KIO/UZP 7/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 7/09
WYROK
z dnia 20 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Gildia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Augustowski - Augustowskie Centrum
Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard. Wyszyńskiego 3 protestu z dnia 16 grudnia
2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Augustowski - Augustowskie Centrum
Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard. Wyszyńskiego 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Powiat Augustowski -
Augustowskie Centrum Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard.
Wyszyńskiego 3 na rzecz Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kompletów pakietów edukacyjnych do szkół
w ramach Projektu „ARCHIMEDES” (numer referencyjny ACE/BP/8/08). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6
grudnia 2008r. 2008/S 238-316435, a w dniu 5 grudnia 2008r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 16 grudnia 2008 roku protest na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Gildia Sp.
z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt
5, art. 41 pkt 7 pzp., wnosząc o dokonanie zmiany treści siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w części zarzutów, a w
pozostałym zakresie oddalając, przekazując swoje stanowisko protestującemu w dniu 23
grudnia 2008 roku (faks), wraz z informacją o zmianie treści specyfikacji.
W dniu 2 stycznia 2009 roku wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty
i wnioski zawarte w proteście, tj. sporządzenia specyfikacji z naruszeniem art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z postanowień siwz, tj.:
- terminu wykonania zamówienia ustalonego do dnia 30 kwietnia 2009 roku (załącznik nr 3
do siwz),
- wymaganiu, aby wyposażenie dydaktyczne posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego,
a Oferent ma podać numer, pod którym oferowane środki dydaktyczne są wpisane na liście
środków dydaktycznych zalecanych przez MEN (załącznik nr 4 do siwz),
- wymaganiu, aby wyposażenie było wzajemnie dopasowane, kompletne, trwałe i łatwe w
obsłudze, stosowane systematycznie aktualnie w praktyce szkolnej, a nie gromadzone
okazjonalnie na potrzeby przetargu.
W ocenie odwołującego wskazanie konkretnej daty wykonania umowy może generować
ryzyko konieczności unieważnienia postępowania lub/oraz brak możliwości wykonania
zamówienia w sytuacji, kiedy procedura udzielenia zamówienia przedłuży się. Wynika to ze
zmiany zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia, w szczególności art. 144 pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę sposobu oznaczenia terminu wykonania umowy lub
wprowadzenie do siwz warunków zmiany umowy.
Warunek, aby materiały dydaktyczne posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego wraz z
podaniem numeru wpisu na listę, został zakwestionowany, gdyż wykaz wyposażenia
dydaktycznego oczekiwanego przez zamawiającego nie koresponduje z wykazem
prowadzonym przez MEN, a ponadto oznacza to naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 pzp, gdyż
wskazuje na konkretnego producenta (dystrybutora) danego wyposażenia dydaktycznego.
Warunek, aby wyposażenie było stosowane systematycznie w praktyce szkolnej, a nie
gromadzone okazjonalnie na potrzeby przetargu, uniemożliwia wykorzystanie na użytek
niniejszego postępowania środków dydaktycznych, które co prawda nie są stosowane w
praktyce szkolnej, ale znajdują się na liście prowadzonej przez MEN, albo się na niej znajdą.
Ogranicza to konkurencję i zamyka dostęp do rynku zamówień publicznych wszystkim tym
środkom dydaktycznym, które z powodzeniem mogą być wykorzystywane w praktyce
szkolnej.
Zamawiający oddalając w tym zakresie protest, wskazał, iż dokonując opisu
przedmiotu zamówienia korzystał z jedynego dostępnego systemu weryfikacji i standaryzacji
przedmiotu zamówienia, tj. zalecenia pomocy i materiałów dydaktycznych do użytku
szkolnego prowadzonego od kilkunastu lat przez Ministra Edukacji Narodowej. Lista ta
stanowi dla zamawiającego wzorzec dydaktyczny gwarantujący jednocześnie sprawdzenie
pod względem przydatności dydaktycznej i bezpieczeństwa dla uczniów. Nie ma przeszkód
aby dokonać rejestracji proponowanych produktów w tym wykazie, a zatem nie stanowi ten
wymóg naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Z uwagi na brak możliwości sprawdzenia,
jak i odpowiednich środków finansowych na testowanie i sprawdzenie proponowanych
wyrobów, zamawiający może z uwagi na bezpieczeństwo uczniów jedynie pomoce i
materiały dydaktyczne wpisane do wykazu MEN i aktualnie wykorzystywane w praktyce
szkolnej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od
zakresu uwidocznionej w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonej działalności
gospodarczej. Wskazany w nim zakres działalności ma charakter informacyjny i nie
pozbawia wykonawcy swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a w szczególności
nie oznacza zakazu jej prowadzenia w szerszym zakresie niż wynika on z zapisów w KRS.
Tym samym, skoro wykonawca jest zainteresowany przedmiotowym postępowaniem to
może wnosić środki ochrony prawnej na zapisy siwz, które pozbawiają go lub mogą
pozbawić możliwości złożenia ważnej oferty i uzyskania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, skład orzekający uznał, iż w części są one
zasadne i na tej podstawie uwzględnił odwołanie.
Izba uwzględniła odwołanie przyznając za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą pzp, w związku z wymaganiem, aby
zamawiane wyposażenie było stosowane systematycznie aktualnie w praktyce szkolnej, a
nie gromadzone okazjonalnie na potrzeby przetargu.
Zamawiający w załączniku nr 4 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamieścił na
pierwszej stronie kwestionowany zapis. W ocenie składu orzekającego nie pozwala on
stwierdzić przydatności dydaktycznej oferowanego wyposażenia, natomiast mógłby
prowadzić do prób podważania zgodności ze specyfikacją materiałów, które chociaż znajdują
się na liście MEN, to nie są aktualnie systematycznie wykorzystywane w praktyce szkolnej.
Zamawiający nie będzie miał możliwości dokonać obiektywnej oceny spełniania warunku,
który określony został za pomocą nieostrych sformułowań, co mogłoby prowadzić do
swobodnej oceny ofert przez zamawiającego. Ponadto, wykonawcy przygotowując ofertę
musieliby we własnym zakresie dokonywać dalszych szczegółowych ustaleń, aby stwierdzić,
który z produktów jest systematycznie aktualnie stosowany w praktyce szkolenej.
Zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby kwestionowany zapis narusza zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
określoną w art. 7 ustawy pzp, gdyż utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty i może na
etapie oceny ofert stanowić źródło decyzji o odrzuceniu oferty w oderwaniu od jej
dydaktycznej wartości. Na tej podstawie Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, a zamawiający winien usunąć kwestionowany zapis ze specyfikacji.
Pozostałe dwa zarzuty Izba oddaliła.
Termin wykonania zamówienia określony został w rozdziale IV siwz, a następnie
przeniesiony został do istotnych postanowień umowy (załącznik nr 3). Zamawiający ustalił
termin realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2009 roku. Odwołujący oczekiwał zmiany
sposobu jego określenia i nie wskazywania konkretnej daty, a jedynie czasu liczonego od
dnia zawarcia umowy, ewentualnie wprowadzenie zastrzeżenia możliwości zmiany
postanowień umowy. Stanowisko zamawiającego o potrzebie jego utrzymania wynikało z
harmonogramu realizacji projektu ARCHIMEDES, którego pierwszym etapem jest zakupienie
materiałów dydaktycznych. W dalszej kolejności w ramach projektu, którego wykonanie
przewidziano w umowie zawartej z Ministrem Edukacji Narodowej na okres 3 lat (2009-
2011), prowadzone mają być między innymi szkolenia, obozy dla młodzieży, wymiany
międzyszkolne, publikacje, wyjazdy na zajęcia laboratoryjne do szkół wyższych.
Skład orzekający uznał, iż określony przez zamawiającego termin wykonania zamówienia nie
narusza przepisów ustawy pzp. W procedurze przetargu nieograniczonego to zamawiający
ustala warunki realizacji zamówienia, w tym termin, w jakim oczekuje jego wykonania.
Zamawiający może określić termin przez wskazanie konkretnej daty. W takiej sytuacji
wykonawcy posiadają jednoznaczną informację istotną dla przygotowania i złożenia oferty.
Powinni dokonać oceny swoich możliwości pod kątem terminowego wykonania umowy.
Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu do indywidualnych
zdolności wykonawcy. Jeżeli nie jest on pewny swoich możliwości należytego wykonania
umowy nie powinien zaciągać zobowiązania, a jeżeli jednak podejmuje decyzję o złożeniu
oferty robi to na własne ryzyko gospodarcze. Ponadto, odwołujący nie wykazał, aby termin
określony przez zamawiającego był niemożliwy do dochowania z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Pragnął jedynie zabezpieczyć się przed ewentualnymi komplikacjami, jakie
mogłyby wystąpić w przyszłości, w razie opóźnienia terminu zawarcia umowy.
W zakresie warunku oferowania wyłącznie środków dydaktycznych wpisanych na listę
środków dydaktycznych zalecanych przez MEN, Izba uznała, iż zapis ten nie narusza art. 7
oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Zapis specyfikacji znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach wykonawczych do
ustawy z dnia 7 września 1991 roku o systemie oświaty (Dz. U. z 1996 r., Nr 67, poz. 329 z
późn. zm.), tj. rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 24 kwietnia 2002
roku w sprawie warunków i trybu dopuszczania do użytku szkolnego programów nauczania,
programów wychowania przedszkolnego i podręczników oraz zalecanych środków
dydaktycznych (Dz. U. Nr 69, poz. 635). Rozporządzenie to nadal obowiązuje w zakresie
środków dydaktycznych nie będących książką pomocniczą. Wpis na listę środków
dokonywany jest na wniosek producenta, dystrybutora, importera i wymaga uzyskania dwóch
pozytywnych recenzji rzeczoznawców, sporządzanych na koszt producenta (dystrybutora).
Rzeczoznawca może zlecić na koszt wnioskodawcy przeprowadzenie stosownych ekspertyz
i badań, aby na ich podstawie stwierdzić, że środek dydaktyczny jest bezpieczny. Do wykazu
mogą być wpisane wyroby gotowe, tzn. wyprodukowane i znajdujące się w sprzedaży.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do siwz, w którym na 33 stronach
zamieszczony został szczegółowy opis zamawianych zestawów i materiałów edukacyjnych.
Opis ten nie był kwestionowany przez odwołującego, a jego zastrzeżenia wynikały wyłącznie
z warunku odnoszącego się całości zamówienia, aby zamawiane wyposażenie dydaktyczne
posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego, a oferent winien podać numer, pod którym
oferowane środki dydaktyczne są wpisane na liście środków prowadzonej przez MEN.
Wywodził on, iż z zapisu tego wynika wskazanie na konkretnego producenta (dystrybutora)
danego wyposażenia dydaktycznego, a sam warunek nie zawiera żadnego opisu, który
odnosiłby się do cech zamawianych materiałów. Odwołujący żądał, aby zamawiający
dopuścił rozwiązania równoważne, a więc takie, które nie zostały wpisane na listę, które
zamawiający winien zbadać pod kątem spełnienia wymagań.
Izba nie zgadza się z takim stanowiskiem odwołującego. Wymaganie oferowania wyłącznie
wyposażenia zalecanego przez Ministra Edukacji Narodowej znajduje uzasadnienie w
zapisach rozporządzenia i stanowi gwarancję uzyskania pozytywnych opinii na temat
wyrobu, których koszty sporządzenia obciążają producenta (dystrybutora). Odwołujący
oczekiwał, aby to zamawiający przeprowadził stosowne badania wyrobu, który nie został
wpisany na listę MEN. Tym samym koszty takiego badania obciążałyby zamawiającego.
Zgodnie z § 11 ust. 1 rozporządzenia, warunkiem zalecenia środka dydaktycznego jest
uzyskanie dwóch pozytywnych recenzji zawierających ocenę poprawności merytorycznej i
przydatności dydaktycznej dla danej klasy (klas) lub etapu edukacyjnego oraz stopnia
bezpieczeństwa, jakości technicznej i estetyki wykonania. Oceny środka dokonują osoby o
odpowiednim wykształceniu oraz dorobku dydaktycznym, spełniający warunki określone w
rozporządzeniu, a koszt recenzji ponosi wnioskodawca. Oczekiwany przez odwołującego
sposób oceny wyrobów nie wpisanych na listę, tj. dokonywany przez zamawiającego, nie
byłby adekwatny do procedury, jakiej podlegają wyroby wpisane na listę MEN. Ponadto, nie
można uznać za prawidłowe twierdzenie odwołującego, iż warunek ten wskazuje na
konkretnego producenta wyrobu. O wpis na listę może ubiegać się każdy producent
(dystrybutor), którego wyrób uzyska co najmniej dwie pozytywne recenzje rzeczoznawców.
Również sam odwołujący nie określił konkretnego producenta (dystrybutora), który byłby
uprzywilejowany w związku z tak określonym warunkiem.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej w
przepisie), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 stycznia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.01.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Gildia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Augustowski - Augustowskie Centrum
Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard. Wyszyńskiego 3 protestu z dnia 16 grudnia
2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Powiat Augustowski - Augustowskie Centrum
Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard. Wyszyńskiego 3 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B;
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Powiat Augustowski -
Augustowskie Centrum Edukacyjne, 16-300 Augustów, Al. Kard.
Wyszyńskiego 3 na rzecz Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Gildia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 20-135 Lublin, ul. Dworska 15B;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę kompletów pakietów edukacyjnych do szkół
w ramach Projektu „ARCHIMEDES” (numer referencyjny ACE/BP/8/08). Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6
grudnia 2008r. 2008/S 238-316435, a w dniu 5 grudnia 2008r. na stronie internetowej
zamawiającego.
W dniu 16 grudnia 2008 roku protest na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Gildia Sp.
z o.o. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 pkt
5, art. 41 pkt 7 pzp., wnosząc o dokonanie zmiany treści siwz.
Zamawiający rozstrzygnął protest uwzględniając go w części zarzutów, a w
pozostałym zakresie oddalając, przekazując swoje stanowisko protestującemu w dniu 23
grudnia 2008 roku (faks), wraz z informacją o zmianie treści specyfikacji.
W dniu 2 stycznia 2009 roku wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
W odwołaniu, wykonawca podtrzymał nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty
i wnioski zawarte w proteście, tj. sporządzenia specyfikacji z naruszeniem art. 7 ust. 1, art.
29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Postawione zarzuty wynikały z postanowień siwz, tj.:
- terminu wykonania zamówienia ustalonego do dnia 30 kwietnia 2009 roku (załącznik nr 3
do siwz),
- wymaganiu, aby wyposażenie dydaktyczne posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego,
a Oferent ma podać numer, pod którym oferowane środki dydaktyczne są wpisane na liście
środków dydaktycznych zalecanych przez MEN (załącznik nr 4 do siwz),
- wymaganiu, aby wyposażenie było wzajemnie dopasowane, kompletne, trwałe i łatwe w
obsłudze, stosowane systematycznie aktualnie w praktyce szkolnej, a nie gromadzone
okazjonalnie na potrzeby przetargu.
W ocenie odwołującego wskazanie konkretnej daty wykonania umowy może generować
ryzyko konieczności unieważnienia postępowania lub/oraz brak możliwości wykonania
zamówienia w sytuacji, kiedy procedura udzielenia zamówienia przedłuży się. Wynika to ze
zmiany zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia, w szczególności art. 144 pzp.
Odwołujący wniósł o zmianę sposobu oznaczenia terminu wykonania umowy lub
wprowadzenie do siwz warunków zmiany umowy.
Warunek, aby materiały dydaktyczne posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego wraz z
podaniem numeru wpisu na listę, został zakwestionowany, gdyż wykaz wyposażenia
dydaktycznego oczekiwanego przez zamawiającego nie koresponduje z wykazem
prowadzonym przez MEN, a ponadto oznacza to naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 pzp, gdyż
wskazuje na konkretnego producenta (dystrybutora) danego wyposażenia dydaktycznego.
Warunek, aby wyposażenie było stosowane systematycznie w praktyce szkolnej, a nie
gromadzone okazjonalnie na potrzeby przetargu, uniemożliwia wykorzystanie na użytek
niniejszego postępowania środków dydaktycznych, które co prawda nie są stosowane w
praktyce szkolnej, ale znajdują się na liście prowadzonej przez MEN, albo się na niej znajdą.
Ogranicza to konkurencję i zamyka dostęp do rynku zamówień publicznych wszystkim tym
środkom dydaktycznym, które z powodzeniem mogą być wykorzystywane w praktyce
szkolnej.
Zamawiający oddalając w tym zakresie protest, wskazał, iż dokonując opisu
przedmiotu zamówienia korzystał z jedynego dostępnego systemu weryfikacji i standaryzacji
przedmiotu zamówienia, tj. zalecenia pomocy i materiałów dydaktycznych do użytku
szkolnego prowadzonego od kilkunastu lat przez Ministra Edukacji Narodowej. Lista ta
stanowi dla zamawiającego wzorzec dydaktyczny gwarantujący jednocześnie sprawdzenie
pod względem przydatności dydaktycznej i bezpieczeństwa dla uczniów. Nie ma przeszkód
aby dokonać rejestracji proponowanych produktów w tym wykazie, a zatem nie stanowi ten
wymóg naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Z uwagi na brak możliwości sprawdzenia,
jak i odpowiednich środków finansowych na testowanie i sprawdzenie proponowanych
wyrobów, zamawiający może z uwagi na bezpieczeństwo uczniów jedynie pomoce i
materiały dydaktyczne wpisane do wykazu MEN i aktualnie wykorzystywane w praktyce
szkolnej.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołujący posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania na zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od
zakresu uwidocznionej w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonej działalności
gospodarczej. Wskazany w nim zakres działalności ma charakter informacyjny i nie
pozbawia wykonawcy swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a w szczególności
nie oznacza zakazu jej prowadzenia w szerszym zakresie niż wynika on z zapisów w KRS.
Tym samym, skoro wykonawca jest zainteresowany przedmiotowym postępowaniem to
może wnosić środki ochrony prawnej na zapisy siwz, które pozbawiają go lub mogą
pozbawić możliwości złożenia ważnej oferty i uzyskania zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, skład orzekający uznał, iż w części są one
zasadne i na tej podstawie uwzględnił odwołanie.
Izba uwzględniła odwołanie przyznając za zasadny zarzut naruszenia art. 29 ust. 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą pzp, w związku z wymaganiem, aby
zamawiane wyposażenie było stosowane systematycznie aktualnie w praktyce szkolnej, a
nie gromadzone okazjonalnie na potrzeby przetargu.
Zamawiający w załączniku nr 4 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamieścił na
pierwszej stronie kwestionowany zapis. W ocenie składu orzekającego nie pozwala on
stwierdzić przydatności dydaktycznej oferowanego wyposażenia, natomiast mógłby
prowadzić do prób podważania zgodności ze specyfikacją materiałów, które chociaż znajdują
się na liście MEN, to nie są aktualnie systematycznie wykorzystywane w praktyce szkolnej.
Zamawiający nie będzie miał możliwości dokonać obiektywnej oceny spełniania warunku,
który określony został za pomocą nieostrych sformułowań, co mogłoby prowadzić do
swobodnej oceny ofert przez zamawiającego. Ponadto, wykonawcy przygotowując ofertę
musieliby we własnym zakresie dokonywać dalszych szczegółowych ustaleń, aby stwierdzić,
który z produktów jest systematycznie aktualnie stosowany w praktyce szkolenej.
Zamawiający nie może dokonywać opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Izby kwestionowany zapis narusza zasadę
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
określoną w art. 7 ustawy pzp, gdyż utrudnia przygotowanie prawidłowej oferty i może na
etapie oceny ofert stanowić źródło decyzji o odrzuceniu oferty w oderwaniu od jej
dydaktycznej wartości. Na tej podstawie Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie, a zamawiający winien usunąć kwestionowany zapis ze specyfikacji.
Pozostałe dwa zarzuty Izba oddaliła.
Termin wykonania zamówienia określony został w rozdziale IV siwz, a następnie
przeniesiony został do istotnych postanowień umowy (załącznik nr 3). Zamawiający ustalił
termin realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2009 roku. Odwołujący oczekiwał zmiany
sposobu jego określenia i nie wskazywania konkretnej daty, a jedynie czasu liczonego od
dnia zawarcia umowy, ewentualnie wprowadzenie zastrzeżenia możliwości zmiany
postanowień umowy. Stanowisko zamawiającego o potrzebie jego utrzymania wynikało z
harmonogramu realizacji projektu ARCHIMEDES, którego pierwszym etapem jest zakupienie
materiałów dydaktycznych. W dalszej kolejności w ramach projektu, którego wykonanie
przewidziano w umowie zawartej z Ministrem Edukacji Narodowej na okres 3 lat (2009-
2011), prowadzone mają być między innymi szkolenia, obozy dla młodzieży, wymiany
międzyszkolne, publikacje, wyjazdy na zajęcia laboratoryjne do szkół wyższych.
Skład orzekający uznał, iż określony przez zamawiającego termin wykonania zamówienia nie
narusza przepisów ustawy pzp. W procedurze przetargu nieograniczonego to zamawiający
ustala warunki realizacji zamówienia, w tym termin, w jakim oczekuje jego wykonania.
Zamawiający może określić termin przez wskazanie konkretnej daty. W takiej sytuacji
wykonawcy posiadają jednoznaczną informację istotną dla przygotowania i złożenia oferty.
Powinni dokonać oceny swoich możliwości pod kątem terminowego wykonania umowy.
Zamawiający nie ma obowiązku dostosowywania warunków przetargu do indywidualnych
zdolności wykonawcy. Jeżeli nie jest on pewny swoich możliwości należytego wykonania
umowy nie powinien zaciągać zobowiązania, a jeżeli jednak podejmuje decyzję o złożeniu
oferty robi to na własne ryzyko gospodarcze. Ponadto, odwołujący nie wykazał, aby termin
określony przez zamawiającego był niemożliwy do dochowania z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Pragnął jedynie zabezpieczyć się przed ewentualnymi komplikacjami, jakie
mogłyby wystąpić w przyszłości, w razie opóźnienia terminu zawarcia umowy.
W zakresie warunku oferowania wyłącznie środków dydaktycznych wpisanych na listę
środków dydaktycznych zalecanych przez MEN, Izba uznała, iż zapis ten nie narusza art. 7
oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp.
Zapis specyfikacji znajduje uzasadnienie w obowiązujących przepisach wykonawczych do
ustawy z dnia 7 września 1991 roku o systemie oświaty (Dz. U. z 1996 r., Nr 67, poz. 329 z
późn. zm.), tj. rozporządzeniu Ministra Edukacji Narodowej i Sportu z dnia 24 kwietnia 2002
roku w sprawie warunków i trybu dopuszczania do użytku szkolnego programów nauczania,
programów wychowania przedszkolnego i podręczników oraz zalecanych środków
dydaktycznych (Dz. U. Nr 69, poz. 635). Rozporządzenie to nadal obowiązuje w zakresie
środków dydaktycznych nie będących książką pomocniczą. Wpis na listę środków
dokonywany jest na wniosek producenta, dystrybutora, importera i wymaga uzyskania dwóch
pozytywnych recenzji rzeczoznawców, sporządzanych na koszt producenta (dystrybutora).
Rzeczoznawca może zlecić na koszt wnioskodawcy przeprowadzenie stosownych ekspertyz
i badań, aby na ich podstawie stwierdzić, że środek dydaktyczny jest bezpieczny. Do wykazu
mogą być wpisane wyroby gotowe, tzn. wyprodukowane i znajdujące się w sprzedaży.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i 3 ustawy pzp. Opis
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 4 do siwz, w którym na 33 stronach
zamieszczony został szczegółowy opis zamawianych zestawów i materiałów edukacyjnych.
Opis ten nie był kwestionowany przez odwołującego, a jego zastrzeżenia wynikały wyłącznie
z warunku odnoszącego się całości zamówienia, aby zamawiane wyposażenie dydaktyczne
posiadało zalecenie MEN do użytku szkolnego, a oferent winien podać numer, pod którym
oferowane środki dydaktyczne są wpisane na liście środków prowadzonej przez MEN.
Wywodził on, iż z zapisu tego wynika wskazanie na konkretnego producenta (dystrybutora)
danego wyposażenia dydaktycznego, a sam warunek nie zawiera żadnego opisu, który
odnosiłby się do cech zamawianych materiałów. Odwołujący żądał, aby zamawiający
dopuścił rozwiązania równoważne, a więc takie, które nie zostały wpisane na listę, które
zamawiający winien zbadać pod kątem spełnienia wymagań.
Izba nie zgadza się z takim stanowiskiem odwołującego. Wymaganie oferowania wyłącznie
wyposażenia zalecanego przez Ministra Edukacji Narodowej znajduje uzasadnienie w
zapisach rozporządzenia i stanowi gwarancję uzyskania pozytywnych opinii na temat
wyrobu, których koszty sporządzenia obciążają producenta (dystrybutora). Odwołujący
oczekiwał, aby to zamawiający przeprowadził stosowne badania wyrobu, który nie został
wpisany na listę MEN. Tym samym koszty takiego badania obciążałyby zamawiającego.
Zgodnie z § 11 ust. 1 rozporządzenia, warunkiem zalecenia środka dydaktycznego jest
uzyskanie dwóch pozytywnych recenzji zawierających ocenę poprawności merytorycznej i
przydatności dydaktycznej dla danej klasy (klas) lub etapu edukacyjnego oraz stopnia
bezpieczeństwa, jakości technicznej i estetyki wykonania. Oceny środka dokonują osoby o
odpowiednim wykształceniu oraz dorobku dydaktycznym, spełniający warunki określone w
rozporządzeniu, a koszt recenzji ponosi wnioskodawca. Oczekiwany przez odwołującego
sposób oceny wyrobów nie wpisanych na listę, tj. dokonywany przez zamawiającego, nie
byłby adekwatny do procedury, jakiej podlegają wyroby wpisane na listę MEN. Ponadto, nie
można uznać za prawidłowe twierdzenie odwołującego, iż warunek ten wskazuje na
konkretnego producenta wyrobu. O wpis na listę może ubiegać się każdy producent
(dystrybutor), którego wyrób uzyska co najmniej dwie pozytywne recenzje rzeczoznawców.
Również sam odwołujący nie określił konkretnego producenta (dystrybutora), który byłby
uprzywilejowany w związku z tak określonym warunkiem.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
przedłożonym rachunkiem w wysokości ograniczonej do maksymalnej kwoty określonej w
przepisie), Izba obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejsze wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić