Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt 1492/08

WYROK
z dnia 13 stycznia 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Bielsku – Białej, ul. Krasińskiego 34, 43 – 300 Bielsko – Biała protestu z dnia 1 grudnia
2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105
Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda
18, 00 – 105 Warszawa

2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie XXX przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Telekomunikację Polską S.A., ul.
Twarda 18, 00 – 105 Warszawa



Uzasadnienie

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Bielsku-Białej wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie
usług telekomunikacyjnych - cyfrowych linii miejskich ISD w obiektach Oddziału ZUS w
Bielsku-Białej, śywcu i Cieszynie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w dniu 30 października
2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 192-253889.

Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2008 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty firmy Telefonia Dialog S.A z siedzibą we Wrocławiu.

W dniu 1 grudnia 2008 r. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Twardej 18 wniosła protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Telefonia Dialog
S.A.

Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanje
daje „ustawą Pzp” w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Telefonia Dialog S.A., pomimo, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji.

Protestujący wskazał, iż ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyż naruszenie przez
Zamawiającego wskazanych przepisów uniemożliwiło uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą. Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty Telefonii
Dialog S.A., dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, iż wybrana oferta Telefonii Dialog S.A jako
najkorzystniejsza zawiera rażąco niska cenę tj. 568 764,00 zł brutto w stosunku do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę 1.159.860,00 zł netto. Wg
Protestującego jest to cena niemal czterokrotnie niższa niż wartość przedmiotu zamówienia
określona przez Zamawiającego. Protestujący podniósł, iż cena wskazana przez Telefonię
Dialog S.A. jest ponad 35 % niższa od ceny zaoferowanej przez Protestującego.

Protestujący wskazał, iż zgodnie z przepisem art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zaniechanie tego obowiązku przez Zamawiającego prowadzić może do wyboru oferty
najkorzystniejszej, która powinna zostać odrzucona.
Protestujący powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, wg której ,,za ofertę
z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (…). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niską ceną będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego z należytą starannością’’.
Protestujący zarzucił także ofercie firmy Telefonia Dialog S.A. brak regulaminów wykonania
usług telekomunikacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z częścią II pkt.2.3
siwz, który wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą wymienionych
dokumentów sporządzonych zgodnie z ustawą Prawo telekomunikacyjne.
Protestujący wskazał w proteście, iż z tego powodu Zamawiający powinien ofertę tę
odrzucić, gdyż dokument ten nie podlega uzupełnieniu, zaś odstąpienie przez
Zamawiającego od żądania tego dokumentu narusza, zdaniem Protestującego, art.7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganych regulaminów wraz z ofertą
przesądza, w ocenie Protestującego, o niezgodności treści oferty z treścią siwz.

Protestujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z dnia 22 maja 2007 r.;
sygn. akt: VI GA 57/07, zgodnie z którym ,,postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, opartym na sztywnych regułach,
stawiając podmiotom starającym się o uzyskanie takiego zamówienia wysokie wymagania
odnośnie uczestnictwa w postępowaniu. Jednakże rygoryzm tego postępowania ujawnia się
także odnośnie postępowania zamawiającego, po stronie którego brak jest miejsca na
dowolność działań. Wymagania sformułowane w siwz wiążą zamawiającego, który przy
ocenie ofert nie może postępować w sposób dowolny, ale musi oceniać wszystkie oferty z
zastosowaniem tych samych kryteriów’’.

W dniu 5 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o
wniesieniu protestu i wezwał ich do wzięcia udział w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 8 grudnia 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przyłączyła się firma Telefonia Dialog S.A., żądając oddalenia protestu w całości oraz
zawarcia umowy na usługi objęte przedmiotem postępowania z firmą, której oferta została
uznana za najkorzystniejszą.

W dniu 8 grudnia 2008 r. Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp z powodu nie złożenia protestu w terminie.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 18
grudnia 2008 r. złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp oraz 61 Kodeksu cywilnego, poprzez przyjęcie, że protest został wniesiony po
terminie. Odwołujący podniósł, iż protest został przesłany do Zamawiającego faksem w dniu
1 grudnia o godz. 13.59, a więc w sposób umożliwiający zapoznanie się z nim przez
Zamawiającego.

Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście - naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Telefonia Dialog S.A., pomimo, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji, a także, że wykonawca ten nie załączył wymaganego przez
siwz dokumentu w postaci regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia protestu, rozpatrzenie protestu z dnia 1 grudnia 2008 r.,
rozpatrzenie odwołania na rozprawie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Telefonia Dialog, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Telefonia Dialog i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, zawartemu w rozstrzygnięciu protestu,
wskazując, iż dochował terminu na wniesienie protestu, tj. przesłał go faksem na numer
wskazany w siwz oraz dodatkowo na inny numer podany telefonicznie przez pracownika
uprawnionego do kontaktu z wykonawcami. Podniósł, iż z potwierdzeń transmisji danych
dołączonych do odwołania wynika, że pierwsza transmisja miała miejsce o godz. 13.58, zaś
druga o 14.00.

Odwołujący powołał się na art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli,
które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,
że mogła zapoznać się z jego treścią. Wskazał też, iż w orzecznictwie przyjmuje się, iż
protest wnoszony faksem jest wniesiony w terminie, jeżeli dotrze on do Zamawiającego w
taki sposób, by mógł on zapoznać się z jego treścią, tj. w godzinach jego urzędowania albo
w godzinach wskazanych w siwz ( G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówień publicznych
Komentarz. Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2007 ).



Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje:

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż termin na wniesienie protestu przez
Telekomunikację Polską S.A. z siedzibą w Warszawie został dochowany. Odwołujący został
poinformowany faksem w dniu 20 listopada 2008 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie protestu w powyższej sprawie upływałby zatem z dniem

30 listopada 2008 r., ale z uwagi na okoliczność, iż była to niedziela - dzień ustawowo wolny
od pracy ,- zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, upływ
terminu uległ przesunięciu na dzień następny. Zatem ostatnim dniem na wniesienie protestu
był dzień 1 grudnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodne twierdzenia i dowody przedstawione
przez stronę Odwołującą, iż przesłała faksem protest w dniu 1 grudnia 2008 r. na dwa numery
faksów Zamawiającego, tj. podany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na
stronie internetowej Zamawiającego. Izba oparła się w tym zakresie na raportach
indywidualnych z transmisji połączeń z dnia 1 grudnia 2008 r. z godziny 13.59 oraz 14.01.
Dowód przedstawiony przez Zamawiającego w postaci wydruku komputerowego połączeń
przychodzących z dnia 19 grudnia 2008 r. także wskazywał, iż w dniu 1 grudnia 2008 r. z
numeru Odwołującego były wykonywane wielokrotne połączenia.

Izba nie dała wiary wywodom przedstawionym przez Zamawiającego na podstawie
przedłożonych na posiedzeniu Izby raportów połączeń z 2 grudnia 2008 r. i 6 stycznia 2009 r.,
gdyż raporty te nie zawierają żadnych połączeń w dniu 1 grudnia 2008 r., co zdaniem Izby z
uwagi na bieżące sprawy prowadzone przez Oddział ZUS w Bielsko-Białej jest mało
prawdopodobne. Dowody te są - w ocenie Izby - niewiarygodne również z uwagi na to, że
przedstawione raporty są ze sobą niekompatybilne – przy raporcie z połączeń przychodzących
na ten sam nr faksu Zamawiającego nie uwzględnione są połączenia wykazywane w drugim –
automatycznym raporcie (połączenia wykonywane w dniu 2 grudnia 2008 r.). Poza tym
przygotowany raport z połączeń przychodzących nie ma charakteru automatycznego wydruku
z urządzenia rejestrującego połączenia.

W rozdziale II specyfikacji pkt IV Zamawiający zamieścił zapis, iż oświadczenia,
protesty, rozstrzygnięcia protestów, wnioski zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
wykonawcy przekazują w formie pisemnej, natomiast w praktyce okazało się, iż Zamawiający
sam nie stosował się do tego zapisu, przykładowo przekazując informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty drogą faksową. Zamawiający nie może więc czynić zarzutu
Odwołującemu, iż protest powinien być wniesiony na piśmie, bez możliwości skorzystania z
jego przesłania faksem w ustawowym terminie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Telefonię Dialog S.A. z powodu rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Opierając się
na wykładni językowej tego przepisu należałoby przyjąć, że użyty zwrot oznacza ofertę z ceną
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającą od cen rynkowych. Taka cena może wskazywać
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Zamawiający
dokonując badania ofert, w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z ceną rażąco niską,
powinien cenę zaproponowaną w ofercie w pierwszej kolejności odnieść do ustalonej przez
siebie wartości zamówienia.

Podana przez Telefonię Dialog S.A. cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyż wartość zamówienia określona przez Zamawiającego była
prognozowana jako wynagrodzenie za świadczenie usług telekomunikacyjnych za 3 lata
świadczenia przez wykonawcę usług telekomunikacyjnych w maksymalnej możliwej
wysokości.

Odnosząc się do tego zarzutu Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny, a - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar dowodowy
– że przedstawiona w ofercie Telefonii Dialog S.A. cena jest ceną rażąco niską. Argumentacja
zawarta w odwołaniu i popierana na rozprawie, iż cena odbiega o 35% od oferty Odwołującego
nie może być wystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z
utrwalonym poglądem – tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla uznania
że cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie, że cena odbiega o
określoną wartość (np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę
w postępowaniu.
Dla uznania, że cena jest rażąco niską konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia (w tym przypadku – usługach telekomunikacyjnych) nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Powyższe w żaden sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc powyższe pod uwagę, a także istnienie dużej
konkurencji w branży telekomunikacyjnej, co ma wpływ także na ustalanie cen przez firmy
świadczące usługi telekomunikacyjne uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej
ceny.

Na marginesie, uznając za zasadne dotychczasowe stanowisko orzecznictwa i
doktryny, że dla określenia ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena łączna oferty, a nie
jej poszczególne ceny jednostkowe, Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że analiza
formularza cenowego wykonawcy Telefonii Dialog S.A. oraz Telekomunikacji Polskiej S.A.
wskazuje, iż jednostkowe koszty połączeń wskazanych przez obie firmy nie różnią się
znacząco. Cena określona przez Telefonię Dialog za połączenia lokalne wynosi 0,03 zł netto
za 1 minutę (cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,04 zł netto za 1 min) , cena za połączenia
międzystrefowe 0,03 zł netto za 1 min (cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,05 netto za 1
min), cena za połączenia do sieci komórkowych 0,35 netto za 1 min (cena Telekomunikacji
Polskiej S.A - 0,38 zł netto za 1 min).


Izba nie podzieliła także zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telefonii Dialog
S.A. z powodu nie załączenia do niej regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Zgodnie z Częścią II Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz wykonawca był zobowiązany
do przedłożenia wraz z ofertą regulaminu wykonania usług telekomunikacyjnych
sporządzonego zgodnie z ustawą Prawo Telekomunikacyjne.

Zamawiający na rozprawie okazał jako dowód Regulamin świadczenia usług
telekomunikacyjnych Telefonii Dialog S.A., który został dostarczony do Zamawiającego wraz z
ofertą w terminie składania ofert, jako załącznik do tej oferty. Regulamin ten stanowił oddzielny
zbindowany dokument, który wykonawca przedłożył Zamawiającemu wraz z ofertą, zgodnie z
Częścią II Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz. Twierdzenia Odwołującego o braku
regulaminu świadczenia usług telekomunikacyjnych przy ofercie Telefonii Dialog S.A. nie
zostały poparte żadnymi dowodami. Argument o braku wyszczególnienia w ofercie Telefonii
Dialog S.A. w załącznikach wskazanego regulaminu nie jest wystarczającym dowodem na
wykazanie, że taki regulamin nie został w ogóle złożony, tym bardziej, że przedstawiciel
Odwołującego uczestniczył w tracie publicznego otwarcia ofert przez Zamawiającego - co
oświadczył Zamawiający na rozprawie, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący - i nie złożył w tym
zakresie żadnych oświadczeń, czy innych dowodów.


W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6
i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bielsku-Białej.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………