KIO/UZP 11/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/11/09 Ldz 1541/2008
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP/11/09
WYROK
z dnia 20 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska Romek
Ewa Jankowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa
2, 88 – 300 Mogilno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń ul.
Wały gen. Sikorskiego 8, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 19.12.2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul.
Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane
Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „REBUD” Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę sali koncertowej z
łącznikiem dla ZSM przy ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem
wykonanych prac spłacanych przez Zamawiającego do 2013 roku". Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.11.2008 r.
pod numerem 308711.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty "REBUD" Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Mogilnie.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca ten wniósł protest (pismo z dnia 19.12.2008r.) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz.1655 ze zm.) przez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny złożonych ofert,
skutkujące zaniechaniem wykonania instytucji poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp
i wyjaśnienia treści oferty, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty Protestującego,
skutkujące wskazaniem nieprawidłowego wyniku postępowania.
Protestujący podniósł, że zarzut braku zgodności treści jego oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz - dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, a w szczególności transz sposobu zapłaty, nie jest trafny, gdyż w odpowiedzi z
dnia 10 grudnia 2008 r. jednoznacznie potwierdził sposób płatności zgodny z wymogami
siwz. Podkreślił, że zaoferowany został cały zakres wymaganych robót, został on poprawnie
wyceniony a sposób zapłaty podany został zgodnie z wymogami siwz. W ocenie
Protestującego ewentualne wątpliwości Zamawiający winien wyjaśnić na podstawie regulacji
art. 87 ust. 2 pkt. 1,3 Pzp, nie zaś art. 87 ust. 1 Pzp. Powołany został również art. 1 ust. 3
dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów
prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz komentarz
do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. T. Czajkowskiego w części dotyczącej
oferty wariantowej.
W wyniku powiadomienia (faksem z dnia 22.12.2008 r) w dniu 24.12.2008 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego FB DOLMAR Grzegorz
Jasiński, Nipparo Sp. j. Pawłowski, Szubski oraz ELTOP Sp. J. Dejewska, Kłódka przystąpili
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia
wskazano na interes prawny w uzyskaniu zamówienia polegający na uznaniu oferty
Konsorcjum za najkorzystniejszą oraz błędy popełnione w ofercie przez „REBUD” Sp. z o.o.
Dnia 29 grudnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go jako niezasadny
(informacja została przekazana do wykonawców tego dnia).
Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyż treść oferty - załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych
robót jest niezgodny z treścią siwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp wyjaśnień wynika, w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej
liczby faktur, niż przewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności
przejściowe w roku 2009 dokonywane zostaną bezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi
to niezgodność oferty z siwz, a treść złożonych wyjaśnień spowodowała zmianę treści
złożonej oferty, co zgodnie z art, 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Zamawiający podniósł, że rozbieżności wynikające z treści oferty Protestującego oraz
udzielonych wyjaśnień nie podlegają art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż nie miały charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej, a tym bardziej pisarskiej. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu, oprócz wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, istotnym
elementem jest także sposób finansowania inwestycji i zasady jej rozliczenia, pomiędzy
zamawiającym, wykonawcą a bankiem. Zamawiający stwierdził dodatkowo, że w siwz nie
określił formy załącznika pn. "harmonogram spłat wykonanej inwestycji" a odrzucając ofertę
Protestującego brał pod uwagę jedynie treść złożonego przez niego dokumentu i jego
zgodność z wymogami siwz, przede wszystkim z załącznikiem nr 5 do specyfikacji tj. wzorem
umowy.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem REBUD Sp. z o.o. w dniu 31.12.2008 r. za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych zachowując warunek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący się podtrzymał zarzuty protestu. Dodatkowo podkreślił, że instytucja poprawiania
treści oferty z art. 87 ust. 2 Pzp i jej wyjaśniania z art. 87 ust. 1 Pzp winna być przez
Zamawiającego wykonywana wielokrotnie, „aż do skutku” w celu zaoszczędzenia środków
publicznych oraz wskazał na brak równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Stwierdził, że działania Zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia publicznego, mimo, że oferta Odwołującego się jest najtańsza i
najkorzystniejsza. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego się
do postępowania oraz czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert oraz o równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Odwołującego się pisma
Zamawiającego z dnia 10.12.2008 r. (znak WIiR 3410-43-7/08), pisma Odwołującego się z
dnia 10.12.2008 roku (znak: L.dz. 1541/2008), Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie pkt 1.1 siwz Zamawiający jako przedmiot zamówienia wskazał budowę sali
koncertowej z łącznikiem dla Zespołu Szkół Muzycznych im. Karola Szymanowskiego przy
ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem prac spłacanym przez
Zamawiającego do roku 2013.
Zamawiający w siwz przewidział dwa sposoby spłaty wierzytelności; przeniesienie na bank
całości wierzytelności wynikającej z umowy albo przeniesienie na bank jedynie
wierzytelności wynikającej z faktury końcowej wybór jednego z nich pozostawiając
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
W pkt 1.5.1) siwz Zamawiający zobowiązał wykonawców do zbycia wynikającej z umowy
wierzytelności stanowiącej równowartość wykonanych robót budowlanych, dostawy i
montażu wyposażenia (wraz z należnym podatkiem VAT) pomniejszoną o kwotę
przypadającą do zapłaty w roku 2008 (zgodnie z treścią § 6 ust. 1 pkt 2 lit a) i powiększoną o
koszty pieniądza w czasie (koszt dyskonta), najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót
budowlanych (przejęcia placu budowy) na rzecz banku działającego na podstawie i w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe. W myśl
postanowienia pkt 1.5.2) siwz umowa wykupu wierzytelności ma zapewnić wykonawcy
uzyskanie z banku zapłaty za wystawione faktury przejściowe i końcową (skorygowanej o
koszty dyskonta wynikające z umowy wykupu wierzytelności zawartej między wykonawca a
bankiem) w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty ich wystawienia i zaakceptowania
przez zamawiającego.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający dopuścił możliwość sprzedaży wierzytelności wynikającej
wyłącznie z faktury końcowej, o ile wykonawca w trakcie realizacji inwestycji wystawi nie
więcej niż 5 faktur przejściowych na kwoty i w terminach (lub wcześniej) określonych w tym
pkt siwz. W takim przypadku Zamawiający zobowiązał się w pkt 1.5.8. siwz do uregulowania
należności za faktury przejściowe bezpośrednio na rachunek wykonawcy. Fakturę końcową
pomniejszona o płatności przejściowe, w terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty
wystawienia, wykonawca przedstawi w banku do wykupu. Zamawiający zrealizuje spłatę
wykupionej i zdyskontowanej przez bank wierzytelności w terminach zgodnych z
postanowieniami wzoru umowy t.j. w wartości nominalnej, w pozostałych 16 ratach
kwartalnych.
Odpowiednie postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy załączniku Nr 5 do siwz; w
§ 1 ust. 5 pkt 1) - 5) w stosunku do przeniesienia całości wierzytelności oraz § 1 ust. 5 pkt
7) i 8) w stosunku do przeniesienia na bank jedynie wierzytelności wynikającej z faktury
końcowej.
W pkt 4.11 siwz Zamawiający stwierdził, że w skład oferty wchodzi harmonogram spłaty
wykonanych robót. Zamawiający nie załączył do siwz wzoru harmonogramu, ani też nie
sformułował w treści siwz wymagań co do jego formy.
Odwołujący się złożył ofertę, w której harmonogram spłaty przewidywał:
Kwotę - 970.000 zł brutto i dzień 31.12.2008 r.;
10 kwot - 748.123, 10 zł brutto na 15 każdego kolejnego miesiąca roku 2009 począwszy od
marca.
Kwotę - 5.634.154 zł brutto i dzień 28.02.2010 r.
W wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 10.12.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego tego samego dnia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący
się oświadczył, że:
1. proponuje wykup wierzytelności określony w § 1 ust. 5 pkt 7 i 8 wzoru umowy i wystawi 5
faktur przejściowych: w kwotach i terminach:
I faktura - 970.000 zł brutto – do dnia 29.12.2008 r.;
II faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.03.2009 r.;
III faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.06.2009 r.;
IV faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.09.2009 r.;
V faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.12.2009 r.
VI faktura - 10.492.309,00 brutto – końcowa wystawiona po odbiorze robót;
2. przedstawione w harmonogramie kwoty spłat określają sposób finansowania inwestycji
uwzględniający środki finansowe Zamawiającego podane wyżej oraz środki zewnętrzne
pozyskane przez wykonawcę;
3. przedstawione harmonogramy spłat nie dotyczą wystawiania przez wykonawcę świadectw
i faktur przejściowych zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a i b wzoru umowy a określają sposób
finansowania przyjęty przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego się zawiera najniższą cenę. Cena zgodnie z pkt 16 siwz stanowi jedyne
kryterium oceny ofert, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza Odwołującemu się
możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera własnej definicji pojęcia oferta. Na
podstawie art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie zatem art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl
przywołanego przepisu oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli określa istotne elementy
umowy.
Sposób spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla zamawiającego istotne znaczenie.
Świadczy o tym zarówno jego umieszczenie w nazwie nadanej zamówieniu, wskazanie go w
opisie wraz ze szczegółowo opisanymi wymaganiami Zamawiającego oraz odpowiadające
tym wymaganiom postanowienia wzoru umowy (załącznika Nr 5 do siwz)
Z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie przez Odwołującego się nie wynika wprost
przez niego sposób spłaty. Zasadnie zatem zwrócił się Zamawiający o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli, jak stwierdził w proteście Odwołujący się, brak było
podstaw do skorzystania z dyspozycji przywołanego przepisu, to winien w terminie
ustawowym wnieść protest na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu go do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Zważyć należy, że udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkiem, z którego zaniechaniem przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wiązałyby sankcję. Ustawodawca inaczej skonstruował art. 87
ust. 1 Pzp, niż przepis art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący wyjaśnień, związanych z ustaleniem, czy
cena oferty nie jest rażąco niska. O ile w przypadku nie udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający odrzuca ofertę, o tyle w
przypadku braku wyjaśnień dotyczących treści oferty, oferta podlega badaniu i ocenie
wyłącznie na podstawie jej treści.
Skoro żądane przez zamawiającego w trybie art.87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone,
to wiążą one wykonawcę na równi z ofertą. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień, podlegają one
ocenie w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 in fine Pzp.
Wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 10.12.2008 r. stanowią modyfikację oświadczenia woli
zawartego w ofercie, gdyż zmieniają wartość kwot spłat wskazanych w odniesieniu do
poszczególnych dat, wskazują wartość kwoty objętej fakturą końcową oraz zmieniają cenę
oferty.
Rozwijając powyższe stwierdzenie wskazać należy, ze z okoliczności, iż Zamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu spłat, ani nie zawarł w siwz innych, niż wskazane w pkt 1.5
siwz, wymagań, co do jego treści, nie należy wywodzić konieczności zamieszczenia w treści
oferty informacji dotyczących zewnętrznych źródeł finansowania zamówienia przez
wykonawcę, zwłaszcza jeśli przez ich zamieszczenie treść oferty ulega zniekształceniu w
sposób uniemożliwiający dokonanie jej jednoznacznej oceny pod kątem spełniania wymagań
zawartych w siwz.
Oferta stanowi oświadczenie woli wykonawcy adresowane wyłącznie do zamawiającego.
Mimo, że z treści siwz nie wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekuje w
harmonogramie spłaty przedstawienia rozliczenia wyłącznie między nim a wykonawcą, to
jednak treść oferty winna umożliwiać ustalenie, czy oferta odpowiada opisanym
wymaganiom Zamawiającego. Okoliczność, że postanowienia siwz oraz wzoru umowy miały
na celu powzięcie przez Zamawiającego wiedzy na temat wysokości spłat dokonywanych
przez niego bezpośrednio na rzecz wykonawcy, nie jest sporna między stronami.
Podnieść też należy, że oba sposoby wykupu wierzytelności przewidziane przez
Zamawiającego, zakładały możliwość zbycia wierzytelności wynikającej z faktury końcowej, z
czego wynika obowiązek wykonawców wskazania wprost wartości tej faktury. W ofercie
Odwołującego się, jeśliby przyjąć stanowisko prezentowane przez niego na rozprawie (że
oferta obejmuje sposób finansowania inwestycji, nie zaś sposób spłaty – rozliczania się z
Zamawiającym), wartość faktury końcowej nie została w ogóle wskazana, ujawnienie jej
dopiero w złożonych wyjaśnieniach stanowi modyfikację treści oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego się zmieniły zatem treść jego oferty w ten
sposób, że ukształtowały treść oświadczenia dostosowując je do wymagań określonych w
pkt 1.5.7) i 8) siwz t.j przewidującego możliwość wykupu przez bank wyłącznie faktury
końcowej. Prawdopodobne wydaje się być stanowisko Zamawiającego, że udzielając
wyjaśnień Odwołujący się zmienił również przewidywany sposób spłaty, gdyż suma kwot
przewidzianych przez niego do spłaty w latach 2008-2009 - 8.451.231 zł stanowi 60% ceny
oferty Odwołującego się – 14.085.385 zł, co odpowiada postanowieniu § 6 ust 1 pkt 1 wzoru
umowy znajdującego zastosowanie w przypadku przejęcia obowiązku spłaty całej
wierzytelności wynikającej z realizacji umowy przez bank.
Dokonana w piśmie z dnia 10.12.2008 r. modyfikacja treści oferty zmieniła również cenę
oferty. O ile z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie wynika kwota 14.085.385 zł – tak
jak w formularzu oferty Odwołującego się sporządzonym wg wzory stanowiącego załącznik
nr 4 do siwz (str. 1 oferty Odwołującego się), to suma faktur wynikająca z wyjaśnień z dnia
10.12.2008 r. wystawionych na rzecz Zamawiającego wynosi 14.085.345 zł. Dokonana
zmiana stanowi zatem również niedozwoloną przepisami zmianę ceny oferty.
W ocenie Izby ewentualne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który swojej woli nie wyraził
w ofercie w sposób jednoznaczny, a zgodność jego oferty z treścią siwz może być ustalona
dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, które zmieniają w istotny sposób treść
oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie tylko narusza art. 87 ust. 1 Pzp, ale stanowi
również złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Z tego też względu nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego się o konieczności
wielokrotnego korzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy
prowadziłoby to do arbitralnego, już po otwarciu ofert, ustalania przez wykonawcę sposobu
spłaty (czyli sposobu wykonania zobowiązania, który winien być określony w ofercie) oraz do
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Treść harmonogramu spłaty złożonego przez Odwołującego się nie stanowi oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Omyłka
pisarska może być uznana z oczywistą jeśli jest bezsporna, nie budząca wątpliwości,
widoczna na pierwszy rzut oka. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów, co nie jest możliwe w
przypadku oferty Odwołującego się.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp również nie znajduje zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego się. Przywołany przepis daje zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty.
Jak Izba zważyła wyżej, sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia
jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowień siwz nadał mu walor
essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający zastrzegł termin końcowy wystawienia faktur przejściowych,
ich wysokość, termin zapłaty nie dłuższy niż 30 dni od daty wystawienia przypadający na
datę nie późniejszą niż wskazana przez Zamawiającego. Wybór konkretnych dat,
pozostawiony został, w ustalonych granicach, wyborowi wykonawcy i Zamawiający nie ma w
badanym postępowaniu podstaw do ich samodzielnego kształtowania. Ustalenie wysokości
faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Sposobu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazał również Odwołujący się na rozprawie.
Wyżej wymienione względy przesądzają również o braku możliwości zastosowania w
sprawie art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności „oczywistość” omyłki rachunkowej winna
być możliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawą do
ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp.
Spełnienia wymagań zawartych w siwz nie można wywodzić jedynie na podstawie
akceptacji wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z
przewidzianych sposobów spłaty został zaproponowany przez Odwołującego się i nie
podważa stanowiska Zamawiającego.
Podsumowując oferta złożona przez REBUD Sp. z o .o. nie odpowiada treści siwz w części
dotyczącej sposobu spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp
stanowią zmianę treści oferty. Niezgodność oferty Odwołującego się z siwz nie może być
również usunięta przez zastosowanie art. 87 ust. Pzp.
Zarzuty odwołania – naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 Pzp nie były podnoszone na rozprawie. Zważyć
należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby
naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska Romek
Ewa Jankowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa
2, 88 – 300 Mogilno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasta Toruń ul.
Wały gen. Sikorskiego 8, 87 – 100 Toruń protestu z dnia 19.12.2008r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o. o., ul.
Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „REBUD” Przedsiębiorstwo Budowlane
Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „REBUD” Przedsiębiorstwo
Budowlane Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 2, 88 – 300 Mogilno
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Miasta Toruń - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "Budowę sali koncertowej z
łącznikiem dla ZSM przy ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem
wykonanych prac spłacanych przez Zamawiającego do 2013 roku". Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.11.2008 r.
pod numerem 308711.
W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania, w
tym o odrzuceniu oferty "REBUD" Przedsiębiorstwo Budowlane Sp. z o.o. z siedzibą w
Mogilnie.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca ten wniósł protest (pismo z dnia 19.12.2008r.) zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 oraz art. 91 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz.1655 ze zm.) przez wykonanie wadliwych czynności badania i oceny złożonych ofert,
skutkujące zaniechaniem wykonania instytucji poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp
i wyjaśnienia treści oferty, co spowodowało bezpodstawne odrzucenie oferty Protestującego,
skutkujące wskazaniem nieprawidłowego wyniku postępowania.
Protestujący podniósł, że zarzut braku zgodności treści jego oferty z wymaganiami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - dalej: siwz - dotyczącymi przedmiotu
zamówienia, a w szczególności transz sposobu zapłaty, nie jest trafny, gdyż w odpowiedzi z
dnia 10 grudnia 2008 r. jednoznacznie potwierdził sposób płatności zgodny z wymogami
siwz. Podkreślił, że zaoferowany został cały zakres wymaganych robót, został on poprawnie
wyceniony a sposób zapłaty podany został zgodnie z wymogami siwz. W ocenie
Protestującego ewentualne wątpliwości Zamawiający winien wyjaśnić na podstawie regulacji
art. 87 ust. 2 pkt. 1,3 Pzp, nie zaś art. 87 ust. 1 Pzp. Powołany został również art. 1 ust. 3
dyrektywy UE z dnia 21 grudnia 1989 r. nr 89/665/EWG dotyczącej koordynacji przepisów
prawnych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w
zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz komentarz
do ustawy Prawo zamówień publicznych pod red. T. Czajkowskiego w części dotyczącej
oferty wariantowej.
W wyniku powiadomienia (faksem z dnia 22.12.2008 r) w dniu 24.12.2008 r. wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego FB DOLMAR Grzegorz
Jasiński, Nipparo Sp. j. Pawłowski, Szubski oraz ELTOP Sp. J. Dejewska, Kłódka przystąpili
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu. W treści przystąpienia
wskazano na interes prawny w uzyskaniu zamówienia polegający na uznaniu oferty
Konsorcjum za najkorzystniejszą oraz błędy popełnione w ofercie przez „REBUD” Sp. z o.o.
Dnia 29 grudnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go jako niezasadny
(informacja została przekazana do wykonawców tego dnia).
Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty Protestującego był art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyż treść oferty - załącznik do oferty, zawierający harmonogram spłaty wykonanych
robót jest niezgodny z treścią siwz. Z udzielonych przez Protestującego w trybie art. 87 ust. 1
Pzp wyjaśnień wynika, w ocenie Zamawiającego, objęcie wykupem wierzytelności większej
liczby faktur, niż przewidziana w treści § 1 ust 5 pkt 7 wzoru umowy, gdzie cztery płatności
przejściowe w roku 2009 dokonywane zostaną bezpośrednio przez Zamawiającego. Stanowi
to niezgodność oferty z siwz, a treść złożonych wyjaśnień spowodowała zmianę treści
złożonej oferty, co zgodnie z art, 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp jest niedopuszczalne.
Zamawiający podniósł, że rozbieżności wynikające z treści oferty Protestującego oraz
udzielonych wyjaśnień nie podlegają art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp, gdyż nie miały charakteru
oczywistej omyłki rachunkowej, a tym bardziej pisarskiej. W ocenie Zamawiającego w
postępowaniu, oprócz wykonania robót budowlanych objętych zamówieniem, istotnym
elementem jest także sposób finansowania inwestycji i zasady jej rozliczenia, pomiędzy
zamawiającym, wykonawcą a bankiem. Zamawiający stwierdził dodatkowo, że w siwz nie
określił formy załącznika pn. "harmonogram spłat wykonanej inwestycji" a odrzucając ofertę
Protestującego brał pod uwagę jedynie treść złożonego przez niego dokumentu i jego
zgodność z wymogami siwz, przede wszystkim z załącznikiem nr 5 do specyfikacji tj. wzorem
umowy.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem REBUD Sp. z o.o. w dniu 31.12.2008 r. za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych zachowując warunek przekazania kopii odwołania
Zamawiającemu.
Odwołujący się podtrzymał zarzuty protestu. Dodatkowo podkreślił, że instytucja poprawiania
treści oferty z art. 87 ust. 2 Pzp i jej wyjaśniania z art. 87 ust. 1 Pzp winna być przez
Zamawiającego wykonywana wielokrotnie, „aż do skutku” w celu zaoszczędzenia środków
publicznych oraz wskazał na brak równości w traktowaniu wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Stwierdził, że działania Zamawiającego uniemożliwiają mu uzyskanie
zamówienia publicznego, mimo, że oferta Odwołującego się jest najtańsza i
najkorzystniejsza. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania ofert, w następstwie której nastąpi przywrócenie oferty Odwołującego się
do postępowania oraz czynności oceny (punktacji ofert) – tj. przeprowadzenie tej czynności
w odniesieniu do wszystkich ważnych ofert oraz o równe traktowanie wszystkich
wykonawców ubiegających się o to zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady
uczciwej konkurencji
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Po ustaleniu podczas posiedzenia, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Na podstawie dowodów ze znajdującej się w oryginalnej dokumentacji postępowania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty Odwołującego się pisma
Zamawiającego z dnia 10.12.2008 r. (znak WIiR 3410-43-7/08), pisma Odwołującego się z
dnia 10.12.2008 roku (znak: L.dz. 1541/2008), Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie pkt 1.1 siwz Zamawiający jako przedmiot zamówienia wskazał budowę sali
koncertowej z łącznikiem dla Zespołu Szkół Muzycznych im. Karola Szymanowskiego przy
ul. Szosa Chełmińska 224/226 w Toruniu wraz ze sfinansowaniem prac spłacanym przez
Zamawiającego do roku 2013.
Zamawiający w siwz przewidział dwa sposoby spłaty wierzytelności; przeniesienie na bank
całości wierzytelności wynikającej z umowy albo przeniesienie na bank jedynie
wierzytelności wynikającej z faktury końcowej wybór jednego z nich pozostawiając
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
W pkt 1.5.1) siwz Zamawiający zobowiązał wykonawców do zbycia wynikającej z umowy
wierzytelności stanowiącej równowartość wykonanych robót budowlanych, dostawy i
montażu wyposażenia (wraz z należnym podatkiem VAT) pomniejszoną o kwotę
przypadającą do zapłaty w roku 2008 (zgodnie z treścią § 6 ust. 1 pkt 2 lit a) i powiększoną o
koszty pieniądza w czasie (koszt dyskonta), najpóźniej do czasu rozpoczęcia robót
budowlanych (przejęcia placu budowy) na rzecz banku działającego na podstawie i w
oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku – Prawo bankowe. W myśl
postanowienia pkt 1.5.2) siwz umowa wykupu wierzytelności ma zapewnić wykonawcy
uzyskanie z banku zapłaty za wystawione faktury przejściowe i końcową (skorygowanej o
koszty dyskonta wynikające z umowy wykupu wierzytelności zawartej między wykonawca a
bankiem) w nieprzekraczalnym terminie 30 dni od daty ich wystawienia i zaakceptowania
przez zamawiającego.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający dopuścił możliwość sprzedaży wierzytelności wynikającej
wyłącznie z faktury końcowej, o ile wykonawca w trakcie realizacji inwestycji wystawi nie
więcej niż 5 faktur przejściowych na kwoty i w terminach (lub wcześniej) określonych w tym
pkt siwz. W takim przypadku Zamawiający zobowiązał się w pkt 1.5.8. siwz do uregulowania
należności za faktury przejściowe bezpośrednio na rachunek wykonawcy. Fakturę końcową
pomniejszona o płatności przejściowe, w terminie nieprzekraczającym 30 dni od daty
wystawienia, wykonawca przedstawi w banku do wykupu. Zamawiający zrealizuje spłatę
wykupionej i zdyskontowanej przez bank wierzytelności w terminach zgodnych z
postanowieniami wzoru umowy t.j. w wartości nominalnej, w pozostałych 16 ratach
kwartalnych.
Odpowiednie postanowienia zawarte zostały we wzorze umowy załączniku Nr 5 do siwz; w
§ 1 ust. 5 pkt 1) - 5) w stosunku do przeniesienia całości wierzytelności oraz § 1 ust. 5 pkt
7) i 8) w stosunku do przeniesienia na bank jedynie wierzytelności wynikającej z faktury
końcowej.
W pkt 4.11 siwz Zamawiający stwierdził, że w skład oferty wchodzi harmonogram spłaty
wykonanych robót. Zamawiający nie załączył do siwz wzoru harmonogramu, ani też nie
sformułował w treści siwz wymagań co do jego formy.
Odwołujący się złożył ofertę, w której harmonogram spłaty przewidywał:
Kwotę - 970.000 zł brutto i dzień 31.12.2008 r.;
10 kwot - 748.123, 10 zł brutto na 15 każdego kolejnego miesiąca roku 2009 począwszy od
marca.
Kwotę - 5.634.154 zł brutto i dzień 28.02.2010 r.
W wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 10.12.2008 r. w odpowiedzi na wezwanie
skierowane przez Zamawiającego tego samego dnia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący
się oświadczył, że:
1. proponuje wykup wierzytelności określony w § 1 ust. 5 pkt 7 i 8 wzoru umowy i wystawi 5
faktur przejściowych: w kwotach i terminach:
I faktura - 970.000 zł brutto – do dnia 29.12.2008 r.;
II faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.03.2009 r.;
III faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.06.2009 r.;
IV faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.09.2009 r.;
V faktura - 655.769,00 brutto – do dnia 15.12.2009 r.
VI faktura - 10.492.309,00 brutto – końcowa wystawiona po odbiorze robót;
2. przedstawione w harmonogramie kwoty spłat określają sposób finansowania inwestycji
uwzględniający środki finansowe Zamawiającego podane wyżej oraz środki zewnętrzne
pozyskane przez wykonawcę;
3. przedstawione harmonogramy spłat nie dotyczą wystawiania przez wykonawcę świadectw
i faktur przejściowych zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 lit. a i b wzoru umowy a określają sposób
finansowania przyjęty przez wykonawcę.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący się posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Oferta
Odwołującego się zawiera najniższą cenę. Cena zgodnie z pkt 16 siwz stanowi jedyne
kryterium oceny ofert, zatem potwierdzenie zarzutów odwołania stwarza Odwołującemu się
możliwość uzyskania zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera własnej definicji pojęcia oferta. Na
podstawie art. 14 Pzp zastosowanie znajdzie zatem art. 66 § 1 kodeksu cywilnego. W myśl
przywołanego przepisu oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli określa istotne elementy
umowy.
Sposób spłaty realizacji przedmiotu zamówienia miał dla zamawiającego istotne znaczenie.
Świadczy o tym zarówno jego umieszczenie w nazwie nadanej zamówieniu, wskazanie go w
opisie wraz ze szczegółowo opisanymi wymaganiami Zamawiającego oraz odpowiadające
tym wymaganiom postanowienia wzoru umowy (załącznika Nr 5 do siwz)
Z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie przez Odwołującego się nie wynika wprost
przez niego sposób spłaty. Zasadnie zatem zwrócił się Zamawiający o wyjaśnienie treści
oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Jeśli, jak stwierdził w proteście Odwołujący się, brak było
podstaw do skorzystania z dyspozycji przywołanego przepisu, to winien w terminie
ustawowym wnieść protest na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu go do
złożenia wyjaśnień treści oferty. Zważyć należy, że udzielenie wyjaśnień przez wykonawcę w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp nie jest obowiązkiem, z którego zaniechaniem przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych wiązałyby sankcję. Ustawodawca inaczej skonstruował art. 87
ust. 1 Pzp, niż przepis art. 90 ust. 3 Pzp dotyczący wyjaśnień, związanych z ustaleniem, czy
cena oferty nie jest rażąco niska. O ile w przypadku nie udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający odrzuca ofertę, o tyle w
przypadku braku wyjaśnień dotyczących treści oferty, oferta podlega badaniu i ocenie
wyłącznie na podstawie jej treści.
Skoro żądane przez zamawiającego w trybie art.87 ust. 1 Pzp wyjaśnienia zostały złożone,
to wiążą one wykonawcę na równi z ofertą. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
przewiduje expressis verbis możliwości odwołania złożonych wyjaśnień, podlegają one
ocenie w szczególności z uwzględnieniem dyspozycji art. 87 ust. 1 zdanie 2 in fine Pzp.
Wyjaśnienia udzielone pismem z dnia 10.12.2008 r. stanowią modyfikację oświadczenia woli
zawartego w ofercie, gdyż zmieniają wartość kwot spłat wskazanych w odniesieniu do
poszczególnych dat, wskazują wartość kwoty objętej fakturą końcową oraz zmieniają cenę
oferty.
Rozwijając powyższe stwierdzenie wskazać należy, ze z okoliczności, iż Zamawiający nie
sporządził wzoru harmonogramu spłat, ani nie zawarł w siwz innych, niż wskazane w pkt 1.5
siwz, wymagań, co do jego treści, nie należy wywodzić konieczności zamieszczenia w treści
oferty informacji dotyczących zewnętrznych źródeł finansowania zamówienia przez
wykonawcę, zwłaszcza jeśli przez ich zamieszczenie treść oferty ulega zniekształceniu w
sposób uniemożliwiający dokonanie jej jednoznacznej oceny pod kątem spełniania wymagań
zawartych w siwz.
Oferta stanowi oświadczenie woli wykonawcy adresowane wyłącznie do zamawiającego.
Mimo, że z treści siwz nie wynika jednoznacznie, że Zamawiający oczekuje w
harmonogramie spłaty przedstawienia rozliczenia wyłącznie między nim a wykonawcą, to
jednak treść oferty winna umożliwiać ustalenie, czy oferta odpowiada opisanym
wymaganiom Zamawiającego. Okoliczność, że postanowienia siwz oraz wzoru umowy miały
na celu powzięcie przez Zamawiającego wiedzy na temat wysokości spłat dokonywanych
przez niego bezpośrednio na rzecz wykonawcy, nie jest sporna między stronami.
Podnieść też należy, że oba sposoby wykupu wierzytelności przewidziane przez
Zamawiającego, zakładały możliwość zbycia wierzytelności wynikającej z faktury końcowej, z
czego wynika obowiązek wykonawców wskazania wprost wartości tej faktury. W ofercie
Odwołującego się, jeśliby przyjąć stanowisko prezentowane przez niego na rozprawie (że
oferta obejmuje sposób finansowania inwestycji, nie zaś sposób spłaty – rozliczania się z
Zamawiającym), wartość faktury końcowej nie została w ogóle wskazana, ujawnienie jej
dopiero w złożonych wyjaśnieniach stanowi modyfikację treści oferty.
Wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego się zmieniły zatem treść jego oferty w ten
sposób, że ukształtowały treść oświadczenia dostosowując je do wymagań określonych w
pkt 1.5.7) i 8) siwz t.j przewidującego możliwość wykupu przez bank wyłącznie faktury
końcowej. Prawdopodobne wydaje się być stanowisko Zamawiającego, że udzielając
wyjaśnień Odwołujący się zmienił również przewidywany sposób spłaty, gdyż suma kwot
przewidzianych przez niego do spłaty w latach 2008-2009 - 8.451.231 zł stanowi 60% ceny
oferty Odwołującego się – 14.085.385 zł, co odpowiada postanowieniu § 6 ust 1 pkt 1 wzoru
umowy znajdującego zastosowanie w przypadku przejęcia obowiązku spłaty całej
wierzytelności wynikającej z realizacji umowy przez bank.
Dokonana w piśmie z dnia 10.12.2008 r. modyfikacja treści oferty zmieniła również cenę
oferty. O ile z harmonogramu spłaty złożonego w ofercie wynika kwota 14.085.385 zł – tak
jak w formularzu oferty Odwołującego się sporządzonym wg wzory stanowiącego załącznik
nr 4 do siwz (str. 1 oferty Odwołującego się), to suma faktur wynikająca z wyjaśnień z dnia
10.12.2008 r. wystawionych na rzecz Zamawiającego wynosi 14.085.345 zł. Dokonana
zmiana stanowi zatem również niedozwoloną przepisami zmianę ceny oferty.
W ocenie Izby ewentualne dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który swojej woli nie wyraził
w ofercie w sposób jednoznaczny, a zgodność jego oferty z treścią siwz może być ustalona
dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień, które zmieniają w istotny sposób treść
oświadczenia woli zawartego w ofercie, nie tylko narusza art. 87 ust. 1 Pzp, ale stanowi
również złamanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
Z tego też względu nie zasługuje na uznanie argumentacja Odwołującego się o konieczności
wielokrotnego korzystania z dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. W okolicznościach sprawy
prowadziłoby to do arbitralnego, już po otwarciu ofert, ustalania przez wykonawcę sposobu
spłaty (czyli sposobu wykonania zobowiązania, który winien być określony w ofercie) oraz do
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Treść harmonogramu spłaty złożonego przez Odwołującego się nie stanowi oczywistej
omyłki pisarskiej i nie może zostać poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. Omyłka
pisarska może być uznana z oczywistą jeśli jest bezsporna, nie budząca wątpliwości,
widoczna na pierwszy rzut oka. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na
niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub
mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Oczywista omyłka pisarska powinna
być możliwa do poprawy bez odwoływania się do innych dokumentów, co nie jest możliwe w
przypadku oferty Odwołującego się.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp również nie znajduje zastosowania w stosunku do oferty
Odwołującego się. Przywołany przepis daje zamawiającemu możliwość poprawienia w
ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z
siwz, z zastrzeżeniem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty.
Jak Izba zważyła wyżej, sposób spłaty wierzytelności wynikającej z realizacji zamówienia
jest istotny dla Zamawiającego, który przez ukształtowanie postanowień siwz nadał mu walor
essentialia negotii umowy w sprawie zamówienia publicznego. Omyłki, o których mowa w art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
W pkt 1.5.7) siwz Zamawiający zastrzegł termin końcowy wystawienia faktur przejściowych,
ich wysokość, termin zapłaty nie dłuższy niż 30 dni od daty wystawienia przypadający na
datę nie późniejszą niż wskazana przez Zamawiającego. Wybór konkretnych dat,
pozostawiony został, w ustalonych granicach, wyborowi wykonawcy i Zamawiający nie ma w
badanym postępowaniu podstaw do ich samodzielnego kształtowania. Ustalenie wysokości
faktur oraz dat ich wystawienia i realizacji stanowi element oświadczenia woli wykonawcy.
Porozumiewanie się w tej mierze zamawiającego z wykonawcą stanowiłoby niedozwolone
negocjacje dotyczące treści oferty (art. 87 ust. 1 zdanie 2 in initio Pzp). Sposobu
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie wskazał również Odwołujący się na rozprawie.
Wyżej wymienione względy przesądzają również o braku możliwości zastosowania w
sprawie art.87 ust. 2 pkt 2 Pzp. W szczególności „oczywistość” omyłki rachunkowej winna
być możliwa do ustalenia na podstawie oferty. W okolicznościach sprawy podstawą do
ingerencji Zamawiającego stanowiłyby dopiero wyjaśnienia udzielone na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp.
Spełnienia wymagań zawartych w siwz nie można wywodzić jedynie na podstawie
akceptacji wzoru umowy. Akceptacja ta nie daje podstaw do ustalenia, który z
przewidzianych sposobów spłaty został zaproponowany przez Odwołującego się i nie
podważa stanowiska Zamawiającego.
Podsumowując oferta złożona przez REBUD Sp. z o .o. nie odpowiada treści siwz w części
dotyczącej sposobu spłaty wierzytelności, a wyjaśnienia udzielone trybie art. 87 ust. 1 Pzp
stanowią zmianę treści oferty. Niezgodność oferty Odwołującego się z siwz nie może być
również usunięta przez zastosowanie art. 87 ust. Pzp.
Zarzuty odwołania – naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz art. 91 ust. 1 Pzp nie znalazły potwierdzenia
Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 Pzp nie były podnoszone na rozprawie. Zważyć
należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby
naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności
bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na
podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa. Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przywołanych przepisów.
Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 Pzp oddaliła odwołanie.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić