KIO/UZP 1511/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1511/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków protestu z dnia 5 grudnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00–950 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Polimer –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Polimex –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na „Budowę drogi klasy GP na odcinku od km 0+735
do km 3 + 225 (według kilometraża lokalnego) łączącej węzeł Radzikowskiego
z projektowanym węzłem Modlnica wraz z budową III etapu węzła Radzikowskiego"
konsorcjum firm Polimex - Mostostal S.A. oraz Doprastav a.s., zwane dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest na czynności zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, polegające na:
1. zaniechaniu wezwania przez zamawiającego wykonawcy Budimex - Dromex S.A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz
w przypadku gdyby Budimex - Dromex S.A. nie złożył wyjaśnień lub przedstawione
wyjaśnienia prowadziłyby do uznania, iż oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iż wykonawca ten
popełnił błędy w obliczeniu ceny, które powodują niezgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a nie podlegają poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. wyborze oferty Budimex - Dromex S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
wykonawcy, który zaproponował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która zwiera błędy
w obliczeniu ceny niepodlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.lOS8), a które
to błędy powodują niezgodność oferty z treścią SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania przez zamawiającego ponownej oceny oferty z uwzględnieniem, iż oferta
złożona przez Budimex - Dromex S.A. powinna podlegać odrzuceniu.
Wykazując swój interes prawny, protestujący podał, że w przypadku uwzględnienia
protestu, oferta protestującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Cena podana przez Budimex - Dromex S.A. za realizację całego przedmiotu
zamówienia, tj. 122 647 889, 06 zł netto, 149 630 424, 65 zł brutto jest o około 40% procent
niższa niż cena, na którą został przygotowany kosztorys inwestorski i którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wysokość pozostałych cen
zaproponowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wynosiła
157 329 311, 18 zł w przypadku protestującego, a w przypadku pozostałych wykonawców
169 552 522, 76 zł, 176 229 265, 17 zł, 176 321 783, 29 zł, 182 987 224, 79 zł.
W ocenie protestującego cena wskazana w ofercie Budimex - Dromex S.A. jest ceną
rażąco niską, o czym świadczy nie tylko rażąca dysproporcja pomiędzy wysokością ceny
zaproponowanej przez Budimex - Dromex S.A. a wysokością kosztorysu inwestorskiego, ale
przede wszystkim zastosowane przez Budimex - Dromex S.A. ceny jednostkowe, które
wyraźnie wskazują, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez Budimex - Dromex S.A. ze
stratą.
Protestujący przykładowo podał ceny jednostkowe, między innymi:
w zakresie cen zawartych w kosztorysie E29 ZIELEŃ DROGOWA
cena zaproponowana przez Budimex - Dromex S.A. (str. 89 oferty Budimex - Dromex S.A.)
wynosiła 311 340, 98 zł, zaś ceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców wynosiły
ok. 562 % , 845 % , 247 % , 805 % oraz ok. 311% ceny Budimex - Dromex S.A.
W ocenie protestującego, z powyższego wynika, że ceny podane przez Budimex -
Dromex S.A. rażąco odbiegają od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Analizując ceny jednostkowe, za szczególnie rażącą protestujący uznał cenę
zaproponowaną przez Budimex - Dromex S.A. za wykonanie trawników dywanowych
siewem na skarpach przy uprawie ręcznej z nawożeniem, kategoria gruntu III wynoszącą
0,11 zł za m2, ponieważ kwota ta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów zakupu materiału
niezbędnego do wykonania wyżej wymienionej pracy. Kwota podana przez protestującego,
którą protestujący uznaje za realną, ale i konkurencyjną zarazem wynosi 3,83 zł. Cena
protestującego jest blisko 35 - krotnie wyższa od kwoty podanej przez Budimex - Dromex
S.A.
w zakresie cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42.4. materac typu V
Budimex - Dromex S.A. za wykonanie robót objętych wyżej wymienioną pozycją
zaproponował cenę jednostkową za m2 rzutu 64,57 zł tj. 144 779,05 zł za wykonanie pozycji.
Cena ta rażąco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, wynoszących
387 676,38 zł (cena jednostkowa 172,90 zł), 368 774,63 zł (cena jednostkowa 164,47 zł),
422 654,70 zł (cena jednostkowa 188,50 zł), 112 110,00 zł (cena jednostkowa 50,00 zł),
382 070,88 zł (cena jednostkowa 170,40 zł).
Zdaniem protestującego, przyczyną zaproponowania przez Budimex - Dromex S.A.
tak niskich cen (rażąco odbiegających od cen zaproponowanych przez innych wykonawców,
a co istotniejsze, rażąco odbiegających od cen rynkowych) był fakt dokonania przez Budimex
- Dromex S.A. (oraz Konsorcjum Eurovia) wyceny robót budowlanych niezgodnych z treścią
SIWZ. W efekcie zastosowania tak niskich cen jednostkowych, cena zaproponowana przez
tego wykonawcę jest ceną rażąco niską. Biorąc bowiem pod uwagę ceny jednostkowe
zaproponowane w innych pozycjach oraz wysokość ceny końcowej, Budimex - Dromex S.A.
złożył ofertę, która zakłada realizację zamówienia ze stratą.
Protestujący wywnioskował, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę Budimex -
Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności zażądać
przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wymienionych w proteście.
W przypadku, gdy wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie złoży żądanych wyjaśnień lub
wyjaśnienia te okażą się niewystarczające, zamawiający powinien odrzucić ofertę tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
zarzut ten, w ocenie protestującego, dotyczy:
cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42 (42.1.-42.4), materace typu XI,
XII, VIII i V
Protestujący podał, że po licznych modyfikacjach dotyczących materacy typu XI, XII
i V, ostatecznie pismem z dnia 16.10.2008r. zamawiający wyjaśnił, iż w załączeniu do pisma
przekazuje obowiązujący Przedmiar robót i kosztorys ofertowy oraz iż, "ilości i parametry
poszczególnych materacy zostały szczegółowo określone w obowiązującym Przedmiarze
robót". Do pisma został dołączony przedmiar, z którego jednoznacznie wynikało, iż materac
typu V powinien mieć dużo lepsze parametry od materacy oznaczonych XI, XII i VIII.
Powyższe dotyczyło geowłókniny i w sposób oczywisty wymuszało zróżnicowanie cen
zaproponowanych za poszczególne typy materacy.
Ceny za materac typu V wynosiły od 50,00 zł (Eurovia), przez 64,57 zł w przypadku oferty
wybranej do 188,50 zł. Ceny za materac typu XI wynosiły od 70,00 zł, przez 80,80 zł
w przypadku oferty wybranej do 130,90 zł. Ceny za materac typu XII wynosiły od 70,00 zł,
przez 76,19 zł w przypadku oferty wybranej do 86,94 zł. Ceny za materac typu VIII wynosiły
od 64,53 zł w przypadku oferty wybranej do 101,50 zł.
W ocenie protestującego, jedynie w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum
Eurovia nie pojawiła się wyraźna różnica w cenie zaproponowanej z tytułu wykonania
materaca typu V w stosunku do materacy typu XI, XII oraz VIII. Oczywistym dla
protestującego jest, iż wykonawcy Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum Eurovia nie
uwzględniło w swojej ofercie zmiany w zakresie rodzaju materiału, który zgodnie
z przedmiarem powinien być wykorzystany do wykonania materacu typu V. Wyceny
materacy XI, XII, VIII oraz V w ofertach tych wykonawców dotyczyły takiego samego rodzaju
geotkaniny.
Nadto zdaniem protestującego, błąd ten nie stanowi omyłki - treść kosztorysu
wykonawcy Budimex - Dromex S.A. jest jasna i brak podstaw do uznania, iż zamiarem tego
wykonawcy było w rzeczywistości złożenie kosztorysu o innej treści. Zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na poprawę tego błędu, nie posiada bowiem informacji na
temat tego, jaką cenę wykonawca Budimex - Dromex S.A. zastosowałby dla tkaniny
określonej w przedmiarze robót, mając natomiast na uwadze różnice pomiędzy ceną
zaproponowaną przez Budimex - Dromex S.A., a cenami zaproponowanymi przez innych
wykonawców, którzy dokonali prawidłowej wyceny, wszelkie zmiany ceny jednostkowej za
materac typu V, polegające na podwyższeniu ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę
do cen rynkowych, nie mogłyby być uznane za "niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty".
cen podanych w kosztorysie Roboty drogowe. Droga główna w poz. 88-95 - oznakowanie
poziome jezdni mat. grubowarstwowymi - masy termoplastyczne, elementy prefabrykowane
Protestujący wskazał, że pozycje te dotyczyły oznakowań poziomych, wykonanych
przy użyciu dwóch różnych rodzajów materiałów: masy termoplastycznej oraz elementów
prefabrykowanych, co w sposób oczywisty wymusza weryfikację cen za poszczególne
pozycje. Pomimo to, wykonawca Budimex - Dromex S.A. za wszystkie poz. od 88-95
zastosował jednolitą cenę jednostkową wynoszącą 44, 10 zł. Inni wykonawcy (poza Budimex
- Dromex S.A. i konsorcjum Eurovia) zastosowali różne ceny.
Różnica pomiędzy pozycjami nr 92-95 w ofercie Budimex - Dromex S.A. a tymi samymi
pozycjami w kosztorysie protestującego wynosi 1 045 190, 58 zł. Tym samym nawet jeżeli
zamawiający uznałby niezgodność oferty Budimex - Dromex S.A. za omyłkę, jej poprawienie
spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty tego wykonawcy. Zastosowanie zatem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykluczone.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Protestujący podniósł, iż w przypadku, gdy wykonawca ten dokonał nierzetelnego
sporządzenia kosztorysu ofertowego w celu złożenia oferty z najniższą ceną i uzyskania
zamówienia, jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Analiza kosztorysu przedłożonego przez Budimex - Dromex S.A. jednoznacznie
wskazuje, iż podane w nim ceny nie mają charakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie
może być wyjaśnione jedynie za pomocą różnej wysokości zysku, jaki został ustalony za
poszczególne roboty. Zdaniem Protestującego takie ukształtowanie cen może wskazywać na
to, iż wykonawca Budimex - Dromex S.A. przewiduje, iż zmianie ulegną ilości lub pozycje
wskazane w przedmiarze i w oparciu o te szacunki przygotował kosztorys zawierający ceny,
jakich wykonawca ten nie zastosowałyby w normalnym obrocie. Oznacza to, że oferta
Budimex - Dromex S.A. jest nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Takie nierzetelne przygotowanie kosztorysu ofertowego,
którego celem były uzyskanie zamówienia, uznać należy za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, w wyniku którego dojść może nie tylko do naruszenia interesów pozostałych
wykonawców, ale także zamawiającego.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1441/07) "za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy
cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę.”
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia została
ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego w maju 2008 roku w oparciu
o ceny z I kwartału 2008 roku i wynosi 205 049 664 zł, brutto 250 156 930 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że 31.10.2008r. dokonano otwarcia ofert, których ceny
wynosiły od 149 630424,82 zł do 182 987 224,79 zł, z czego wynika, iż ceny
wszystkich złożonych ofert są faktycznie znacząco niższe od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT (średnio o ok. 32 %), jednak ceny ofert nie
odbiegają znacząco od siebie (średnia różnica pomiędzy cenami ofert wynosi ok.
4%). Fakt ten skłonił zamawiającego do szczegółowej analizy cen jednostkowych
przyjętych w kosztorysie inwestorskim, z której wynika, iż ceny przyjęte do
kosztorysu inwestorskiego są zawyżone w stosunku do aktualnych cen rynkowych.
Powyższe jest spowodowane miedzy innymi zmianą sytuacji na rynku materiałów
budowlanych oraz spadkiem stawek robocizny w okresie od sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego do momentu otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną, co czyni zarzut zaniechania wezwania firmy
Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp chybionym.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z ogólnie
obowiązującą interpretacją, potwierdzoną licznymi wyrokami, za rażąco niską może
być uznana cena oferty, a nie jej elementy składowe, tj. ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje. Tym samym nie stanowi podstawy wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, fakt przyjęcia w ich ofercie
niektórych cen jednostkowych znacząco niższych od cen przyjętych przez
pozostałych wykonawców. Podkreślił, że w ofercie protestującego również występują
ceny zaniżone w stosunku do pozostałych ofert (np. cena za wykopy z zasypaniem,
w gruncie kategorii III - poz. II.l. kosztorysu B6).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił uwagę, że protestujący sugeruje jedynie, iż z uwagi na przyjęcie jednakowych
cen za niektóre materiały, wykonawca nie uwzględnił wprowadzonych modyfikacji
SIWZ, przy czym swoich podejrzeń protestujący nie poparł żadnymi merytorycznym
dowodami. W ocenie zamawiającego przyjęcie jednakowych cen za pewną grupę
materiałów może wynikać na przykład z przyjętej przez wykonawcę polityki cenowej
lub uzyskanych rabatów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
zamawiający podniósł, że nie znajduje podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez
Budimex Dromex S.A. było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażało lub naruszało interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.
Stwierdzenie protestującego, że wybrana oferta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców jest nietrafne, biorąc pod uwagę, że różnica pomiędzy ceną oferty
protestującego a Budimex Dromex S.A. wynosi zaledwie 5%.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przyjęte przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu stanowisko oparte jest na ogólnikowym i pobieżnym rozpoznaniu
zarzutu wskazanego w proteście.
Wskazał, że przede wszystkim nie może być uznana za przesądzającą o cenie
rażąco niskiej sama tylko różnica pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego lub różnica
pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. Analiza ceny podanej za wykonanie
całego zamówienia nigdy nie może bowiem doprowadzić do uznania, iż podana cena jest
rażąco niska. Jak bowiem wskazuje nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego
orzecznictwo, w tym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, o cenie rażąco niskiej nie
mogą przesądzać "kryteria arytmetyczne" (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C -
295/89).
W ocenie odwołującego, w przypadku ceny opartej na kosztorysie inwestorskim,
konieczne jest analizowanie cen jednostkowych podanych przez wykonawców pod kątem
ceny rażąco niskiej. Cena ta może bowiem wynikać albo z równomiernego zaniżenia
wszystkich cen podanych w kosztorysie, albo też, co zdaniem odwołującego miało miejsce
w niniejszej sprawie, rażącego obniżenia cen podanych w określonych pozycjach. Zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający "zwraca się w formie pisemnej do wykonawców
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny". Z powyższego przepisu wynika, iż w przypadku badania czy cena
wykonawcy nie jest ceną rażąco niską badana jest nie łączna wartość oferty, ale właśnie
elementy mając wpływ na jej wysokość, a więc - ceny jednostkowe w przypadku ceny
kosztorysowej, lub też wartość poszczególnych zakresów składających się na ceną
ryczałtową. Gdyby faktycznie, jak twierdzi zamawiający, ceny jednostkowe nie miały
znaczenia dla oceny oferty wykonawcy, ustawodawca wprowadziłby niejawność kosztorysów
ofertowych, gdyż niewątpliwie wykonawcy ujawniają w nich istotne dla siebie informacje
handlowe.
Odwołujący wskazał także, iż różnica w wartościach podanych pomiędzy
analizowanymi pozycjami podanymi w ofercie Budimex - Dromex S.A. a cenami podanymi
w tych samych pozycjach przez odwołującego wynosiła 4 723 449, 06 zł netto. Nie jest więc
to różnica, którą można uznać za nieznaczną z punktu widzenia wartości przedmiotu
postępowania. Brak także podstaw do uznania przez zamawiającego, iż straty poniesione na
wskazanych pozycjach mogą być pokryte przez zyski, które wykonawca Budimex - Dromex
S.A. uzyska z tytułu realizacji pozostałych pozycji, których ceny są porównywalne z cenami
zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców, w tym odwołującego.
Podniósł, że zamawiający całkowicie pominął fakt, iż w przypadku ceny
kosztorysowej, podane w przedmiarze ilości mają charakter szacunkowy. To właśnie ceny
jednostkowe będą stanowiły w przyszłości podstawę rozliczeń pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym, a nie łączna cena podana w ofercie, która ma jedynie charakter
szacunkowy. W związku z powyższym nie wykluczone jest zwiększenie się lub zmniejszenie
ilości wskazanej w podanej pozycji. Prawidłowe (rzetelne) kosztorysowanie wymaga zatem,
aby wykonawca w każdej pozycji podał cenę rzeczywistą, a więc taką za jaką faktycznie
gotowy jest zrealizować roboty objęte daną pozycją. Jeśli wykonawca Budimex - Dromex
S.A. w licznych pozycjach podał ceny jednostkowe nie pozwalające na pokrycie nawet
kosztów materiałów niezbędnych do jej wykonania, każde zwiększenie ilości w danej pozycji
będzie powodowało zwiększenie straty tego wykonawcy. Powyższe rodzi poważne
zagrożenie bądź to dla wykonania samego zamówienia bądź też prowadzić może do
zwiększenia kosztów związanych z jej wykonaniem poprzez konieczność zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom Budimex - Dromex S.A.
Zdaniem odwołującego, przedstawione w proteście zarzuty były wystarczające do
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Treść uzasadnienia wskazuje natomiast, iż zamawiający unika podjęcia czynności
wyjaśniających mając świadomość, iż wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie zdoła
wyjaśnić, jakie obiektywne czynniki pozwoliły wykonawcy temu złożyć ofertę zawierającą
ceny odbiegające od stawek rynkowych. W ocenie odwołującego, na brak istnienia takich
obiektywnych czynników wskazuje treść przystąpienia do protestu złożonego przez Budimex
- Dromex S.A., które to pismo, podobnie jak treść uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu,
ogranicza się do analizy różnicy pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego, a łączną
ceną wskazaną w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz ogólnikową analizą orzecznictwa.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte
uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, notatki służbowej komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.,
stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 05.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów odnośnie
istnienia podstaw do wezwania wykonawcy Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby dla odwołującego w dalszej kolejności,
w przypadku uznania przez zamawiającego ceny tego wykonawcy za rażąco niską lub
w przypadku braku żądanych wyjaśnień, możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
wykonawcy. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z pkt. 2 druku ZP-1 w dniu 20.05.2008r. zamawiający oszacował wartość
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego w wysokości 205 046 664 zł. Wartość
brutto zamówienia, po uwzględnieniu obowiązującej w tym przypadku stawki podatku VAT
w wysokości 22%, wynosi 250 156 930,08 zł. Postępowanie zostało wszczęte w dniu
23.05.2008r. poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 99-133105.
Ceny ofert, których termin składania upłynął w dniu 31.10.2008r. wynosiły
od 149 630 424,82 zł do 182 987 224,79 zł, co stanowi od około 60 do około 73% wartości
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o wysokość podatku od towarów
i usług VAT.
Różnica pomiędzy najniższą a najwyższą zaoferowaną ceną wynosi około 19%, zaś
pomiędzy najniższą ceną a ceną sklasyfikowaną na miejscu drugim w rankingu ofert
(157 329 311,18 zł) wynosi około 5%.
Ustalono również, że w ofercie wykonawcy Budimex Dromex S.A. znajdują się pozycje,
których ceny jednostkowe są nawet kilkusetkrotnie niższe od cen jednostkowych
zaoferowanych przez innych wykonawców (roboty objęte kosztorysem E29 – różnice na
poziomie od 247 do 845%).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomimo, że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to pojęcie to nie zostało
zdefiniowane w art. 2 ustawy Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje się ta
ustawa. Pojęcia tego nie definiują także regulacje wspólnotowe. W orzecznictwie
kształtującym się w Unii Europejskiej wskazano jednak, że jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por. orzeczenie
ETS z 22.06.1989r. w sprawie C-103/88).
W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nakazującego
stosować definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach
(Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zgodnie z którą cena podana przez wykonawcę musi
uwzględniać stawkę podatku VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem
odniesienia są ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie zakwestionował
prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości zamówienia.
Stwierdzić także należy, że zamawiający, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 33 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp wartość zamawianej roboty budowlanej oszacował na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i uczynił to w czasie przewidzianym w art. 35 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania.
Zgodnie z notatką służbową komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.
ceny jednostkowe do kosztorysu inwestorskiego zostały ustalone, zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004r. Nr 130, poz. 1389), przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót określonych na podstawie danych rynkowych, w tym danych
z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych, aktualnych publikacji.
Zamawiający oparł się na cenach, co wskazał w rozstrzygnięciu protestu, z I kwartału 2008r.
Reasumując, uznać należy, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona
przez zamawiającego w sposób prawidłowy i co do zasady winna stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jednak w przedmiotowym postępowaniu porównanie to nie jest celowe i zasadne
wobec zmiany sytuacji na ryku budowlanym, tak co do cen materiałów budowlanych, jak
i kosztów siły roboczej. Fakt, że ceny w tym zakresie spadły potwierdził również odwołujący
na rozprawie. Na zmiany te wskazują przede wszystkim ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu, z których wszystkie zauważalnie odbiegają od wartości zamówienia brutto.
W takiej sytuacji miarodajne dla porównania kwestionowanej przez odwołującego
ceny są ceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Porównanie to prowadzi do
wniosku, że cena oferty kwestionowanego wykonawcy odbiega od ceny drugiej
w rankingu (157 329 311,18 zł) o około 5%, od ceny ostatniej w rankingu (182 987 224,79 zł)
o około 19% i o około 13% od średniej ceny wszystkich innych złożonych ofert (żadna oferta
nie została odrzucona). Porównanie ceny zaoferowanej przez odwołującego prowadzi do
wniosku, że cena ta odbiega od trzeciej w rankingu (169 552 522,76 zł) o około 7%, od ceny
ostatniej w rankingu o około 14 % i o około 8 % od średniej ceny wszystkich innych
złożonych ofert.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono, że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie są daleko idące. W wyroku Zespołu Arbitrów
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazano, że rozbieżności pomiędzy ceną badaną
a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT, które uzasadniałyby
zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej wynoszą od 40 do 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby, wskazany powyżej poziom rozbieżności
zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadnia żądania od wykonawcy, który zaoferował
w tym postępowaniu najniższą cenę, wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Różnice takie
nie są niczym innym, jak pożądaną w zamówieniach publicznych konkurencją i nie można
ich zakwalifikować jako negatywnego zachowania cenotwórczego.
W orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco
niska należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana
w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych
częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część
oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też
perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę Budimex
Dromex S.A. Taka zaś perspektywa nie pozwala uznać, że cena Budimex Dromex S.A. jest
cena nierealistyczną.
Przyznać należy rację odwołującemu co do tego jedynie, że w przypadku, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co możliwości wykonania zamówienia za wskazaną
przez wykonawcę cenę, to wówczas badanie tej ceny, na etapie żądania wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, winno odbywać się na poziomie elementów oferty, tj. jak
w przedmiotowym postępowaniu na poziomie cen jednostkowych.
Sam odwołujący nie zakwestionował, że w jego ofercie również znajdują się pozycje,
które odbiegają od cen jednostkowych wskazanych przez innych wykonawców w swoich
ofertach.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest powoływanie się na
konieczność rozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku
ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegać od ilości prac, których wykonanie
będzie niezbędne do realizacji zamówienia, ponieważ takie podejście oznaczałoby w istocie
zakwestionowanie możliwości porównania cen ofertowych skoro w każdym przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie ostateczne może odbiegać od pierwotnie
wyliczonego wynagrodzenia ofertowego.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4), a także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp odwołujący
oparł jedynie na swoim subiektywnym przekonaniu, pozostawiając je gołosłownym. Z treści
oferty wykonawcy Budimex Dromex S.A. nie sposób wyczytać, że zaoferował on materiały
inne, niż żądane przez zamawiającego w SIWZ, a zatem także, że dane wyjściowe do
obliczenia ceny nie były prawidłowe, co uzasadniałoby przyjęcie, że wykonawca błędnie
skalkulował cenę ofertową.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał także twierdzenie odwołującego zawarte
w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca Budimex Dromex S.A. zakłada, iż przedmiot
zamówienia zrealizuje w sposób różniący się od opisanego w SIWZ.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie wobec uznania, że cena zaoferowana przez
wykonawcę Budimex Dromex S.A. nie jest ceną rażąco niską, ale ceną zaoferowaną
w ramach dopuszczalnej walki rynkowej.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: Polimex – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków protestu z dnia 5 grudnia 2008 r.,
przy udziale wykonawcy BUDIMEX DROMEX S.A., ul. Stawki 40, 01 – 040 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A.,
Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00–950 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Polimer –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum firm: Polimer – Mostostal S.A., Doprastav a.s.,
ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa na rzecz Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25,
31 – 542 Kraków stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Polimex –
Mostostal S.A., Doprastav a.s., ul. Czackiego 15/17, 00 – 950 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu na „Budowę drogi klasy GP na odcinku od km 0+735
do km 3 + 225 (według kilometraża lokalnego) łączącej węzeł Radzikowskiego
z projektowanym węzłem Modlnica wraz z budową III etapu węzła Radzikowskiego"
konsorcjum firm Polimex - Mostostal S.A. oraz Doprastav a.s., zwane dalej protestującym lub
odwołującym złożyło protest na czynności zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, Oddział w Krakowie, polegające na:
1. zaniechaniu wezwania przez zamawiającego wykonawcy Budimex - Dromex S.A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Pzp oraz
w przypadku gdyby Budimex - Dromex S.A. nie złożył wyjaśnień lub przedstawione
wyjaśnienia prowadziłyby do uznania, iż oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iż wykonawca ten
popełnił błędy w obliczeniu ceny, które powodują niezgodność oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), a nie podlegają poprawie
w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Budimex - Dromex S.A. pomimo, iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4. wyborze oferty Budimex - Dromex S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Protestujący zarzucił zamawiającego naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
wykonawcy, który zaproponował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, która zwiera błędy
w obliczeniu ceny niepodlegające poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp
w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz.lOS8), a które
to błędy powodują niezgodność oferty z treścią SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez wybór oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
oraz zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania przez zamawiającego ponownej oceny oferty z uwzględnieniem, iż oferta
złożona przez Budimex - Dromex S.A. powinna podlegać odrzuceniu.
Wykazując swój interes prawny, protestujący podał, że w przypadku uwzględnienia
protestu, oferta protestującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał:
zarzut naruszenia art. 89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Cena podana przez Budimex - Dromex S.A. za realizację całego przedmiotu
zamówienia, tj. 122 647 889, 06 zł netto, 149 630 424, 65 zł brutto jest o około 40% procent
niższa niż cena, na którą został przygotowany kosztorys inwestorski i którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wysokość pozostałych cen
zaproponowanych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wynosiła
157 329 311, 18 zł w przypadku protestującego, a w przypadku pozostałych wykonawców
169 552 522, 76 zł, 176 229 265, 17 zł, 176 321 783, 29 zł, 182 987 224, 79 zł.
W ocenie protestującego cena wskazana w ofercie Budimex - Dromex S.A. jest ceną
rażąco niską, o czym świadczy nie tylko rażąca dysproporcja pomiędzy wysokością ceny
zaproponowanej przez Budimex - Dromex S.A. a wysokością kosztorysu inwestorskiego, ale
przede wszystkim zastosowane przez Budimex - Dromex S.A. ceny jednostkowe, które
wyraźnie wskazują, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez Budimex - Dromex S.A. ze
stratą.
Protestujący przykładowo podał ceny jednostkowe, między innymi:
w zakresie cen zawartych w kosztorysie E29 ZIELEŃ DROGOWA
cena zaproponowana przez Budimex - Dromex S.A. (str. 89 oferty Budimex - Dromex S.A.)
wynosiła 311 340, 98 zł, zaś ceny zaproponowane przez pozostałych wykonawców wynosiły
ok. 562 % , 845 % , 247 % , 805 % oraz ok. 311% ceny Budimex - Dromex S.A.
W ocenie protestującego, z powyższego wynika, że ceny podane przez Budimex -
Dromex S.A. rażąco odbiegają od cen zaproponowanych przez pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Analizując ceny jednostkowe, za szczególnie rażącą protestujący uznał cenę
zaproponowaną przez Budimex - Dromex S.A. za wykonanie trawników dywanowych
siewem na skarpach przy uprawie ręcznej z nawożeniem, kategoria gruntu III wynoszącą
0,11 zł za m2, ponieważ kwota ta nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów zakupu materiału
niezbędnego do wykonania wyżej wymienionej pracy. Kwota podana przez protestującego,
którą protestujący uznaje za realną, ale i konkurencyjną zarazem wynosi 3,83 zł. Cena
protestującego jest blisko 35 - krotnie wyższa od kwoty podanej przez Budimex - Dromex
S.A.
w zakresie cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42.4. materac typu V
Budimex - Dromex S.A. za wykonanie robót objętych wyżej wymienioną pozycją
zaproponował cenę jednostkową za m2 rzutu 64,57 zł tj. 144 779,05 zł za wykonanie pozycji.
Cena ta rażąco odbiega od cen zaproponowanych przez innych wykonawców, wynoszących
387 676,38 zł (cena jednostkowa 172,90 zł), 368 774,63 zł (cena jednostkowa 164,47 zł),
422 654,70 zł (cena jednostkowa 188,50 zł), 112 110,00 zł (cena jednostkowa 50,00 zł),
382 070,88 zł (cena jednostkowa 170,40 zł).
Zdaniem protestującego, przyczyną zaproponowania przez Budimex - Dromex S.A.
tak niskich cen (rażąco odbiegających od cen zaproponowanych przez innych wykonawców,
a co istotniejsze, rażąco odbiegających od cen rynkowych) był fakt dokonania przez Budimex
- Dromex S.A. (oraz Konsorcjum Eurovia) wyceny robót budowlanych niezgodnych z treścią
SIWZ. W efekcie zastosowania tak niskich cen jednostkowych, cena zaproponowana przez
tego wykonawcę jest ceną rażąco niską. Biorąc bowiem pod uwagę ceny jednostkowe
zaproponowane w innych pozycjach oraz wysokość ceny końcowej, Budimex - Dromex S.A.
złożył ofertę, która zakłada realizację zamówienia ze stratą.
Protestujący wywnioskował, że zamawiający powinien wezwać wykonawcę Budimex -
Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym w szczególności zażądać
przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych wymienionych w proteście.
W przypadku, gdy wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie złoży żądanych wyjaśnień lub
wyjaśnienia te okażą się niewystarczające, zamawiający powinien odrzucić ofertę tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp
zarzut ten, w ocenie protestującego, dotyczy:
cen podanych w kosztorysie dot. Robót drogowych - Droga główna. Wzmocnienie
geosyntetykiem podłoża na gruncie słabonośnym, poz. 42 (42.1.-42.4), materace typu XI,
XII, VIII i V
Protestujący podał, że po licznych modyfikacjach dotyczących materacy typu XI, XII
i V, ostatecznie pismem z dnia 16.10.2008r. zamawiający wyjaśnił, iż w załączeniu do pisma
przekazuje obowiązujący Przedmiar robót i kosztorys ofertowy oraz iż, "ilości i parametry
poszczególnych materacy zostały szczegółowo określone w obowiązującym Przedmiarze
robót". Do pisma został dołączony przedmiar, z którego jednoznacznie wynikało, iż materac
typu V powinien mieć dużo lepsze parametry od materacy oznaczonych XI, XII i VIII.
Powyższe dotyczyło geowłókniny i w sposób oczywisty wymuszało zróżnicowanie cen
zaproponowanych za poszczególne typy materacy.
Ceny za materac typu V wynosiły od 50,00 zł (Eurovia), przez 64,57 zł w przypadku oferty
wybranej do 188,50 zł. Ceny za materac typu XI wynosiły od 70,00 zł, przez 80,80 zł
w przypadku oferty wybranej do 130,90 zł. Ceny za materac typu XII wynosiły od 70,00 zł,
przez 76,19 zł w przypadku oferty wybranej do 86,94 zł. Ceny za materac typu VIII wynosiły
od 64,53 zł w przypadku oferty wybranej do 101,50 zł.
W ocenie protestującego, jedynie w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum
Eurovia nie pojawiła się wyraźna różnica w cenie zaproponowanej z tytułu wykonania
materaca typu V w stosunku do materacy typu XI, XII oraz VIII. Oczywistym dla
protestującego jest, iż wykonawcy Budimex - Dromex S.A. oraz konsorcjum Eurovia nie
uwzględniło w swojej ofercie zmiany w zakresie rodzaju materiału, który zgodnie
z przedmiarem powinien być wykorzystany do wykonania materacu typu V. Wyceny
materacy XI, XII, VIII oraz V w ofertach tych wykonawców dotyczyły takiego samego rodzaju
geotkaniny.
Nadto zdaniem protestującego, błąd ten nie stanowi omyłki - treść kosztorysu
wykonawcy Budimex - Dromex S.A. jest jasna i brak podstaw do uznania, iż zamiarem tego
wykonawcy było w rzeczywistości złożenie kosztorysu o innej treści. Zamawiający nie
dysponuje danymi pozwalającymi na poprawę tego błędu, nie posiada bowiem informacji na
temat tego, jaką cenę wykonawca Budimex - Dromex S.A. zastosowałby dla tkaniny
określonej w przedmiarze robót, mając natomiast na uwadze różnice pomiędzy ceną
zaproponowaną przez Budimex - Dromex S.A., a cenami zaproponowanymi przez innych
wykonawców, którzy dokonali prawidłowej wyceny, wszelkie zmiany ceny jednostkowej za
materac typu V, polegające na podwyższeniu ceny zaproponowanej przez tego wykonawcę
do cen rynkowych, nie mogłyby być uznane za "niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty".
cen podanych w kosztorysie Roboty drogowe. Droga główna w poz. 88-95 - oznakowanie
poziome jezdni mat. grubowarstwowymi - masy termoplastyczne, elementy prefabrykowane
Protestujący wskazał, że pozycje te dotyczyły oznakowań poziomych, wykonanych
przy użyciu dwóch różnych rodzajów materiałów: masy termoplastycznej oraz elementów
prefabrykowanych, co w sposób oczywisty wymusza weryfikację cen za poszczególne
pozycje. Pomimo to, wykonawca Budimex - Dromex S.A. za wszystkie poz. od 88-95
zastosował jednolitą cenę jednostkową wynoszącą 44, 10 zł. Inni wykonawcy (poza Budimex
- Dromex S.A. i konsorcjum Eurovia) zastosowali różne ceny.
Różnica pomiędzy pozycjami nr 92-95 w ofercie Budimex - Dromex S.A. a tymi samymi
pozycjami w kosztorysie protestującego wynosi 1 045 190, 58 zł. Tym samym nawet jeżeli
zamawiający uznałby niezgodność oferty Budimex - Dromex S.A. za omyłkę, jej poprawienie
spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty tego wykonawcy. Zastosowanie zatem art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wykluczone.
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Protestujący podniósł, iż w przypadku, gdy wykonawca ten dokonał nierzetelnego
sporządzenia kosztorysu ofertowego w celu złożenia oferty z najniższą ceną i uzyskania
zamówienia, jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Analiza kosztorysu przedłożonego przez Budimex - Dromex S.A. jednoznacznie
wskazuje, iż podane w nim ceny nie mają charakteru rzeczywistego, a ich zróżnicowanie nie
może być wyjaśnione jedynie za pomocą różnej wysokości zysku, jaki został ustalony za
poszczególne roboty. Zdaniem Protestującego takie ukształtowanie cen może wskazywać na
to, iż wykonawca Budimex - Dromex S.A. przewiduje, iż zmianie ulegną ilości lub pozycje
wskazane w przedmiarze i w oparciu o te szacunki przygotował kosztorys zawierający ceny,
jakich wykonawca ten nie zastosowałyby w normalnym obrocie. Oznacza to, że oferta
Budimex - Dromex S.A. jest nieporównywalna z ofertami innych wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia. Takie nierzetelne przygotowanie kosztorysu ofertowego,
którego celem były uzyskanie zamówienia, uznać należy za działanie sprzeczne z dobrymi
obyczajami, w wyniku którego dojść może nie tylko do naruszenia interesów pozostałych
wykonawców, ale także zamawiającego.
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający wskazał, że zgodnie z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej (KIO/UZP 1441/07) "za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Punktem odniesienia dla oceny, czy
cena jest rażąco niska, jest przedmiot zamówienia i jego wartość. Nie oznacza to
jednak, że każda oferta z ceną niższą od wartości zamówienia, powiększonej
o podatek VAT, zawiera rażąco niską cenę.”
Podał, że w przedmiotowym postępowaniu wartość szacunkowa zamówienia została
ustalona na podstawie kosztorysu inwestorskiego w maju 2008 roku w oparciu
o ceny z I kwartału 2008 roku i wynosi 205 049 664 zł, brutto 250 156 930 zł.
Zamawiający wyjaśnił, że 31.10.2008r. dokonano otwarcia ofert, których ceny
wynosiły od 149 630424,82 zł do 182 987 224,79 zł, z czego wynika, iż ceny
wszystkich złożonych ofert są faktycznie znacząco niższe od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o podatek VAT (średnio o ok. 32 %), jednak ceny ofert nie
odbiegają znacząco od siebie (średnia różnica pomiędzy cenami ofert wynosi ok.
4%). Fakt ten skłonił zamawiającego do szczegółowej analizy cen jednostkowych
przyjętych w kosztorysie inwestorskim, z której wynika, iż ceny przyjęte do
kosztorysu inwestorskiego są zawyżone w stosunku do aktualnych cen rynkowych.
Powyższe jest spowodowane miedzy innymi zmianą sytuacji na rynku materiałów
budowlanych oraz spadkiem stawek robocizny w okresie od sporządzenia kosztorysu
inwestorskiego do momentu otwarcia ofert w niniejszym postępowaniu.
W takiej sytuacji zamawiający uznał, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
mamy do czynienia z rażąco niską ceną, co czyni zarzut zaniechania wezwania firmy
Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp chybionym.
Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z ogólnie
obowiązującą interpretacją, potwierdzoną licznymi wyrokami, za rażąco niską może
być uznana cena oferty, a nie jej elementy składowe, tj. ceny jednostkowe za
poszczególne pozycje. Tym samym nie stanowi podstawy wezwania wykonawców do
złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, fakt przyjęcia w ich ofercie
niektórych cen jednostkowych znacząco niższych od cen przyjętych przez
pozostałych wykonawców. Podkreślił, że w ofercie protestującego również występują
ceny zaniżone w stosunku do pozostałych ofert (np. cena za wykopy z zasypaniem,
w gruncie kategorii III - poz. II.l. kosztorysu B6).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp zamawiający
zwrócił uwagę, że protestujący sugeruje jedynie, iż z uwagi na przyjęcie jednakowych
cen za niektóre materiały, wykonawca nie uwzględnił wprowadzonych modyfikacji
SIWZ, przy czym swoich podejrzeń protestujący nie poparł żadnymi merytorycznym
dowodami. W ocenie zamawiającego przyjęcie jednakowych cen za pewną grupę
materiałów może wynikać na przykład z przyjętej przez wykonawcę polityki cenowej
lub uzyskanych rabatów.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
zamawiający podniósł, że nie znajduje podstaw do uznania, aby złożenie oferty przez
Budimex Dromex S.A. było działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażało lub naruszało interesowi innego przedsiębiorcy lub zamawiającego.
Stwierdzenie protestującego, że wybrana oferta jest nieporównywalna z ofertami
innych wykonawców jest nietrafne, biorąc pod uwagę, że różnica pomiędzy ceną oferty
protestującego a Budimex Dromex S.A. wynosi zaledwie 5%.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przyjęte przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu stanowisko oparte jest na ogólnikowym i pobieżnym rozpoznaniu
zarzutu wskazanego w proteście.
Wskazał, że przede wszystkim nie może być uznana za przesądzającą o cenie
rażąco niskiej sama tylko różnica pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego lub różnica
pomiędzy ofertami poszczególnych wykonawców. Analiza ceny podanej za wykonanie
całego zamówienia nigdy nie może bowiem doprowadzić do uznania, iż podana cena jest
rażąco niska. Jak bowiem wskazuje nieprawidłowo zinterpretowane przez Zamawiającego
orzecznictwo, w tym Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, o cenie rażąco niskiej nie
mogą przesądzać "kryteria arytmetyczne" (wyrok ETS z dnia 18 czerwca 1991 roku C -
295/89).
W ocenie odwołującego, w przypadku ceny opartej na kosztorysie inwestorskim,
konieczne jest analizowanie cen jednostkowych podanych przez wykonawców pod kątem
ceny rażąco niskiej. Cena ta może bowiem wynikać albo z równomiernego zaniżenia
wszystkich cen podanych w kosztorysie, albo też, co zdaniem odwołującego miało miejsce
w niniejszej sprawie, rażącego obniżenia cen podanych w określonych pozycjach. Zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający "zwraca się w formie pisemnej do wykonawców
o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny". Z powyższego przepisu wynika, iż w przypadku badania czy cena
wykonawcy nie jest ceną rażąco niską badana jest nie łączna wartość oferty, ale właśnie
elementy mając wpływ na jej wysokość, a więc - ceny jednostkowe w przypadku ceny
kosztorysowej, lub też wartość poszczególnych zakresów składających się na ceną
ryczałtową. Gdyby faktycznie, jak twierdzi zamawiający, ceny jednostkowe nie miały
znaczenia dla oceny oferty wykonawcy, ustawodawca wprowadziłby niejawność kosztorysów
ofertowych, gdyż niewątpliwie wykonawcy ujawniają w nich istotne dla siebie informacje
handlowe.
Odwołujący wskazał także, iż różnica w wartościach podanych pomiędzy
analizowanymi pozycjami podanymi w ofercie Budimex - Dromex S.A. a cenami podanymi
w tych samych pozycjach przez odwołującego wynosiła 4 723 449, 06 zł netto. Nie jest więc
to różnica, którą można uznać za nieznaczną z punktu widzenia wartości przedmiotu
postępowania. Brak także podstaw do uznania przez zamawiającego, iż straty poniesione na
wskazanych pozycjach mogą być pokryte przez zyski, które wykonawca Budimex - Dromex
S.A. uzyska z tytułu realizacji pozostałych pozycji, których ceny są porównywalne z cenami
zaproponowanymi przez pozostałych wykonawców, w tym odwołującego.
Podniósł, że zamawiający całkowicie pominął fakt, iż w przypadku ceny
kosztorysowej, podane w przedmiarze ilości mają charakter szacunkowy. To właśnie ceny
jednostkowe będą stanowiły w przyszłości podstawę rozliczeń pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym, a nie łączna cena podana w ofercie, która ma jedynie charakter
szacunkowy. W związku z powyższym nie wykluczone jest zwiększenie się lub zmniejszenie
ilości wskazanej w podanej pozycji. Prawidłowe (rzetelne) kosztorysowanie wymaga zatem,
aby wykonawca w każdej pozycji podał cenę rzeczywistą, a więc taką za jaką faktycznie
gotowy jest zrealizować roboty objęte daną pozycją. Jeśli wykonawca Budimex - Dromex
S.A. w licznych pozycjach podał ceny jednostkowe nie pozwalające na pokrycie nawet
kosztów materiałów niezbędnych do jej wykonania, każde zwiększenie ilości w danej pozycji
będzie powodowało zwiększenie straty tego wykonawcy. Powyższe rodzi poważne
zagrożenie bądź to dla wykonania samego zamówienia bądź też prowadzić może do
zwiększenia kosztów związanych z jej wykonaniem poprzez konieczność zapłaty
wynagrodzenia należnego podwykonawcom Budimex - Dromex S.A.
Zdaniem odwołującego, przedstawione w proteście zarzuty były wystarczające do
przeprowadzenia przez zamawiającego procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Treść uzasadnienia wskazuje natomiast, iż zamawiający unika podjęcia czynności
wyjaśniających mając świadomość, iż wykonawca Budimex - Dromex S.A. nie zdoła
wyjaśnić, jakie obiektywne czynniki pozwoliły wykonawcy temu złożyć ofertę zawierającą
ceny odbiegające od stawek rynkowych. W ocenie odwołującego, na brak istnienia takich
obiektywnych czynników wskazuje treść przystąpienia do protestu złożonego przez Budimex
- Dromex S.A., które to pismo, podobnie jak treść uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu,
ogranicza się do analizy różnicy pomiędzy wartością kosztorysu inwestorskiego, a łączną
ceną wskazaną w ofercie Budimex - Dromex S.A. oraz ogólnikową analizą orzecznictwa.
W pozostałym zakresie odwołujący ponowił zarzuty, żądania i argumentację zawarte
uprzednio w proteście.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, notatki służbowej komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.,
stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W związku ze złożeniem protestu w niniejszej sprawie w dniu 05.12.2008r., tj. w dacie
po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na
względzie przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający Izby podjął
rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy
w oparciu o stan prawny po wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
posiadał interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów odnośnie
istnienia podstaw do wezwania wykonawcy Budimex Dromex S.A. do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oznaczałoby dla odwołującego w dalszej kolejności,
w przypadku uznania przez zamawiającego ceny tego wykonawcy za rażąco niską lub
w przypadku braku żądanych wyjaśnień, możliwość uzyskania niniejszego zamówienia ze
względu na sklasyfikowanie oferty odwołującego bezpośrednio po ofercie wybranego
wykonawcy. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania
odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z pkt. 2 druku ZP-1 w dniu 20.05.2008r. zamawiający oszacował wartość
zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego w wysokości 205 046 664 zł. Wartość
brutto zamówienia, po uwzględnieniu obowiązującej w tym przypadku stawki podatku VAT
w wysokości 22%, wynosi 250 156 930,08 zł. Postępowanie zostało wszczęte w dniu
23.05.2008r. poprzez publikację ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2008/S 99-133105.
Ceny ofert, których termin składania upłynął w dniu 31.10.2008r. wynosiły
od 149 630 424,82 zł do 182 987 224,79 zł, co stanowi od około 60 do około 73% wartości
zamówienia, ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o wysokość podatku od towarów
i usług VAT.
Różnica pomiędzy najniższą a najwyższą zaoferowaną ceną wynosi około 19%, zaś
pomiędzy najniższą ceną a ceną sklasyfikowaną na miejscu drugim w rankingu ofert
(157 329 311,18 zł) wynosi około 5%.
Ustalono również, że w ofercie wykonawcy Budimex Dromex S.A. znajdują się pozycje,
których ceny jednostkowe są nawet kilkusetkrotnie niższe od cen jednostkowych
zaoferowanych przez innych wykonawców (roboty objęte kosztorysem E29 – różnice na
poziomie od 247 do 845%).
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Pomimo, że ustawa w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, to pojęcie to nie zostało
zdefiniowane w art. 2 ustawy Pzp, zawierającym definicje legalne, jakimi posługuje się ta
ustawa. Pojęcia tego nie definiują także regulacje wspólnotowe. W orzecznictwie
kształtującym się w Unii Europejskiej wskazano jednak, że jako sprzeczne z zasadą
wspierania rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych jest automatyczne,
wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, uznawanie za rażąco niskie cen poniżej
pewnego poziomu, np. tańszych o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych
ofert albo poniżej wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego (por. orzeczenie
ETS z 22.06.1989r. w sprawie C-103/88).
W orzecznictwie Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej ukształtował się
pogląd, że punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim ustalona przez zamawiającego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, czyli
w sposób należyty, wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Konieczność
uwzględnienia stawki podatku VAT wynika z art. 2 pkt 1) ustawy Pzp, nakazującego
stosować definicję ceny zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001r. o cenach
(Dz.U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), zgodnie z którą cena podana przez wykonawcę musi
uwzględniać stawkę podatku VAT.
Drugim przyjętym w orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych punktem
odniesienia są ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym postępowaniu.
W przedmiotowym postępowaniu żaden z wykonawców nie zakwestionował
prawidłowości dokonanego przez zamawiającego oszacowania wartości zamówienia.
Stwierdzić także należy, że zamawiający, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 33 ust.
1 pkt 1) ustawy Pzp wartość zamawianej roboty budowlanej oszacował na podstawie
kosztorysu inwestorskiego i uczynił to w czasie przewidzianym w art. 35 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania.
Zgodnie z notatką służbową komisji przetargowej zamawiającego z dnia 25.11.2008r.
ceny jednostkowe do kosztorysu inwestorskiego zostały ustalone, zgodnie z § 3 ust. 2
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004r. Nr 130, poz. 1389), przy zastosowaniu cen
jednostkowych robót określonych na podstawie danych rynkowych, w tym danych
z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych, aktualnych publikacji.
Zamawiający oparł się na cenach, co wskazał w rozstrzygnięciu protestu, z I kwartału 2008r.
Reasumując, uznać należy, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona
przez zamawiającego w sposób prawidłowy i co do zasady winna stanowić, po dodaniu
wartości podatku VAT, odniesienie do cen zaoferowanych przez wykonawców, w przypadku
ich analizy pod kątem rażąco niskiej ceny.
Jednak w przedmiotowym postępowaniu porównanie to nie jest celowe i zasadne
wobec zmiany sytuacji na ryku budowlanym, tak co do cen materiałów budowlanych, jak
i kosztów siły roboczej. Fakt, że ceny w tym zakresie spadły potwierdził również odwołujący
na rozprawie. Na zmiany te wskazują przede wszystkim ceny ofert złożonych w tym
postępowaniu, z których wszystkie zauważalnie odbiegają od wartości zamówienia brutto.
W takiej sytuacji miarodajne dla porównania kwestionowanej przez odwołującego
ceny są ceny innych ofert złożonych w tym postępowaniu. Porównanie to prowadzi do
wniosku, że cena oferty kwestionowanego wykonawcy odbiega od ceny drugiej
w rankingu (157 329 311,18 zł) o około 5%, od ceny ostatniej w rankingu (182 987 224,79 zł)
o około 19% i o około 13% od średniej ceny wszystkich innych złożonych ofert (żadna oferta
nie została odrzucona). Porównanie ceny zaoferowanej przez odwołującego prowadzi do
wniosku, że cena ta odbiega od trzeciej w rankingu (169 552 522,76 zł) o około 7%, od ceny
ostatniej w rankingu o około 14 % i o około 8 % od średniej ceny wszystkich innych
złożonych ofert.
Wielokrotnie w doktrynie podnoszono, że orzecznictwo nie wypracowało jednolitego
stanowiska, jaka różnica wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Przeciwnie, rozbieżności w tym względzie są daleko idące. W wyroku Zespołu Arbitrów
o sygnaturze akt UZP/0-696/07 wskazano, że rozbieżności pomiędzy ceną badaną
a wartością szacunkową zamówienia powiększoną o podatek VAT, które uzasadniałyby
zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej wynoszą od 40 do 20%.
W ocenie składu orzekającego Izby, wskazany powyżej poziom rozbieżności
zaoferowanych cen i ich rozkład nie uzasadnia żądania od wykonawcy, który zaoferował
w tym postępowaniu najniższą cenę, wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp. Różnice takie
nie są niczym innym, jak pożądaną w zamówieniach publicznych konkurencją i nie można
ich zakwalifikować jako negatywnego zachowania cenotwórczego.
W orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco
niska należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości
przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe.
Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana
w art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych
częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś część
oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską. Z takiej też
perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę Budimex
Dromex S.A. Taka zaś perspektywa nie pozwala uznać, że cena Budimex Dromex S.A. jest
cena nierealistyczną.
Przyznać należy rację odwołującemu co do tego jedynie, że w przypadku, gdy
zamawiający poweźmie wątpliwość co możliwości wykonania zamówienia za wskazaną
przez wykonawcę cenę, to wówczas badanie tej ceny, na etapie żądania wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, winno odbywać się na poziomie elementów oferty, tj. jak
w przedmiotowym postępowaniu na poziomie cen jednostkowych.
Sam odwołujący nie zakwestionował, że w jego ofercie również znajdują się pozycje,
które odbiegają od cen jednostkowych wskazanych przez innych wykonawców w swoich
ofertach.
W ocenie składu orzekającego Izby niedopuszczalne jest powoływanie się na
konieczność rozpatrywania cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny w przypadku
ceny kosztorysowej, gdzie przedmiar robót może odbiegać od ilości prac, których wykonanie
będzie niezbędne do realizacji zamówienia, ponieważ takie podejście oznaczałoby w istocie
zakwestionowanie możliwości porównania cen ofertowych skoro w każdym przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie ostateczne może odbiegać od pierwotnie
wyliczonego wynagrodzenia ofertowego.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4), a także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp odwołujący
oparł jedynie na swoim subiektywnym przekonaniu, pozostawiając je gołosłownym. Z treści
oferty wykonawcy Budimex Dromex S.A. nie sposób wyczytać, że zaoferował on materiały
inne, niż żądane przez zamawiającego w SIWZ, a zatem także, że dane wyjściowe do
obliczenia ceny nie były prawidłowe, co uzasadniałoby przyjęcie, że wykonawca błędnie
skalkulował cenę ofertową.
Za gołosłowne skład orzekający Izby uznał także twierdzenie odwołującego zawarte
w uzasadnieniu odwołania, że wykonawca Budimex Dromex S.A. zakłada, iż przedmiot
zamówienia zrealizuje w sposób różniący się od opisanego w SIWZ.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2) i 6) ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie wobec uznania, że cena zaoferowana przez
wykonawcę Budimex Dromex S.A. nie jest ceną rażąco niską, ale ceną zaoferowaną
w ramach dopuszczalnej walki rynkowej.
Wobec powyższego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić