowana może być zarówno całość, jak i część działalności podmiotu
gospodarczego, to z zestawienia tych dokumentów wynika, że certyfikat Konsorcjum
„GAZGEP - GAZMAX” nie obejmuje produkcji reduktorów gazu.
Fragment z raportu z audytu certyfikującego głoszący m.in., że zleceniodawca nie stosuje
wyłączeń w swoim systemie zarządzania oraz, że w trakcie audytu certyfikacyjnego
przeprowadzono kontrolę produkcji regulatorów ciśnienia gazu, nie może stanowić dowodu
na twierdzenie przeciwne. Uniemożliwia to fakt przedstawienia jedynie wybranych przez
wykonawcę fragmentu raportu, w szczególności pominięcie jego części wskazujących
jednoznacznie na zakres certyfikatu oraz że w skład systemu zarządzania objętego
certyfikatem wchodzi również proces produkcji. W ocenie Izby przeprowadzenie kontroli
produkcji nie stanowi synonimu posiadania certyfikatu zarządzania procesem produkcji.
Certyfikat jest dokumentem sformalizowanym a jego treść nie powinna podlegać
domniemaniom dotyczącym zakresu przedmiotowego certyfikatu (obszaru). Dowody, na
których oparł się Zamawiający z przyczyn podanych wyżej Izba nie może uznać za
wystarczające dla uznania objęcia systemem zarządzania jakością, którego dotyczy
certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456, procesu produkcji reduktorów.
Wskazać należy, że Zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wyłącznie jeden raz, gdyż przepis ten ma charakter wyjątku od reguły przeprowadzenia
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą lub, w postępowaniach wieloetapowych, wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (vide np.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/94/07 oraz cytowany tam wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06).
Skoro Zamawiający uznał, że Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie złożyło wymaganego
certyfikatu, a przedłożone oświadczenie i dokumenty (niezależnie od wskazanego wyżej
faktu, że na gruncie postanowień siwz nie mogą one stanowić potwierdzenia spełniania
warunku) nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające (dowód: pismo z dnia
31.10.2008 r. znak: KSG/DZ/970/0S) to obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie z
postępowania Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tak
jak to zapowiedział w piśmie z dnia 13.10.2008 r. Zamawiający nie dokonał tej czynności.
Powtórne wystąpienie do Konsorcjum „GAZGEP -GAZMAX” na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
o dostarczenie dokumentu (oświadczenia podmiotu, który wydał certyfikat) jest sprzeczne z
postanowieniami siwz i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stwierdzone naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp polegające na wielokrotnym
wzywaniu wykonawcy do złożenia dokumentu, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Niezależnie od braku możliwości formalnych (na gruncie siwz i ustawy Prawo zamówień
publicznych) uznania żądanego przez Zamawiającego oświadczenia podmiotu, który wydał
certyfikat, za dokument potwierdzający spełnienie wymagań Zamawiającego, to stwierdzić
należy, że treść oświadczenia złożonego przez TUV Rheinland Intercert Kft., nie stanowi
potwierdzenia, że certyfikat przedstawiony przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX”
obejmuje zarządzanie jakością w procesie produkcji reduktorów gazu.
W piśmie z dnia 31.10.2008r. Zamawiający wymagał oświadczenia, że certyfikat o numerze
rejestracyjnym 751007456 obejmuje obszar produkcji reduktorów ciśnienia gazu.
Tłumaczenie przysięgłe pisma TUV Rheinland InterCert Kft. z dnia 3.11.2008 r. potwierdza
objęcie badaniami w trakcie audytów systemów zarządzania jakością procedur produkcji
urządzeń i instalacji oraz wskazuje na zdolność do produkcji regulatorów ciśnienia EKB do
użytku domowego. Brak jest zatem wymaganych przez Zamawiającego stwierdzeń. Z treści
oświadczenia nie można wywieść objęcia certyfikatem obszaru procesu produkcji reduktorów
gazu (przedmiotowy zakres pojęcia „urządzenia” może zarówno obejmować reduktory, jak i
nie). Pojęcie „zdolności do produkcji” nie jest tożsame z prowadzeniem procesu produkcji
objętego systemem zarządzania jakością i potwierdzonego certyfikatem. Brak jest również
jakiegokolwiek odniesienia w treści oświadczenia do złożonego certyfikatu o numerze
rejestracyjnym 751007456 .
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku sprawy
oraz na podstawie § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem
oraz koszty noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Ewa Jankowska
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska
42/44, 42-600 Tarnowskie Góry od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Karpacką Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia
24 listopada 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: GAZGEP Kft & GAZMAX Maciej Ostrowski; ul. Gwarków 25,
44-145 Pilchowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Karpacką Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. w Tarnowie,
ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zakład Wytwórczy Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry
2) dokonać wpłaty kwoty 8 714 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy siedemset
czternaście złotych zero groszy) przez Karpacką Spółkę Gazownictwa
Sp. z o.o. w Tarnowie, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów na rzecz
Zakładu Wytwórczego Urządzeń Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o.,
ul. Nakielska 42/44, 42-600 Tarnowskie Góry, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów
związanych z dojazdem oraz kosztów noclegu,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Wytwórczego Urządzeń
Gazowniczych INTERGAZ Sp. z o.o., ul. Nakielska 42/44, 42-600
Tarnowskie Góry
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Karpacka Spółka Gazownictwa Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na
dostawę reduktorów ciśnienia gazu. Przedmiot zamówienia podzielony został na 14 części.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 22.08.2008 r. pod numerem 2008/S 162-219404.
W dniu 21.11.2008 r. za pośrednictwem faxu (pismo z dnia 19.11.3008 r.) Zamawiający
powiadomił wykonawców o wynikach postępowania. W części 3 i 4 Zamawiający uznał za
najkorzystniejsza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego: GAZGEP Kft. z siedzibą w Nagykanizsa (Węgry) oraz GAZMAX
Maciej Ostrowski z siedzibą w Pilchowicach – dalej: Konsorcjum "GAZGEP-GAZMAX". W
dniu 19.12.2008 r. odwołanie poprzedzone protestem (wniesionym dniu 25.11.2008 r.)
wobec dokonanego wyboru wniósł Zakład Wytwórczy Urządzeń Gazowniczych „Intergaz"
Spółka z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach. Zachowane zostały ustawowe terminy na
wniesienie środków ochrony prawnej (z uwzględnieniem dyspozycji art. 183 ust. 1 in fine
Pzp.).
Odwołujący się wniósł o unieważnienie dokonanego wyboru ofert oraz odrzucenie oferty
Konsorcjum "GAZGEP-GAZMAX" niespełniającej wymagań Zamawiającego określonych w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej: siwz oraz zasadzenie kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego, zarzucając Zamawiającemu:
1. naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223, poz.1655) – dalej:
Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.);
2. sprzeczność ustaleń Zamawiającego z treścią materiału sprawy, w szczególności z pkt 16
Rozdziału IV siwz.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący się wskazał, że Konsorcjum "GAZGEP -
GAZMAX" przedstawiło w złożonej przez siebie ofercie Certyfikat Systemu Zarządzania ISO
9001 wystawiony przez TUV Rheinland Group w Budapeszcie, którego treść dotyczy
opracowywania, projektowania, sprzedaży, instalowania naprawy urządzeń przemysłu
gazowniczego. W przedłożonym certyfikacie brak jest zapisu, że "GAZGEP" Kft. posiada
certyfikat na wdrożony system zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, czego
żądał Zamawiający w siwz. Odwołujący się podniósł, że certyfikat precyzyjnie wskazuje
jakich obszarów dotyczy, obszary te muszą być wskazane w jego treści. Odwołujący się
podniósł również, że wbrew stanowisku Zamawiającego, księga jakości jest jednym z
elementów systemu zarządzania jakością obowiązującego w danej jednostce i nie jest
suplementem do wydanego certyfikatu. Oświadczenia producenta i jednostki certyfikującej
nie mogą zastąpić treści certyfikatu. W ocenie Odwołującego się brak w treści certyfikatu
zapisu o produkcji reduktorów jest jednoznaczny z tym, że swym zakresem certyfikat ten nie
obejmuje tej działalności. Odwołujący się podniósł, że warunek przedstawienia przez
wykonawcę certyfikatu producenta na wdrożenie systemu zarządzania jakością
sformułowany został przez Zamawiającego w treści siwz w sposób jednoznaczny, nie
budzący wątpliwości i nie może być interpretowany w sposób rozszerzający, zmierzający do
uznania, iż przedłożony wyciąg z księgi jakości, czy oświadczenie wykonawcy, mogą
zastąpić dokument jednostki certyfikującej nazwany "Certyfikatem". Podniósł również
sformalizowany charakter postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ciążący na
wykonawcach ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek dołożenia należytej
staranności w zakresie określenia treści złożonej oferty i dołączenia wymaganych
załączników. Skoro wykonawca nie złożył certyfikatu obejmującego swym zakresem
produkcję reduktorów, czego żądał Zamawiający w siwz, to nie spełnił jednego z warunków
swego udziału w postępowaniu.
Protest zawierał również zarzut braku złożenia przez Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX”
wymaganej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, który nie został
podtrzymany w treści odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 8.12.2008 r. (przekazanym Odwołującemu się faksem w dniu
11.12.2008 r.) oddalił protest. W uzasadnieniu wskazał, że w trakcie oceny ofert powziął
wątpliwości, czy załączony przez Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” certyfikat spełnia
wymagania określone w siwz, jednak Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w wyznaczonym
przez Zamawiającego terminie przesłało wyjaśnienia oraz uzupełniło ofertę, gdyż z
załączonego przez wykonawcę wyciągu z podręcznika zarządzania jakością oraz z
przedstawionego zaświadczenia wydanego przez jednostkę certyfikującą tj. TUV Rheinland
InterCert Kft. wynika, iż przedstawiony certyfikat obejmuje produkcję reduktorów ciśnienia
gazu. Zatem Zamawiający nie znalazł podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum „GAZGEP-
GAZMAX”, do której dołączona została również wymagana przez Zamawiającego polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie Zamawiającego, uprzednio
zgłaszając uprzednio przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu, Konsorcjum „GAZGEP – GAZMAX” wnosząc o oddalenie odwołania.
Protest został wniesiony w dniu 25.11.2008 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy
nowelizującej, do protestów wnoszonych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej oraz
do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg stosuje się przepisy działu VI ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Izba wydała
rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo zamówień publicznych w
brzmieniu nadanym nowelizacją.
Po ustaleniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Na podstawie
dowodów z oryginalnej dokumentacji postępowania oraz po wysłuchaniu pełnomocników
stron, Izba ustaliła, co następuje:
W Rozdziale III ust. 5 siwz (str. 4 siwz) Zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, oferujący reduktory, których producent posiada certyfikat na
wdrożenie sytemu zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów. Odpowiednio w
Rozdziale IV ust. 16 siwz (str. 6 siwz) wykonawcy zostali zobowiązani do dostarczenia, w
celu potwierdzenia spełniania wskazanego warunku certyfikatu producenta na wdrożenie
systemu zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów.
Przywołane postanowienia siwz nie były przedmiotem pytań ze strony wykonawców, nie
zostały w stosunku do nich wniesione środki ochrony prawnej.
Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” złożyło kopię certyfikatu o numerze rejestracyjnym
751007456 (wraz z tłumaczeniem przysięgłym – str. 78 - 80 oferty) na system zarządzania
według ISO 9001:2000 wystawiony w Budapeszcie w dniu 20.12.2006 r. przez TUV
Rheinland InterCert Kft. poświadczający, że GAZGEP Kft. stosuje zgodny z ww. normą
system zarządzania dla obszarów opracowywania, projektowania, sprzedaży, instalowania
oraz naprawy urządzeń przemysłu gazowniczego, osprzętu oraz urządzeń gazowych,
zbiorników oraz urządzeń ciśnieniowych, ponadto prowadzenie laboratorium kalibrującego
gazomierze typu membranowego.
Zamawiający dnia 13.10.2008 r. (pismo znak: KSG/DZ/907/08 przesłane w dniu 14
października 2008 roku) wezwał Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
oraz do przesłania do dnia 20.10.2008 r. certyfikatu producenta na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, gdyż z załączonego do oferty
certyfikatu nie wynika, by obejmował on produkcję reduktorów. Zamawiający stwierdził
również, że niezupełnie oferty skutkować będzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2pkt
3 Pzp.
Konsorcjum „GAZGEP-GAZMAX” w wyznaczonym terminie nie złożyło nowego certyfikatu a
oświadczyło jedynie, że przedstawiony w ofercie certyfikat systemu zarządzania jakością
został wydany również w zakresie produkcji oferowanych reduktorów. Na poparcie tego
twierdzenia złożone zostały:
1. oświadczenie wykonawcy, które odwoływało się do faktu objęcia systemem
zarządzania jakości całej firmy GAZGEP Kft., corocznego audytu produkcji
oferowanych reduktorów oraz wskazywało, że brak jednoznaczności certyfikatu
wynikać może z faktu posługiwania się językiem obcym przez wystawcę certyfikatu
oraz jego tłumaczenia;
2. fragmenty księgi jakości wraz z tłumaczeniem przysięgłym z których wynika m.in. że:
wyroby i usługi świadczone przez Spółkę GAZGEP Kft. to: produkcja, instalacja,
konserwacja i eksploatacja regulatorów ciśnienia gazu, stacji regulacji ciśnienia gazu,
przyłączy urządzeń gazowniczych, naprawa i wymiana domowych liczników
gazowych;
3. fragment z raportu z audytu systemu zarządzania wraz z tłumaczeniem przysięgłym.
Pkt 3 głosi, że „(…) Zleceniodawca nie stosuje wyłączeń w swoim systemie
zarządzania” oraz, że „(…) w trakcie audytu certyfikacyjnego przeprowadzono
kontrolę produkcji regulatorów ciśnienia gazu.”
Zamawiający pismem znak: KSG/DZ/970/0S z dnia 31.10.2008 r. stwierdził, że załączony do
oferty certyfikat oraz przesłane wyjaśnienia nie wskazują jednoznacznie, że certyfikat
obejmuje produkcję reduktorów i wezwał do złożenia oświadczenia podmiotu, który wydał
certyfikat, czy obszar produkcji reduktorów ciśnienia gazu jest objęty certyfikacją (numer
rejestracyjny certyfikatu 751007456). Zamawiający wyznaczył na dokonanie czynności
termin do dnia 7.11.2008 r. oraz stwierdził, że niezupełnie oferty oraz nieudzielanie
wyjaśnień skutkować będzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w wyznaczonym terminie przesłał zaświadczenie
jednostki certyfikującej TUV Rheinland Kft. - TUV Rheinland Precisely Right (wraz z
tłumaczeniem przysięgłym) z którego wynika, że „w trakcie audytów systemu zarządzania
jakością przeprowadzonych w spółce GAZGEP Kft.” (…) jednostka certyfikująca zbadała
także procedury produkcji urządzeń dla przemysłu gazowniczego, instalacji i urządzeń
gazowych, zbiorników i urządzeń ciśnieniowych.”(…) oraz że (…) GAZGEP Kft. Sp. z o. o
jest zdolna do produkcji ciśnienia EKB do użytku domowego.”
Izba odmówiła mocy dowodowej kopiom certyfikatów, złożonym przez Odwołującego się na
rozprawie, gdyż wynikająca z nich okoliczność, że w treści innych certyfikatów wydawanych
przez polskie jednostki certyfikujące, zawarte jest pojęcie produkcja lub wykonawstwo, nie
jest przedmiotem sporu. Okolicznością sporną jest, czy certyfikat wdrożenia systemu
zarządzania jakością o numerze rejestracyjnym 751007456, złożony przez Konsorcjum
„GAZGEP-GAZMAX”, obejmuje proces produkcji reduktorów gazu, czego wymagał
Zamawiający w siwz. Izba odmówiła również przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka,
gdyż uznała, że dokumentacja zgromadzona w aktach oraz oświadczenia stron oraz
uczestnika postępowania stanowią dostateczne wyjaśnienie sprawy (art. 190 ust. 1 in fine
Pzp). Ponadto z uwagi na okoliczność, iż osoba mająca zeznawać w charakterze świadka,
nie jest obecna w dniu rozprawy, Izba uznała, że dowód ten powołany został jedynie dla
zwłoki (art. 188 ust. 6 in fine Pzp).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego się została oceniona jako druga w kolejności po ofercie wybranej, zatem
potwierdzenie zarzutów odwołania da mu możliwość uzyskania zamówienia.
Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców,
którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub złożone
dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Okoliczność, że z treści certyfikatu o numerze rejestracyjnym 751007456 wystawionym na
rzecz GAZGEP Kft. i złożonym wraz z ofertą przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie
wynika wprost spełnienie wymagań Zamawiającego zawartych w rozdziale III pkt 5 oraz IV
pkt 16 jest bezsporna między stronami. Treść certyfikatu nie zawiera wprost wskazania, że
dotyczy on produkcji, nie wymienia również reduktorów gazowych. Zamawiający zatem
prawidłowo skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp w piśmie z dnia 13.10.2008 r. (pismo
znak: KSG/DZ/907/08 - pkt 1 w stosunku do certyfikatu).
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w wyznaczonym terminie nie złożyło innego certyfikatu,
a jedynie fragmenty dokumentów związanych z procesem certyfikacji wraz z oświadczeniem,
że certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456, złożony wraz z ofertą, spełnia
wymagania zamawiającego. Nie wniosło też protestu na czynność wezwania do złożenia
innego certyfikatu, mimo iż treść pisma z dnia 13.10.2008 r. jednoznacznie wskazywała na
groźbę wystąpienia uszczerbku w interesie prawnym Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” w
uzyskaniu zamówienia. Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” wskutek wezwania powzięło
wiadomość, że złożony certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456 Zamawiający uznał
za nieodpowiedni a brak złożenia innego certyfikatu odpowiadającego oczekiwaniom
Zamawiającego przyniesie skutek w postaci wykluczenia z postępowania.
Wobec stwierdzenia braku złożenia wymaganego dokumentu przez Konsorcjum „GAZGEP -
GAZMAX”, mimo zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający winien wykluczyć
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” z postępowania. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2pkt 3
Pzp potwierdził się.
Przedstawionej oceny nie zmienia próba wywiedzenia na rozprawie przez Zamawiającego i
Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” (Przystępującego) spełnienia przez certyfikat złożony
wraz ofertą, wymagań wyrażonych w Rozdziale IV pkt 16 siwz, na podstawie fragmentów
księgi jakości i raportu z audytu systemu zarządzania, gdyż:
1. są to dokumenty nie wymagane w przez Zamawiającego, ani w siwz, ani w wezwaniu
trybie art. 26 ust. 3 Pzp;
2. z ich treści nie można wywieść jednoznacznie, iż certyfikat obejmuje obszar produkcji
reduktorów gazu.
ad. 1. w rozdziale IV pkt 16 siwz Zamawiający skonkretyzował swoje wymagania odnośnie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w rozdziale III pkt 5 siwz, w
ten sposób, że dopuścił wykazanie spełnienia warunku wyłącznie na podstawie jednego
dokumentu – certyfikatu. Postanowienia siwz nie pozwalają wykonawcom wykazać
spełnienie wymagania Zamawiającego za pomocą innych dokumentów.
Taka decyzja Zamawiającego stanowi zawężenie możliwości przewidzianych przez przepis §
3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.).
Skoro jednak postanowienie rozdziału IV pkt 16 siwz zawiera wymaganie Zamawiającego
wyrażone w sposób jednoznaczny i nie stwarzające możliwości rozbieżnych interpretacji a
nie było ono przedmiotem pytań lub środków ochrony prawnej wykonawców (dowód:
protokół postępowania z załącznikami), to stały się wiążące zarówno dla Zamawiającego, jak
i wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przez
złożenie oferty nawiązuje się między wykonawcą a zamawiającym stosunek przetargowy
oparty na akceptacji postanowień siwz. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają
prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty, oświadczenia i dokumenty zostaną ocenione
wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem
Zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i
wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie postępowania postanowień siwz jest
nie tylko wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi
również realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp.
Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzi się formie pisemnej (art. 9 ust.
1 Pzp) a dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma
przede wszystkim literalne brzmienie postanowień siwz. Zatem na obecnym etapie
postępowania brak złożenia przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” wymaganego przez
Zamawiającego dokumentu certyfikatu nie może być sanowany przez złożenie innych
dokumentów, nie przewidzianych w treści siwz, skoro takiej możliwości Zamawiający nie
dopuścił.
Istotnie Zamawiający, jako zamawiający sektorowy, uprawniony jest na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 2 Pzp do żądania także innych dokumentów, niż określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp. Uprawnienie zawarte w przepisie art. 138c ust. 1pkt 2 Pzp
odnosi się zarówno do dokumentów przedmiotowych, jak i dokumentów o charakterze
podmiotowym (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.01.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/80/07, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 22.04.2008 r. sygn. akt X Ga
25/08/za).
Przywołane uprawnienie zamawiającego sektorowego odnosi się jednak do wcześniejszego,
niż badanie i ocena ofert, etapu postępowania – ustalania treści siwz. Skoro Zamawiający
mimo, że jest zamawiającym sektorowym, dał wykonawcom możliwość potwierdzenia
spełnienia swoich wymagań wyłącznie za pomocą jednego wybranego dokumentu –
certyfikatu, to nie może czynności badania i oceny ofert dokonywać w oparciu o inne
dokumenty, niż wskazane w siwz.
Podobnie należy odnieść się do argumentu Zamawiającego przedstawionego na rozprawie,
że w rozdziale IV pkt 16 siwz wymagał on certyfikatu producenta na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, nie zaś certyfikatu, którego treść
wskazywała na przywołane wdrożenie. Z powodu możliwości wykazania spełniania warunku
posiadania przez producenta oferowanych reduktorów certyfikatu na wdrożenie systemu
zarządzania jakością w zakresie produkcji reduktorów, wyłącznie za pomocą certyfikatu, z
pominięciem innych dokumentów, ocena spełniania warunku powinna być dokonana
wyłącznie w oparciu o sformułowania zawarte w dokumencie certyfikatu.
Na marginesie zauważyć należy, że Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie przedstawiło na
rozprawie żadnego dowodu, z którego wynikałby zamiar sprostowania lub wyjaśnienia treści
certyfikatu tak, aby w sposób jednoznaczny można było stwierdzić objęcie systemem
zarządzania jakością procesu produkcji reduktorów, skoro jak twierdzi Konsorcjum „GAZGEP
- GAZMAX” certyfikat obejmuje ten proces.
Złożone oświadczenie, że certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456 był wystarczający
w innych konkurencyjnych postępowaniach prowadzonych na terenie Polski oraz innych
państwach należących do Unii Europejskiej, nie może być wzięte pod uwagę. Nie zostało
poparte żadnym dowodem. Izba zatem może jedynie wyrazić przypuszczenie, że jeśli w
powoływanych postępowaniach warunki podmiotowe lub przedmiotowe były inaczej
sformułowane lub katalog dokumentów nie zastał tak zawężony, jak w badanym
postępowania, posiadany przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” certyfikat mógł
rzeczywiście zostać uznany przez innych zamawiających. Okoliczność ta nie ma wpływu na
rozstrzygnięcie sporu powstałego w oparciu o jednoznaczne postanowienia rozdziału IV pkt
16 siwz.
Ad.2. Objęcia systemem zarządzania jakością, którego dotyczy certyfikat, procesu produkcji
reduktorów nie można również wywieść z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum
„GAZGEP - GAZMAX” na kolejne wezwania Zamawiającego.
Zawarty w księdze jakości katalog wyrobów i usług świadczonych przez spółkę GAZGEP Ktf.
oddzielnie wymieniający produkcję oraz inne czynności związane z reduktorami gazu można
odnieść do treści certyfikatu, w ten sposób, że certyfikat o numerze rejestracyjnym
751007456 wymienia tylko część obszarów działania Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX”.
Skoro certyfikowana może być zarówno całość, jak i część działalności podmiotu
gospodarczego, to z zestawienia tych dokumentów wynika, że certyfikat Konsorcjum
„GAZGEP - GAZMAX” nie obejmuje produkcji reduktorów gazu.
Fragment z raportu z audytu certyfikującego głoszący m.in., że zleceniodawca nie stosuje
wyłączeń w swoim systemie zarządzania oraz, że w trakcie audytu certyfikacyjnego
przeprowadzono kontrolę produkcji regulatorów ciśnienia gazu, nie może stanowić dowodu
na twierdzenie przeciwne. Uniemożliwia to fakt przedstawienia jedynie wybranych przez
wykonawcę fragmentu raportu, w szczególności pominięcie jego części wskazujących
jednoznacznie na zakres certyfikatu oraz że w skład systemu zarządzania objętego
certyfikatem wchodzi również proces produkcji. W ocenie Izby przeprowadzenie kontroli
produkcji nie stanowi synonimu posiadania certyfikatu zarządzania procesem produkcji.
Certyfikat jest dokumentem sformalizowanym a jego treść nie powinna podlegać
domniemaniom dotyczącym zakresu przedmiotowego certyfikatu (obszaru). Dowody, na
których oparł się Zamawiający z przyczyn podanych wyżej Izba nie może uznać za
wystarczające dla uznania objęcia systemem zarządzania jakością, którego dotyczy
certyfikat o numerze rejestracyjnym 751007456, procesu produkcji reduktorów.
Wskazać należy, że Zamawiający ma prawo skorzystać z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp
wyłącznie jeden raz, gdyż przepis ten ma charakter wyjątku od reguły przeprowadzenia
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą lub, w postępowaniach wieloetapowych, wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (vide np.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22.01.2008 r. sygn. akt KIO/UZP/94/07 oraz cytowany tam wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 8.08.2006r. sygn. akt V Ca 806/06).
Skoro Zamawiający uznał, że Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” nie złożyło wymaganego
certyfikatu, a przedłożone oświadczenie i dokumenty (niezależnie od wskazanego wyżej
faktu, że na gruncie postanowień siwz nie mogą one stanowić potwierdzenia spełniania
warunku) nie zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające (dowód: pismo z dnia
31.10.2008 r. znak: KSG/DZ/970/0S) to obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie z
postępowania Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX” na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, tak
jak to zapowiedział w piśmie z dnia 13.10.2008 r. Zamawiający nie dokonał tej czynności.
Powtórne wystąpienie do Konsorcjum „GAZGEP -GAZMAX” na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
o dostarczenie dokumentu (oświadczenia podmiotu, który wydał certyfikat) jest sprzeczne z
postanowieniami siwz i nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych. Stwierdzone naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp polegające na wielokrotnym
wzywaniu wykonawcy do złożenia dokumentu, godzi również w zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Niezależnie od braku możliwości formalnych (na gruncie siwz i ustawy Prawo zamówień
publicznych) uznania żądanego przez Zamawiającego oświadczenia podmiotu, który wydał
certyfikat, za dokument potwierdzający spełnienie wymagań Zamawiającego, to stwierdzić
należy, że treść oświadczenia złożonego przez TUV Rheinland Intercert Kft., nie stanowi
potwierdzenia, że certyfikat przedstawiony przez Konsorcjum „GAZGEP - GAZMAX”
obejmuje zarządzanie jakością w procesie produkcji reduktorów gazu.
W piśmie z dnia 31.10.2008r. Zamawiający wymagał oświadczenia, że certyfikat o numerze
rejestracyjnym 751007456 obejmuje obszar produkcji reduktorów ciśnienia gazu.
Tłumaczenie przysięgłe pisma TUV Rheinland InterCert Kft. z dnia 3.11.2008 r. potwierdza
objęcie badaniami w trakcie audytów systemów zarządzania jakością procedur produkcji
urządzeń i instalacji oraz wskazuje na zdolność do produkcji regulatorów ciśnienia EKB do
użytku domowego. Brak jest zatem wymaganych przez Zamawiającego stwierdzeń. Z treści
oświadczenia nie można wywieść objęcia certyfikatem obszaru procesu produkcji reduktorów
gazu (przedmiotowy zakres pojęcia „urządzenia” może zarówno obejmować reduktory, jak i
nie). Pojęcie „zdolności do produkcji” nie jest tożsame z prowadzeniem procesu produkcji
objętego systemem zarządzania jakością i potwierdzonego certyfikatem. Brak jest również
jakiegokolwiek odniesienia w treści oświadczenia do złożonego certyfikatu o numerze
rejestracyjnym 751007456 .
Mając powyższe na uwadze Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
uwzględniła odwołanie. Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp Izba nakazała
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała dokonanie
powtórnego badania i oceny ofert.
O kosztach orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp t.j. stosownie do wyniku sprawy
oraz na podstawie § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, koszty związane z dojazdem
oraz koszty noclegu.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić