KIO/UZP 12/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 12/09
WYROK
z dnia 22 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółdzielnia Mieszkaniowa „Odra”, ul. Piaskowa
101, 72-010 Police protestu z dnia 19 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „BEST” S.A.,
ul. Sosnowa 6 F, 71-468 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Odra”, ul. Piaskowa 101,
72-010 Police i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Budchem” Sp. z o.o.,
ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 555 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Odra”, ul. Piaskowa 101, 72-010 Police na rzecz „Budchem” Sp. z o.o.,
ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka
1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19.09.2008 r. zamawiający, Spółdzielnia Mieszkaniowa "Odra", siedziba: ul.
Piaskowa 101, 72-010 Police, zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
226745-2008 ogłoszenie o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
p.n. „Zespół budynków mieszkalnych, Police, ul. Piaskowa, Etap III, Budynki nr 5 i 6”.
Ponadto zamieścił w Internecie oraz udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(zwaną dalej „specyfikacją” lub „siwz”). Szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia
ustalono na kwotę 8 941 526,80 zł, co stanowi 2 306 240,95 euro.
W ramach postępowania wpłynęły oferty:
1. BUDCHEM Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, cena
oferty: 8 664 508,61 zł.
2. Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane BEST S.A., ul. Sosnowa 6f, 71-468
Szczecin, cena oferty: 8 834 241,87 zł.
W dniu 16.12.2008 r. (pismo z dnia 15.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawcę
Budchem Sp. z o.o o wykluczeniu z postępowania. Jako formalną podstawę wykluczenia
wskazano art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Uzasadnieniem faktycznym dla wykluczenia był
według zamawiającego brak:
1) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 6 do siwz, tj. wykazu podwykonawców
wraz z adekwatnymi oświadczeniami podwykonawców o gotowości współpracy. Tym
samym wykonawca nie wykazał, iż dysponuje osobami (podwykonawcami) zdolnymi
do wykonania zamówienia.
2) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 8 do siwz, tj wykazu wszystkich osób
funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca nie
wykazał, iż dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia budowlane
(tu: w zakresie telekomunikacji) niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie
robót teletechnicznych.
W dniu 19.12.2008 r. (pismo z dnia 18.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu, o wyborze oferty SPB Best S.A.
W dniu 19.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. złożył protest na czynności oraz
zaniechania zamawiającego, tj. na:
1) wykluczenie Budchem Sp. z o.o.. z siedzibą w Policach,
2) zaniechanie polegające na niewezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów w przypadku stwierdzenia, że oświadczenia te i dokumenty w uznaniu
zamawiającego zawierają błędy,
3) wybór oferty wykonawcy „Best” S.A. z siedzibą w Szczecinie.
W proteście zarzucono naruszenie przez zamawiającego:
Ad 1) art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy,
Ad 2) art. 7, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy,
Ad 3) art. 7, art. 91 ust. 1 Pzp,
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
1) unieważnieniu czynności wykluczenia,
2) ewentualnego nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów i oświadczeń
3) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „Best” S.A.
4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iż twierdzenia o braku przedstawienia wraz z
ofertą dokumentów i oświadczeń wymaganych w siwz są nieprawdziwe, a zarzut naruszeniu
przez wykonawcę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznać należy za chybiony. Protestujący dołączył do
oferty żądany wykaz podwykonawców wraz z ich zobowiązaniami do współpracy oraz
zgodnie ze specyfikacją i jej wyjaśnieniami wykazał jaką część zamówienia zamierza
powierzyć podwykonawcom. Ponadto stwierdził, iż poprzez załączenie wykazu osób przy
pomocy których będzie wykonywał zamówienie dostatecznie wykazał dysponowanie
potencjałem kadrowym umożliwiającym mu wykonanie przedmiotowego zamówienia.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca „Best” S.A. złożył na ręce zamawiającego (do wiadomości
Budchem S.A.) przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego.
Oddalenie protestu zostało doręczone Budchem Sp. z o.o. w dniu 29.12.2008 r (pismo
zamawiającego datowana na 23.12.2008 r.). W rozstrzygnięciu protestu wskazano, iż
zamawiający w Rozdziale 3.1. SIWZ wyraźnie określił i sformułował warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób ich spełniania.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu poniesiono, iż w punkcie 3.1.2 Warunek II zamawiający
określił m.in. wymagania, co do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawca winien:
a) w przypadku wykonywania przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców,
wskazać dane tych podwykonawców (podając nazwę i siedzibę) oraz dołączyć do oferty
wstępne zobowiązania wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą (patrz
SIWZ, pkt 3.2.1 ppkt 6 oraz Załącznik nr 6 do SIWZ "Wykaz Podwykonawców"),
b) wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym
uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia (patrz SIWZ pkt
3.1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8 do SIWZ "Wykaz wszystkich osób funkcyjnych
przewidzianych do realizacji zamówienia").
Wskazanie podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia,
miało nastąpić poprzez dołączenie do oferty dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na
formularzu będącym Załącznikiem nr 6 do siwz, w którym wykonawca miał podać nazwę i
siedzibę podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca był zobowiązany do dołączenia do
Załącznika nr 6 pisemnych, wstępnych zobowiązań wszystkich podwykonawców do
współpracy z wykonawcą.
W sprawie podwykonawców protestujący zadał zamawiające następujące pytanie:
,,1. Ad. Załącznik nr 1 Lp. 12 + Załącznik nr 6 do SIWZ: Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie
z treścią art. 36 ust 4 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zamawiający będzie wymagał
jedynie wskazania części zamówienia (zakresów robót) które Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom bez wskazywania nazw tych podwykonawców".
Zamawiający w dniu 03.11.2008 r. odpowiedział jak następuje: „Ad. 1 Potwierdzamy jedynie,
że zgodnie z treścią art. 36 ust 4 Ustawy PZP wymagamy wskazania części zamówienia,
która zostanie powierzona podwykonawcom i to ujęte zostanie w załączniku nr 1 i nr 6 do
SIWZ. Jednocześnie zgodnie z art. 25 ust 2 Ustawy PZP w świetle Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane żądamy
zgodnie z § 1 ust 2 pkt 5) tego Rozporządzenia wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia a także między innymi określenia zakresu
wykonywanych przez nich czynności. To również ujęte zostanie w załączniku nr 6 do SIWZ”
Natomiast protestujący dołączył do oferty Załącznik nr 6, w którym wskazał z nazwy pięciu
podwykonawców, a w stosunku do dwóch podwykonawców (pozycja 6 i 7 wykazu) wskazał
jedynie rodzaj robót, jakie zamierza powierzyć do podwykonania oraz udział tych robót w
wartości całości prac. Nie wskazał nazw i siedzib wykonawców oraz nie załączył ich
zobowiązania do współpracy.
Powyższe fakty takie jak: zadanie przez wykonawcę pytania odnośnie podwykonawców
(odnośnie niewskazywania nazw tych podwykonawców), jednoznaczna odpowiedź
zamawiającego, iż żąda on wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (nazwy i siedziby), złożenie przez wykonawcę Załącznika nr 6 do oferty, w
którym podał pełne dane dla pięciu podwykonawców oraz załączył ich zobowiązania do
współpracy, nie podał natomiast wymaganych danych dla pozostałych dwóch
podwykonawców ani nie załączył ich zobowiązań do współpracy świadczą o tym, że
wykonawca w sposób świadomy (a nie błędny) ukształtował treść tego dokumentu -
Załącznika nr 6, tj. że zawiera on informacje, jakie wykonawca zdecydował się w nim
zawrzeć oraz że dokument ten w tym aspekcie jest kompletny.
Na świadomość działań wykonawcy oraz celowość załączenia danych i oświadczeń tylko
pięciu podwykonawców, z jednoczesnym pominięciem danych dwóch dalszych
podwykonawców, według zamawiającego wskazuje również oświadczenie samego
wykonawcy zamieszczone w omawianym Załączniku nr 6 do oferty, że owi dalsi wykonawcy
(dot. pkt 6 i 7) zostaną ustaleni dopiero w toku realizacji zamówienia.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki opisane wart. 26
ust. 3, nakazujące wezwanie wykonawcy do uzupełnienia złożonego dokumentu.
Ponieważ jednak wykonawca nie spełnił żądania zamawiającego odnośnie wskazania nazw i
siedzib w stosunku do dwóch podwykonawców (patrz pozycja 6 i 7 w Załączniku nr 6), a
także nie załączył do oferty wstępnych zobowiązań tych dwóch podwykonawców do
współpracy z wykonawcą, uchybił postanowieniom punktu 3.2.1. ppkt 6 SIWZ, a w
konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do przedłożenia/braku przedłożenia przez protestującego prawidłowego
załącznika nr 8 do siwz, zamawiający podniósł, iż wykazanie, że wykonawca dysponuje
osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia miało nastąpić, zgodnie z wymaganiami
SIWZ pkt 3. 1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8, poprzez dołączenie do oferty
dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na formularzu będącym Załącznikiem nr 8, w
którym wykonawca miał podać wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do
realizacji zamówienia. Jako osoby funkcyjne należy tu rozumieć zgodnie z postanowieniami
ustawy Prawo Budowlane osoby kierujące robotami danej branży lub je nadzorujące
(inspektorzy nadzoru). Wykonawca był także zobowiązany dołączyć uprawnienia budowlane
wszystkich osób funkcyjnych oraz aktualne zaświadczenia o przynależności do Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa.
Wykonawca dołączył do swej oferty wymagany dokument - Załącznik nr 8, w którym wskazał
osoby funkcyjne, dołączył także kopie uprawnień budowlanych tych osób.
Analiza funkcji, jaką wykonawca zaproponował poszczególnym osobom wykazanym w
Załączniku nr 8 oraz analiza dołączonych kopii uprawnień budowlanych tych osób według
zamawiającego wykazuje, iż w przypadku osoby Pana Kazimierza P. jest on uprawniony do
wykonywania m.in. samodzielnej funkcji kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych,
a nie jak to podał w Załączniku nr 8 wykonawca w zakresie robót elektrycznych i także
teletechnicznych.
Uprawnienia Pana P., uzyskane w roku 1986, dotyczyły wyłącznie samodzielnej funkcji
kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych, jak o tym stanowiły przepisy art. 13 ust. l
pkt 4 d) ówczesnego Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś. z 20 lutego 1975 r.
(Dz.U. 1975, nr 8, poz. 46). Przez instalacje elektryczne rozumie się instalacje obiektowe
oraz sieci niskiego, średniego i wysokiego napięcia, a nie instalacje i sieci teletechniczne
(telekomunikacyjne).
W zakresie sieci teletechnicznych już od lat 90-tych XX w. odpowiednie uprawnienia
branżowe wydawał Minister Łączności, a następnie Biuro Kontroli i Regulacji
Telekomunikacji. W roku 2004 nowela Prawa Budowlanego wprowadziła odrębne
uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Tym samym uprawnienia budowlane,
dotyczące robót telekomunikacyjnych są odrębną kategorią uprawnień (patrz art. 14 ust. 1
pkt 2e ustawy Prawo Budowlane) i nie należy ich utożsamiać z uprawnieniami budowlanymi
w zakresie instalacji elektrycznych.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż dysponuje
osobą, która posiada prawem przewidziane uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnej funkcji kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności
telekomunikacyjnej, a roboty takie są elementem przedmiotu zamówienia.
Tym samym wykonawca również w tym przypadku uchybił postanowieniom punktu 3.2.1
ppkt 8 SIWZ, a w konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 31.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu, przekazując jednocześnie kopię
odwołania zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty oraz żądania protestu, wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz wnioskował o obciążenie zamawiającego kosztami według wyliczenia przedstawionego
podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono między innymi, iż nieuzasadnione są twierdzenie
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 15.12.2008 r. informującym o wykluczeniu
wykonawcy, że do oferty nie dołączono wymaganych SIWZ oświadczeń i dokumentów, jak
też, że do oferty nie dołączono dokumentów potwierdzających spełnienie oświadczeń
wymaganych SIWZ.
Odwołujący dołączył do oferty wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, w tym dokument
pn. "Wykaz podwykonawców...", sporządzony w oparciu o formularz stanowiący załącznik nr
6 do SIWZ oraz dołączył do niego wstępne zobowiązania wymienionych w ww. "Wykazie..."
podwykonawców do współpracy z wykonawcą (wymóg określony w SIWZ pkt.3.2.1 ppkt.6
oraz pkt.l 0.1 lp.12).
Jednocześnie na tym samym dokumencie wskazał, jaką (łącznie) część zamówienia
powierzy podwykonawcom, realizując tym samym dyspozycje Zamawiającego zawartą w
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 03.11.2008 r na pytanie dot. treści SIWZ. W tym celu w
pozycjach 6 i 7 opisał rodzaje robót i procentową wartość robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcom.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie
załączenia do oferty poprawnego, wymaganego przez SIWZ, oświadczenia na zał. nr 6. Z
żadnego zapisu SIWZ, a także z przepisów ustawy nie wynika zakaz dołączania do oferty
informacji lub dokumentów dodatkowych, ponad literalnie wymienione w SIWZ. Fakt
umieszczenia w poz.. 6 i 7 załącznika do oferty pn. "Wykaz podwykonawców" dodatkowych
informacji (rodzaj robót i wartość robót, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom) nie może być podstawą do uznania tego dokumentu za niepoprawny czy
zawierający błędy. Poprawność tego załącznika potwierdza stanowisko Zamawiającego z
dnia 03.11.2008 r.
Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zarzut niezgodności Załącznika nr 6 (złożonego
przez odwołującego) z treścią SIWZ. Z treści SIWZ (wraz z odp. na pytania), jak też z treści
ustawy, nie wynika obowiązek imiennego wskazania w dokumentach dołączanych do oferty
wszystkich podmiotów (w tym podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego
zamówienia. Z odpowiedzi Zamawiającego /uzupełnienia SIWZ/ z dnia 03.11.2008 wynika,
że żądany "Wykaz podwykonawców.." składany jest wyłącznie "w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem (...) -paragraf 1 ust.2 Rozporządzenia PRM
z 19.maja 2006r), czyli w celu potwierdzenia WARUNKU II określonego w pkcie 3.1.2 SIWZ.
Natomiast z treści ww. WARUNKU II (oraz z treści żadnego z pozostałych warunków udziału
i realizacji zamówienia opisanych w SIWZ/Ogłoszeniu) nie wynika ani rodzaj, ani limit
wartości robót, które muszą być wykonane siłami własnymi wykonawcy lub które mogą być
powierzone podwykonawcom.
Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący powoływał szereg orzeczeń KIO (m.in.
wyroki o sygn. akt. 467/08, 36/08 i 37/08) oraz opinii doktryny (m.in. M Stachowiak, J
Jerzykowski, W Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III, Stan prawny: 2007. JO. J2)
Ponadto odwołujący zaznaczył, iż z treści ustawy również nie wynika obowiązek imiennego
wskazania w dokumentach dołączanych do oferty wszystkich podmiotów (w tym
podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Zgodnie z art. 36.
ust. 4 Pzp, Zamawiający żąda jedynie wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Odwołujący podniósł, iż w świetle powyższych ustaleń nie zasługuje na uwzględnienie
twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunku wynikającego z art. 22 ust.l
pkt.2 ustawy, tj. nie posiada "niezbędnej wiedzy i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Warunki o których mowa w art.
22 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp dla tego postępowania zostały opisane w punkcie 3.1.2 SIWZ pod
tytułem "WARUNEK II" i z żadnego z tych warunków nie wynika obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że dysponuje podwykonawcami (a tym bardziej, że dysponuje wszystkimi
podwykonawcami których zamierza zatrudnić przy realizacji zamówienia), nie wynika
również obowiązek wykazania że ma zawarte/podpisane "wstępne zobowiązania
podwykonawców do współpracy z Wykonawcą" . Nie wynika to ponadto z żadnego z
pozostałych warunków udziału w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie opisanych
punkcie 3.1 SIWZ pt.: "Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich spełnienia."
W zakresie zarzutu nie złożenia przez odwołującego poprawnego oświadczenia na
Załączniku nr 8 ("Wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji
zamówienia"), a tym samym nie wykazania dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych, odwołujący stwierdził, iż w
Załączniku nr 8, składając ofertę wskazano dwie osoby do kierowania robotami
elektrycznymi i teletechnicznymi: Michał H. i Kazimierz P.. Pan mgr inż. Kazimierz P.
posiada uprawnienia budowlane nr 191/Sz/86 do "wykonywania samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych", wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974r.
IDz.U.1974r nr.38, poz.229 I i Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś z 20 lutego
1975r. I DZ.U.1975r nr.8 poz A6 l. Uprawnienia te obejmują m.in. roboty teletechniczne
obiektów budowlanych, realizowanych w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, ponieważ
w dacie ich wydawania Prawo budowlane nie wydzielało uprawnień w specjalności
telekomunikacyjnej lub teletechnicznej. Tego typu roboty, występujące przy realizacji
obiektów budowlanych, objęte były specjalnością "instalacyjno-inżynieryjną w zakresie
instalacji elektrycznych". Specjalność telekomunikacyjna została wprowadzona do Prawa
budowlanego dopiero w 2004 roku (ustawa z dn.16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy -Prawo
budowlane.
Uprawnienia P. P. są aktualne, bowiem zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego osoby, które,
przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
W związku z powyższym niezasadny jest zarzut nie wykazania dysponowania osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ Warunek II
wykonawca miał obowiązek wykazać, że "dysponuje osobami posiadającymi wymagane
Prawem budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia". Warunek ten nie zawiera ani enumeratywnego wykazu uprawnień
(specjalności), ani stanowisk/funkcji osób, które zamawiający uznaje za niezbędne do
wykonania zamówienia. W świetle powyższego wykonawca nie miał obowiązku
"dysponować wszystkimi osobami ale miał obowiązek dysponować osobami" niezbędnymi
do realizacji przedmiotu zamówienia".
Z punktu obowiązków Wykonawcy ustalonych ustawą Prawo budowlane Wykonawca dla
realizacji przedmiotu zamówienia musi dysponować jedynie kierownikiem budowy - jako
organizatorem i realizatorem zaplanowanego ofertą sposobu i terminów wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Ustawą Prawo budowlane to na Inwestorze spoczywa
obowiązek zapewnienia nadzoru - art. 18 ust. 1 punkty 2 i 5. Istotne jest, że roboty
budowlane będące przedmiotem Zamówienia, określone załączoną do SIWZ dokumentacja
projektową (pkt.2.4 SIWZ), nie będą wymagały ustanawiania kierownika robót o specjalności
telekomunikacyjnej tak jak nie wymagają ustanawiania inspektora nadzoru o specjalności
telekomunikacyjnej. W zakresie zamówienia nie ma ani sieciowych ani radiowych instalacji
telekomunikacyjnych.
W zakresie zamówienia nie ma dostawy i montażu urządzeń telekomunikacyjnych, nie ma
wykonania sieci telekomunikacyjnych ani ich uzbrojenia. Do wykonania są jedynie roboty
teletechniczne (instalacje niskoprądowe) polegające na wykonaniu w budynkach rurarzy lub
przewodów podtynkowych telefonicznych a poza budynkami ułożenie 46 m kanalizacji z rur
PVC/llOmm oraz ustawienie dwóch studni kablowych.
Odwołujący zadeklarował, iż jako doświadczony wykonawca dużych zespołów i
pojedynczych budynków wielorodzinnych identycznych z przedmiotem zamówienia, nie
spotkał się w swojej praktyce z koniecznością ustanawiania nadzoru telekomunikacyjnego
(wykonawczego i/lub inwestorskiego i/lub autorskiego) przy realizacji tych zamówień.
Powyższe wskazuje, że oferta odwołującego jest kompletna, zgodna z SIWZ a dołączone do
oferty dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnienie przez Odwołującego wszystkich
warunków udziału w tym postępowaniu i warunków ubiegania się o to zamówienie,
określonych zarówno w ogłoszeniu i opisanych punkcie 3.1 SIWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający uznał, iż
oferta Odwołującego uchybia przepisowi art.24 ust. 2 pkt. 3 czy to w zakresie "Wykazu
podwykonawców", czy to w zakresie "braku zobowiązań podwykonawców", czy to w zakresie
nie wskazania w Załączniku nr 8 osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej, był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących lub błędnych dokumentów, złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z mocy zastrzeżenia zapisanego w art.24 ust.2 pkt.3
ustawy pzp).
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy z postępowania
bez wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy oraz bez realizacji
dyspozycji tego przepisu stawiać odwołującemu opisywanych wyżej zarzutów.
Pismem z dnia 12.01.2009 r. (przekazanego do UZP faksem w dn. 16.01.2008 r.)
wykonawca Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „Best” S.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, iż działania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy i wyraził
stanowisko, iż odwołanie winno być w całości oddalone.
W uzasadnieniu swojego stanowiska przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1)
Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż zamawiający miał prawo żądać od wykonawców
złożenia takich zobowiązań, a w braku ich złożenia wykluczyć wykonawców, którzy
zobowiązań nie przedłożyli. Wobec nie złożenia przez odwołującego zobowiązań do
współpracy części podwykonawców, przy pomocy których zamierza wykonać zamówienie
oraz wyraźnie sformułowanych żądań siwz w tym zakresie, uznać należy, iż oferta
odwołującego nie spełnia warunków określonych w ustawie oraz specyfikacji. Przystępujący
zakwestionował również twierdzenie odwołującego, iż uprawnienia budowlane p. Kazimierza
P. umożliwiają kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności teletechnicznej.
Ponadto przystępujący uzasadnił brak możliwości wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 poprzez wskazanie okoliczności, iż wbrew powołanemu
przepisowi odwołujący złożył formalnie poprawne dokumenty, których treść w pełni
świadomie ukształtował, a treść ta nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu (tym samym nie można uznać, że przedstawione dokumenty zawierają błędy).
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia siwz, ofertę
odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego do postępowania
odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, iż w związku z wszczęciem
postępowania w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, w odniesieniu do
przedmiotowego postępowania zastosowanie znajduje przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, tj. o treści „posiadają niezbędną widzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”.
Również adekwatne przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. Nr 87 poz. 605 oraz Dz.U. z 2008
Nr 188, poz. 1155) znajdujące zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu w brzmieniu
sprzed 24 października 2008 r., nie przewidują możliwości żądania przez zamawiającego
zobowiązań innych podmiotów do udostępniania osób, narzędzi czy urządzeń, którymi
wykonawca będzie dysponował.
W ocenie składu orzekającego Izby w ogłoszeniu o zmówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały sformułowane żadne warunki udziału w postępowaniu w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, odnoszące się do dysponowania przez wykonawców
podwykonawcami czy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do
wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia
publicznego, zwane dalej w ustawie warunkami udziału w postępowaniu. Za wyjątkiem pkt. 1
powołanego przepisu, którego zastosowanie i zakres normowania determinują inne przepisy,
w odniesieniu do pkt. 2 i 3 pełną swobodę i uprawnienie, co do określenia i wskazania
niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego czy finansowego
jakimi musi wykazywać się wykonawca dla uzyskania danego zamówienia, ustawodawca
pozostawił zamawiającemu. Swoboda zamawiającego w korzystaniu z ww. uprawnień
doznaje ograniczeń jedynie ze strony ogólnych zasad ustawy, w szczególności nakazu
wyrażonego w art. 22 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż zamawiający nie może określić warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak wynika z powyższego, to zamawiający – zgodnie z ustawą – określa i formułuje warunki
udziału w postępowaniu, w granicach, które uzna za adekwatne do przedmiotu zamówienia
oraz w zakresie, który uzna za niezbędny do zapewnienia bezpiecznego, rzetelnego czy
sprawnego wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Jakkolwiek zamawiający nie ma obowiązku mnożenia zbędnych, mogących utrudniać
sprawne przeprowadzenie postępowania warunków udziału, to jednak powinien wziąć pod
uwagę okoliczność, iż z przypadku gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 nie skorzysta, nie będzie miał żadnych
możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia
wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży
stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy.
W przypadku jeżeli zamawiający chce i zamierza dokonywać weryfikacji potencjału
kadrowego wykonawców, powinien wyraźnie określić i wskazać, jakie osoby uznaje za
zdolne i, w jego ocenie, niezbędne do wykonania zamówienia, tj. dysponowania jakimi
osobami wymaga od wykonawcy. W ramach poprawnie sformułowanego warunku udziału w
postępowaniu, zdolność osób do wykonania zamówienia zamawiający może określić m.in.
przez wskazanie odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji oraz
wymaganych ustawami uprawnień. Inne postanowienia, np. ogólnie informujące o
konieczności dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia nawet w
odesłaniu do obowiązujących przepisów, bez konkretnego wskazania liczby tych osób, ich
charakterystyki czy doprecyzowania wymaganych uprawnień, nie mogą być uznane za
poprawnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu wywołujący skutki prawne w
postaci dopuszczenia bądź niedopuszczenia wykonawcy do postępowania.
Dopiero na potwierdzenie spełniania tak sformułowanych warunków udziału w postępowaniu,
tj. potwierdzenie, iż wykonawca charakteryzuje się wymaganymi właściwościami,
uprawnieniami czy potencjałem, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 w zw. z art.
25 ust. 1 Pzp żąda od wykonawców adekwatnych dokumentów, których katalog określają
przepisy powoływanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów a dnia 19 maja
2006 r. Samo żądanie złożenia określonych dokumentów nie kreuje warunku udziału w
postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Ponadto żądanie dokumentów nie
odnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału czy
zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania
warunków należy uznać za naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, który stanowi o możliwości żądania
jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Na
marginesie wywodu, jedynie dla ilustracji tego typu naruszenia, wskazać można przykład,
gdy zamawiający żąda od wykonawców złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, gdy de facto nie sformułował wyraźnego warunku, co do
poziomu wymaganych środków, a ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wykonawca
musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w zakresie niezbędnym do
wykonania przedmiotu zamówienia.
W szczególności za sformułowanie i doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie
można uznać postawnowień siwz (pkt 3.1.2 WARUNEK II), iż „wykonawca musi dysponować
osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia” oraz wskazaniem, że takie osoby muszą
wykazać się posiadaniem „stosownych uprawnień budowlanych oraz przynależnością do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa” – plus żądanie przedstawienia wykazu takich osób
(zał. nr 8 do siwz) i wynikającym z tego wykazu żądaniem podania nazwisk, rodzaju
uprawnień oraz wskazania długości doświadczenia zawodowego i formy współpracy z
wykonawcą.
Przyjęcie możliwości takiego sposobu formułowania, a następnie stosowania w
postępowaniu, warunków udziału w postępowaniu, tzn. cedowanie na wykonawców
obowiązku-uprawnienia dokonania oceny, co do liczby i rodzaju osób niezbędnych do
wykonania zamówienia, a następnie egzekwowanie od wykonawców prawidłowości
wypełnienia przyjętych przez nich samych założeń, prowadzić może do skrajnej nierówności
w ocenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji do złamania zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Egzemplifikację tego typu naruszeń stanowią działania zamawiającego w rozpoznawanym
postępowaniu. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ile i jakie osoby są niezbędne do
wykonania jego zamówienia, ale pozostawił ustalenie powyższego wykonawcom, wymagając
jednocześnie, aby dla wszystkich wykazanych osób, załączyli adekwatne do pełnionych
funkcji uprawnienia budowlane.
W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający zakwestionował uprawnienia p.
Kazimierza P. jako nie odpowiadające wskazanej przez wykonawcę funkcji kierownika robót
teletechnicznych, a uprawniające jedynie do kierowania robotami w zakresie instalacji
elektrycznych. W związku z powyższym zamawiający wywiódł, iż odwołujący nie dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, skoro nie przedstawił
odpowiednich uprawnień do pełnienia funkcji, którą sam określił i przewidział. Powyższe
miałoby być według zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w
specyfikacji oraz załączniku nr 8 do specyfikacji, jako obowiązek przedstawienia
odpowiednich uprawnień budowlanych dla wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych dla
realizacji zamówienia.
Nie rozstrzygając nieistotnej dla przedmiotowego odwołania kwestii zakresu i ważności
uprawnień budowlanych p. Kazimierza P. oraz interpretacji regulujących zagadnienia
specjalizacji budowlanych przepisów, wskazać należy, iż zamawiający nie zakwestionował
możliwości pełnienia przez wskazanego również w wykazie nr 8 p. Michała H., tej samej
funkcji. Wobec powyższego należałoby przyjąć, iż według zamawiającego wykonawca
spełniający warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamawiającego musi wykazać dysponowanie, co najmniej dwoma osobami
uprawnionymi do kierowania robotami teletechnicznymi, co oczywiście nie znajduje żadnego
odzwierciedlenia w postanowieniach siwz i zdaje się nie odpowiadać rozumieniu warunku
przyjmowanego przez zamawiającego. Można również przyjąć, co zdaje się czynić
zamawiający, iż warunkiem udziału w postępowaniu było załączenie (wykazanie)
odpowiednich uprawnień budowlanych dla każdej osoby, którą w swoim wykazie przedstawił
wykonawca, niezależnie od liczby tych osób i funkcji, do których pełnienia zostały
przewidziane. Niestety w takim przypadku, pomimo wykazania liczby osób nawet
wielokrotnie przekraczającej wszystkie domniemane, a w przedmiotowym postępowaniu
nigdzie nieokreślone funkcje budowlane mogące wystąpić w trakcie realizacji zamówienia,
jeżeli którakolwiek z osób okazałaby się nie spełniać wymogów przypisanej jej funkcji,
wykonawca nie spełniłby warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Nawet jeżeli tylko jedna z dwóch czy większej liczby osób przewidzianych do
wykonywania tej samej roli nie dysponuje odpowiednimi uprawnieniami, wykonawca nie
spełni warunku dysponowania osobami in corpore, co stoi w jawnej sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców (dysponujący tylko jedną, ale „poprawnie” uprawnioną
osobą zostanie uznany za kwalifikującego się do wykonywania zamówienia, natomiast
dysponujący kilkoma osobami, z których jedna okazała się nie odpowiadająca wymaganiom,
zostanie uznany za nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu) oraz nie daje się
pogodzić z postulatem formułowania i odczytywania warunków udziału w postępowaniu
według zasady ich możliwej minimalizacji, tak aby w jak najmniejszym stopniu ograniczać
konkurencję i dostęp wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom zamawiającego, za warunek
udziału w postępowaniu nie może być również uznane sformułowane w pkt 3.2.1 ppkt 6 siwz
żądanie przedstawienia wykazu podwykonawców wraz z opisem i zakresem robót
przewidzianych do podwykonania oraz wynikający z zał. nr 6 do siwz obowiązek
przedstawienia zobowiązań wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą.
Przychylając się do argumentacji odwołującego, iż literalnie z treści zał. nr 6 do siwz wynikał
obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania do współpracy z wykazanymi
podwykonawcami, a nie obowiązek wykazania podwykonawców dla każdego z zakresów
zamówienia podwykonawstwem objętych czy też przedstawienia zobowiązań do współpracy
w każdym zakresie planowanego podwykonawstwa, stwierdzić należy, iż jest to okoliczność
nieistotna dla oceny skutków prawnych powyższych postawnowień siwz.
Zamawiający nie precyzując warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami czy podmiotami, który ewentualnie również przy pomocy podwykonawców
wykonawca mógłby spełnić, nie ma podstaw prawnych do żądania przedstawienia wykazu
podwykonawców wraz z wskazaniem ich nazw i siedzib oraz zobowiązaniami do współpracy.
W szczególności nie stanowiły takiej podstawy przepisy rozporządzenia w brzmieniu sprzed
ostatniej nowelizacji, odnoszące się jedynie do potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i mogą być żądane jedynie zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp. Również art. 36 ust. 4
i 5 ustawy wyraźnie stanowią, iż zamawiający żąda wskazania zakresów zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz może w szczególnych przypadkach
wskazać części zamówienia, których podwykonania zlecić nie można. Możliwość żądania
nazw i adresów podwykonawców została wyraźnie przez ustawodawcę usunięta z ustawy
nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r. (Dz. U. Nr 82, poz. 560), a zastrzeżona przez
zamawiającego w siwz nie może wywierać skutków prawnych, w szczególności w
odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe działania zamawiającego związane ze
sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu oraz dokonane na ich podstawie
wykluczenie wykonawcy nie daje się pogodzić z przepisami art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24
ust. 3 pkt 2 z zw z art. 25 ust. 1 ustawy, a dotyczące naruszenia ww. przepisów zarzuty
odwołującego zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów,
stwierdzić należy, iż był to zarzut ewentualny, tj. do podniesienia w przypadku uznania, iż
odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, i jako taki, nie podlegał rozpoznaniu.
Jednakże na marginesie należy się odnieść do przedstawianej w pismach oraz w trakcie
rozprawy argumentacji przeciwników odwołania, tj. wywodzonego braku możliwości
zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp z powodu nie wypełnienia hipotezy przepisu.
Prezentowane stanowisko, iż nie ma podstaw do wzywania do uzupełnienia dokumentów z
racji złożenia formalnie poprawnych dokumentów oraz świadomego i celowego wypełnienia
dokumentów przez wykonawcę treścią, która jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i tym samym wyklucza błąd w ich treści, nie daje
się utrzymać w świetle ustalonej linii orzecznictwa, dominujących poglądów doktryny oraz
celu kolejnych nowelizacji ustawy. Jednoznacznie należy przyjmować taką interpretację
powołanego przepisu, która umożliwi wykonawcom jak najpełniejsze uzupełnianie
dokumentów i tym samym ubieganie się o udzielenie zamówienia. Cel powyższy można
osiągnąć przez uznanie jak najszerszego rozumienia braku dokumentów – w przypadku
złożenia dokumentów, z których wynika, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu można uznać, iż nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału i wezwać do ich uzupełnienia. Wskazane jest również przyjmowanie
korzystnej dla wykonawców wykładni pojęcia „błędu”.
Skład orzekający Izby w ocenianym materiale dowodowym nie uwzględnił wnioskowanego
przez zamawiającego dowodu z opinii Stowarzyszenia Elektryków Polskich z dnia 17
stycznia 2009 r. załączonego do akt sprawy z racji faktu, iż opinia ta nie dotyczyła
okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
WYROK
z dnia 22 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Spółdzielnia Mieszkaniowa „Odra”, ul. Piaskowa
101, 72-010 Police protestu z dnia 19 grudnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „BEST” S.A.,
ul. Sosnowa 6 F, 71-468 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i ponowne dokonanie czynności oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Mieszkaniową „Odra”, ul. Piaskowa 101,
72-010 Police i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Budchem” Sp. z o.o.,
ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 555 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset
pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) przez Spółdzielnię Mieszkaniową
„Odra”, ul. Piaskowa 101, 72-010 Police na rzecz „Budchem” Sp. z o.o.,
ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „Budchem” Sp. z o.o., ul. Kuźnicka
1, 72-010 Police.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19.09.2008 r. zamawiający, Spółdzielnia Mieszkaniowa "Odra", siedziba: ul.
Piaskowa 101, 72-010 Police, zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem
226745-2008 ogłoszenie o zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
p.n. „Zespół budynków mieszkalnych, Police, ul. Piaskowa, Etap III, Budynki nr 5 i 6”.
Ponadto zamieścił w Internecie oraz udostępnił specyfikację istotnych warunków zamówienia
(zwaną dalej „specyfikacją” lub „siwz”). Szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia
ustalono na kwotę 8 941 526,80 zł, co stanowi 2 306 240,95 euro.
W ramach postępowania wpłynęły oferty:
1. BUDCHEM Sp. z o.o., z siedzibą: ul. Kuźnicka 1, 72-010 Police, cena
oferty: 8 664 508,61 zł.
2. Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane BEST S.A., ul. Sosnowa 6f, 71-468
Szczecin, cena oferty: 8 834 241,87 zł.
W dniu 16.12.2008 r. (pismo z dnia 15.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawcę
Budchem Sp. z o.o o wykluczeniu z postępowania. Jako formalną podstawę wykluczenia
wskazano art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”. Uzasadnieniem faktycznym dla wykluczenia był
według zamawiającego brak:
1) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 6 do siwz, tj. wykazu podwykonawców
wraz z adekwatnymi oświadczeniami podwykonawców o gotowości współpracy. Tym
samym wykonawca nie wykazał, iż dysponuje osobami (podwykonawcami) zdolnymi
do wykonania zamówienia.
2) poprawnego oświadczenia na Załączniku nr 8 do siwz, tj wykazu wszystkich osób
funkcyjnych przewidzianych do realizacji zamówienia. Tym samym wykonawca nie
wykazał, iż dysponuje osobami posiadającymi odpowiednie uprawnienia budowlane
(tu: w zakresie telekomunikacji) niezbędne do wykonania zamówienia w zakresie
robót teletechnicznych.
W dniu 19.12.2008 r. (pismo z dnia 18.12.2008 r.) zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w postępowaniu, o wyborze oferty SPB Best S.A.
W dniu 19.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. złożył protest na czynności oraz
zaniechania zamawiającego, tj. na:
1) wykluczenie Budchem Sp. z o.o.. z siedzibą w Policach,
2) zaniechanie polegające na niewezwaniu wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów w przypadku stwierdzenia, że oświadczenia te i dokumenty w uznaniu
zamawiającego zawierają błędy,
3) wybór oferty wykonawcy „Best” S.A. z siedzibą w Szczecinie.
W proteście zarzucono naruszenie przez zamawiającego:
Ad 1) art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, w zw. z art. 22 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy,
Ad 2) art. 7, art. 26 ust. 3 i 4 ustawy,
Ad 3) art. 7, art. 91 ust. 1 Pzp,
W związku z powyższym protestujący wniósł o:
1) unieważnieniu czynności wykluczenia,
2) ewentualnego nakazania zamawiającemu wezwania protestującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów i oświadczeń
3) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty „Best” S.A.
4) powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
W uzasadnieniu protestu wykonawca podniósł, iż twierdzenia o braku przedstawienia wraz z
ofertą dokumentów i oświadczeń wymaganych w siwz są nieprawdziwe, a zarzut naruszeniu
przez wykonawcę art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp uznać należy za chybiony. Protestujący dołączył do
oferty żądany wykaz podwykonawców wraz z ich zobowiązaniami do współpracy oraz
zgodnie ze specyfikacją i jej wyjaśnieniami wykazał jaką część zamówienia zamierza
powierzyć podwykonawcom. Ponadto stwierdził, iż poprzez załączenie wykazu osób przy
pomocy których będzie wykonywał zamówienie dostatecznie wykazał dysponowanie
potencjałem kadrowym umożliwiającym mu wykonanie przedmiotowego zamówienia.
W dniu 22.12.2008 r. wykonawca „Best” S.A. złożył na ręce zamawiającego (do wiadomości
Budchem S.A.) przystąpienie do postępowania protestacyjnego po stronie zamawiającego.
Oddalenie protestu zostało doręczone Budchem Sp. z o.o. w dniu 29.12.2008 r (pismo
zamawiającego datowana na 23.12.2008 r.). W rozstrzygnięciu protestu wskazano, iż
zamawiający w Rozdziale 3.1. SIWZ wyraźnie określił i sformułował warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób ich spełniania.
W uzasadnieniu odrzucenia protestu poniesiono, iż w punkcie 3.1.2 Warunek II zamawiający
określił m.in. wymagania, co do dysponowania przez wykonawcę odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia
spełnienia tych warunków wykonawca winien:
a) w przypadku wykonywania przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców,
wskazać dane tych podwykonawców (podając nazwę i siedzibę) oraz dołączyć do oferty
wstępne zobowiązania wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą (patrz
SIWZ, pkt 3.2.1 ppkt 6 oraz Załącznik nr 6 do SIWZ "Wykaz Podwykonawców"),
b) wykazać, że dysponuje osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym
uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia (patrz SIWZ pkt
3.1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8 do SIWZ "Wykaz wszystkich osób funkcyjnych
przewidzianych do realizacji zamówienia").
Wskazanie podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w realizacji przedmiotu zamówienia,
miało nastąpić poprzez dołączenie do oferty dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na
formularzu będącym Załącznikiem nr 6 do siwz, w którym wykonawca miał podać nazwę i
siedzibę podwykonawcy. Dodatkowo wykonawca był zobowiązany do dołączenia do
Załącznika nr 6 pisemnych, wstępnych zobowiązań wszystkich podwykonawców do
współpracy z wykonawcą.
W sprawie podwykonawców protestujący zadał zamawiające następujące pytanie:
,,1. Ad. Załącznik nr 1 Lp. 12 + Załącznik nr 6 do SIWZ: Prosimy o potwierdzenie, że zgodnie
z treścią art. 36 ust 4 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, zamawiający będzie wymagał
jedynie wskazania części zamówienia (zakresów robót) które Wykonawca zamierza
powierzyć podwykonawcom bez wskazywania nazw tych podwykonawców".
Zamawiający w dniu 03.11.2008 r. odpowiedział jak następuje: „Ad. 1 Potwierdzamy jedynie,
że zgodnie z treścią art. 36 ust 4 Ustawy PZP wymagamy wskazania części zamówienia,
która zostanie powierzona podwykonawcom i to ujęte zostanie w załączniku nr 1 i nr 6 do
SIWZ. Jednocześnie zgodnie z art. 25 ust 2 Ustawy PZP w świetle Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane żądamy
zgodnie z § 1 ust 2 pkt 5) tego Rozporządzenia wykazu osób i podmiotów, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia a także między innymi określenia zakresu
wykonywanych przez nich czynności. To również ujęte zostanie w załączniku nr 6 do SIWZ”
Natomiast protestujący dołączył do oferty Załącznik nr 6, w którym wskazał z nazwy pięciu
podwykonawców, a w stosunku do dwóch podwykonawców (pozycja 6 i 7 wykazu) wskazał
jedynie rodzaj robót, jakie zamierza powierzyć do podwykonania oraz udział tych robót w
wartości całości prac. Nie wskazał nazw i siedzib wykonawców oraz nie załączył ich
zobowiązania do współpracy.
Powyższe fakty takie jak: zadanie przez wykonawcę pytania odnośnie podwykonawców
(odnośnie niewskazywania nazw tych podwykonawców), jednoznaczna odpowiedź
zamawiającego, iż żąda on wykazu podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia (nazwy i siedziby), złożenie przez wykonawcę Załącznika nr 6 do oferty, w
którym podał pełne dane dla pięciu podwykonawców oraz załączył ich zobowiązania do
współpracy, nie podał natomiast wymaganych danych dla pozostałych dwóch
podwykonawców ani nie załączył ich zobowiązań do współpracy świadczą o tym, że
wykonawca w sposób świadomy (a nie błędny) ukształtował treść tego dokumentu -
Załącznika nr 6, tj. że zawiera on informacje, jakie wykonawca zdecydował się w nim
zawrzeć oraz że dokument ten w tym aspekcie jest kompletny.
Na świadomość działań wykonawcy oraz celowość załączenia danych i oświadczeń tylko
pięciu podwykonawców, z jednoczesnym pominięciem danych dwóch dalszych
podwykonawców, według zamawiającego wskazuje również oświadczenie samego
wykonawcy zamieszczone w omawianym Załączniku nr 6 do oferty, że owi dalsi wykonawcy
(dot. pkt 6 i 7) zostaną ustaleni dopiero w toku realizacji zamówienia.
W związku z powyższym zamawiający uznał, że nie zachodzą przesłanki opisane wart. 26
ust. 3, nakazujące wezwanie wykonawcy do uzupełnienia złożonego dokumentu.
Ponieważ jednak wykonawca nie spełnił żądania zamawiającego odnośnie wskazania nazw i
siedzib w stosunku do dwóch podwykonawców (patrz pozycja 6 i 7 w Załączniku nr 6), a
także nie załączył do oferty wstępnych zobowiązań tych dwóch podwykonawców do
współpracy z wykonawcą, uchybił postanowieniom punktu 3.2.1. ppkt 6 SIWZ, a w
konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W odniesieniu do przedłożenia/braku przedłożenia przez protestującego prawidłowego
załącznika nr 8 do siwz, zamawiający podniósł, iż wykazanie, że wykonawca dysponuje
osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia miało nastąpić, zgodnie z wymaganiami
SIWZ pkt 3. 1.2 pierwszy odnośnik oraz Załącznik nr 8, poprzez dołączenie do oferty
dokumentu (o charakterze oświadczenia) - na formularzu będącym Załącznikiem nr 8, w
którym wykonawca miał podać wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do
realizacji zamówienia. Jako osoby funkcyjne należy tu rozumieć zgodnie z postanowieniami
ustawy Prawo Budowlane osoby kierujące robotami danej branży lub je nadzorujące
(inspektorzy nadzoru). Wykonawca był także zobowiązany dołączyć uprawnienia budowlane
wszystkich osób funkcyjnych oraz aktualne zaświadczenia o przynależności do Okręgowej
Izby Inżynierów Budownictwa.
Wykonawca dołączył do swej oferty wymagany dokument - Załącznik nr 8, w którym wskazał
osoby funkcyjne, dołączył także kopie uprawnień budowlanych tych osób.
Analiza funkcji, jaką wykonawca zaproponował poszczególnym osobom wykazanym w
Załączniku nr 8 oraz analiza dołączonych kopii uprawnień budowlanych tych osób według
zamawiającego wykazuje, iż w przypadku osoby Pana Kazimierza P. jest on uprawniony do
wykonywania m.in. samodzielnej funkcji kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych,
a nie jak to podał w Załączniku nr 8 wykonawca w zakresie robót elektrycznych i także
teletechnicznych.
Uprawnienia Pana P., uzyskane w roku 1986, dotyczyły wyłącznie samodzielnej funkcji
kierownika robót w zakresie instalacji elektrycznych, jak o tym stanowiły przepisy art. 13 ust. l
pkt 4 d) ówczesnego Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś. z 20 lutego 1975 r.
(Dz.U. 1975, nr 8, poz. 46). Przez instalacje elektryczne rozumie się instalacje obiektowe
oraz sieci niskiego, średniego i wysokiego napięcia, a nie instalacje i sieci teletechniczne
(telekomunikacyjne).
W zakresie sieci teletechnicznych już od lat 90-tych XX w. odpowiednie uprawnienia
branżowe wydawał Minister Łączności, a następnie Biuro Kontroli i Regulacji
Telekomunikacji. W roku 2004 nowela Prawa Budowlanego wprowadziła odrębne
uprawnienia w specjalności telekomunikacyjnej. Tym samym uprawnienia budowlane,
dotyczące robót telekomunikacyjnych są odrębną kategorią uprawnień (patrz art. 14 ust. 1
pkt 2e ustawy Prawo Budowlane) i nie należy ich utożsamiać z uprawnieniami budowlanymi
w zakresie instalacji elektrycznych.
W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż dysponuje
osobą, która posiada prawem przewidziane uprawnienia budowlane do sprawowania
samodzielnej funkcji kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności
telekomunikacyjnej, a roboty takie są elementem przedmiotu zamówienia.
Tym samym wykonawca również w tym przypadku uchybił postanowieniom punktu 3.2.1
ppkt 8 SIWZ, a w konsekwencji także i postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 31.12.2008 r. wykonawca Budchem Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu, przekazując jednocześnie kopię
odwołania zamawiającemu.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty oraz żądania protestu, wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz wnioskował o obciążenie zamawiającego kosztami według wyliczenia przedstawionego
podczas rozprawy.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono między innymi, iż nieuzasadnione są twierdzenie
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 15.12.2008 r. informującym o wykluczeniu
wykonawcy, że do oferty nie dołączono wymaganych SIWZ oświadczeń i dokumentów, jak
też, że do oferty nie dołączono dokumentów potwierdzających spełnienie oświadczeń
wymaganych SIWZ.
Odwołujący dołączył do oferty wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, w tym dokument
pn. "Wykaz podwykonawców...", sporządzony w oparciu o formularz stanowiący załącznik nr
6 do SIWZ oraz dołączył do niego wstępne zobowiązania wymienionych w ww. "Wykazie..."
podwykonawców do współpracy z wykonawcą (wymóg określony w SIWZ pkt.3.2.1 ppkt.6
oraz pkt.l 0.1 lp.12).
Jednocześnie na tym samym dokumencie wskazał, jaką (łącznie) część zamówienia
powierzy podwykonawcom, realizując tym samym dyspozycje Zamawiającego zawartą w
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 03.11.2008 r na pytanie dot. treści SIWZ. W tym celu w
pozycjach 6 i 7 opisał rodzaje robót i procentową wartość robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcom.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut nie
załączenia do oferty poprawnego, wymaganego przez SIWZ, oświadczenia na zał. nr 6. Z
żadnego zapisu SIWZ, a także z przepisów ustawy nie wynika zakaz dołączania do oferty
informacji lub dokumentów dodatkowych, ponad literalnie wymienione w SIWZ. Fakt
umieszczenia w poz.. 6 i 7 załącznika do oferty pn. "Wykaz podwykonawców" dodatkowych
informacji (rodzaj robót i wartość robót, które wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcom) nie może być podstawą do uznania tego dokumentu za niepoprawny czy
zawierający błędy. Poprawność tego załącznika potwierdza stanowisko Zamawiającego z
dnia 03.11.2008 r.
Nie zasługuje ponadto na uwzględnienie zarzut niezgodności Załącznika nr 6 (złożonego
przez odwołującego) z treścią SIWZ. Z treści SIWZ (wraz z odp. na pytania), jak też z treści
ustawy, nie wynika obowiązek imiennego wskazania w dokumentach dołączanych do oferty
wszystkich podmiotów (w tym podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego
zamówienia. Z odpowiedzi Zamawiającego /uzupełnienia SIWZ/ z dnia 03.11.2008 wynika,
że żądany "Wykaz podwykonawców.." składany jest wyłącznie "w celu potwierdzenia
opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i
doświadczenia oraz dysponowania potencjałem (...) -paragraf 1 ust.2 Rozporządzenia PRM
z 19.maja 2006r), czyli w celu potwierdzenia WARUNKU II określonego w pkcie 3.1.2 SIWZ.
Natomiast z treści ww. WARUNKU II (oraz z treści żadnego z pozostałych warunków udziału
i realizacji zamówienia opisanych w SIWZ/Ogłoszeniu) nie wynika ani rodzaj, ani limit
wartości robót, które muszą być wykonane siłami własnymi wykonawcy lub które mogą być
powierzone podwykonawcom.
Na poparcie powyższych twierdzeń odwołujący powoływał szereg orzeczeń KIO (m.in.
wyroki o sygn. akt. 467/08, 36/08 i 37/08) oraz opinii doktryny (m.in. M Stachowiak, J
Jerzykowski, W Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III, Stan prawny: 2007. JO. J2)
Ponadto odwołujący zaznaczył, iż z treści ustawy również nie wynika obowiązek imiennego
wskazania w dokumentach dołączanych do oferty wszystkich podmiotów (w tym
podwykonawców), które będą uczestniczyć w realizacji tego zamówienia. Zgodnie z art. 36.
ust. 4 Pzp, Zamawiający żąda jedynie wskazania przez wykonawcę w ofercie części
zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom.
Odwołujący podniósł, iż w świetle powyższych ustaleń nie zasługuje na uwzględnienie
twierdzenie Zamawiającego, że wykonawca nie spełnia warunku wynikającego z art. 22 ust.l
pkt.2 ustawy, tj. nie posiada "niezbędnej wiedzy i doświadczenie oraz dysponuje potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia". Warunki o których mowa w art.
22 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp dla tego postępowania zostały opisane w punkcie 3.1.2 SIWZ pod
tytułem "WARUNEK II" i z żadnego z tych warunków nie wynika obowiązek wykazania przez
wykonawcę, że dysponuje podwykonawcami (a tym bardziej, że dysponuje wszystkimi
podwykonawcami których zamierza zatrudnić przy realizacji zamówienia), nie wynika
również obowiązek wykazania że ma zawarte/podpisane "wstępne zobowiązania
podwykonawców do współpracy z Wykonawcą" . Nie wynika to ponadto z żadnego z
pozostałych warunków udziału w postępowaniu i ubiegania się o zamówienie opisanych
punkcie 3.1 SIWZ pt.: "Warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich spełnienia."
W zakresie zarzutu nie złożenia przez odwołującego poprawnego oświadczenia na
Załączniku nr 8 ("Wykaz wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych do realizacji
zamówienia"), a tym samym nie wykazania dysponowania osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych, odwołujący stwierdził, iż w
Załączniku nr 8, składając ofertę wskazano dwie osoby do kierowania robotami
elektrycznymi i teletechnicznymi: Michał H. i Kazimierz P.. Pan mgr inż. Kazimierz P.
posiada uprawnienia budowlane nr 191/Sz/86 do "wykonywania samodzielnej funkcji
kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych", wydane na podstawie ustawy Prawo budowlane z 24 października 1974r.
IDz.U.1974r nr.38, poz.229 I i Rozporządzenia Ministra Gospodarki T. i O.Ś z 20 lutego
1975r. I DZ.U.1975r nr.8 poz A6 l. Uprawnienia te obejmują m.in. roboty teletechniczne
obiektów budowlanych, realizowanych w oparciu o przepisy Prawa budowlanego, ponieważ
w dacie ich wydawania Prawo budowlane nie wydzielało uprawnień w specjalności
telekomunikacyjnej lub teletechnicznej. Tego typu roboty, występujące przy realizacji
obiektów budowlanych, objęte były specjalnością "instalacyjno-inżynieryjną w zakresie
instalacji elektrycznych". Specjalność telekomunikacyjna została wprowadzona do Prawa
budowlanego dopiero w 2004 roku (ustawa z dn.16 kwietnia 2004r. o zmianie ustawy -Prawo
budowlane.
Uprawnienia P. P. są aktualne, bowiem zgodnie z art. 104 Prawa budowlanego osoby, które,
przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie, zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie.
W związku z powyższym niezasadny jest zarzut nie wykazania dysponowania osobami
niezbędnymi do wykonania zamówienia w zakresie robót teletechnicznych.
Jedynie z ostrożności Odwołujący wskazał, że zgodnie z punktem 3.1.2 SIWZ Warunek II
wykonawca miał obowiązek wykazać, że "dysponuje osobami posiadającymi wymagane
Prawem budowlanym uprawnienia w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia". Warunek ten nie zawiera ani enumeratywnego wykazu uprawnień
(specjalności), ani stanowisk/funkcji osób, które zamawiający uznaje za niezbędne do
wykonania zamówienia. W świetle powyższego wykonawca nie miał obowiązku
"dysponować wszystkimi osobami ale miał obowiązek dysponować osobami" niezbędnymi
do realizacji przedmiotu zamówienia".
Z punktu obowiązków Wykonawcy ustalonych ustawą Prawo budowlane Wykonawca dla
realizacji przedmiotu zamówienia musi dysponować jedynie kierownikiem budowy - jako
organizatorem i realizatorem zaplanowanego ofertą sposobu i terminów wykonania
przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Ustawą Prawo budowlane to na Inwestorze spoczywa
obowiązek zapewnienia nadzoru - art. 18 ust. 1 punkty 2 i 5. Istotne jest, że roboty
budowlane będące przedmiotem Zamówienia, określone załączoną do SIWZ dokumentacja
projektową (pkt.2.4 SIWZ), nie będą wymagały ustanawiania kierownika robót o specjalności
telekomunikacyjnej tak jak nie wymagają ustanawiania inspektora nadzoru o specjalności
telekomunikacyjnej. W zakresie zamówienia nie ma ani sieciowych ani radiowych instalacji
telekomunikacyjnych.
W zakresie zamówienia nie ma dostawy i montażu urządzeń telekomunikacyjnych, nie ma
wykonania sieci telekomunikacyjnych ani ich uzbrojenia. Do wykonania są jedynie roboty
teletechniczne (instalacje niskoprądowe) polegające na wykonaniu w budynkach rurarzy lub
przewodów podtynkowych telefonicznych a poza budynkami ułożenie 46 m kanalizacji z rur
PVC/llOmm oraz ustawienie dwóch studni kablowych.
Odwołujący zadeklarował, iż jako doświadczony wykonawca dużych zespołów i
pojedynczych budynków wielorodzinnych identycznych z przedmiotem zamówienia, nie
spotkał się w swojej praktyce z koniecznością ustanawiania nadzoru telekomunikacyjnego
(wykonawczego i/lub inwestorskiego i/lub autorskiego) przy realizacji tych zamówień.
Powyższe wskazuje, że oferta odwołującego jest kompletna, zgodna z SIWZ a dołączone do
oferty dokumenty i oświadczenia potwierdzają spełnienie przez Odwołującego wszystkich
warunków udziału w tym postępowaniu i warunków ubiegania się o to zamówienie,
określonych zarówno w ogłoszeniu i opisanych punkcie 3.1 SIWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał, że w sytuacji, gdy zamawiający uznał, iż
oferta Odwołującego uchybia przepisowi art.24 ust. 2 pkt. 3 czy to w zakresie "Wykazu
podwykonawców", czy to w zakresie "braku zobowiązań podwykonawców", czy to w zakresie
nie wskazania w Załączniku nr 8 osoby posiadającej uprawnienia budowlane w specjalności
telekomunikacyjnej, był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących lub błędnych dokumentów, złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów (art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z mocy zastrzeżenia zapisanego w art.24 ust.2 pkt.3
ustawy pzp).
Zdaniem odwołującego, zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy z postępowania
bez wypełnienia obowiązku wynikającego z art. 26 ust 3 ustawy oraz bez realizacji
dyspozycji tego przepisu stawiać odwołującemu opisywanych wyżej zarzutów.
Pismem z dnia 12.01.2009 r. (przekazanego do UZP faksem w dn. 16.01.2008 r.)
wykonawca Szczecińskie Przedsiębiorstwo Budowlane „Best” S.A. zgłosił swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego.
Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego, iż działania zamawiającego nie naruszają przepisów ustawy i wyraził
stanowisko, iż odwołanie winno być w całości oddalone.
W uzasadnieniu swojego stanowiska przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1)
Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Z
powyższego jednoznacznie wynika, iż zamawiający miał prawo żądać od wykonawców
złożenia takich zobowiązań, a w braku ich złożenia wykluczyć wykonawców, którzy
zobowiązań nie przedłożyli. Wobec nie złożenia przez odwołującego zobowiązań do
współpracy części podwykonawców, przy pomocy których zamierza wykonać zamówienie
oraz wyraźnie sformułowanych żądań siwz w tym zakresie, uznać należy, iż oferta
odwołującego nie spełnia warunków określonych w ustawie oraz specyfikacji. Przystępujący
zakwestionował również twierdzenie odwołującego, iż uprawnienia budowlane p. Kazimierza
P. umożliwiają kierowania lub nadzorowania robót w zakresie specjalności teletechnicznej.
Ponadto przystępujący uzasadnił brak możliwości wezwania odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 poprzez wskazanie okoliczności, iż wbrew powołanemu
przepisowi odwołujący złożył formalnie poprawne dokumenty, których treść w pełni
świadomie ukształtował, a treść ta nie potwierdza spełniania warunku udziału w
postępowaniu (tym samym nie można uznać, że przedstawione dokumenty zawierają błędy).
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia siwz, ofertę
odwołującego wraz z załączonymi do niej dokumentami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego do postępowania
odwoławczego złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby stwierdza, iż w związku z wszczęciem
postępowania w dacie przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171,
poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, w odniesieniu do
przedmiotowego postępowania zastosowanie znajduje przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w
brzmieniu sprzed nowelizacji, tj. o treści „posiadają niezbędną widzę i doświadczenie oraz
dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia”.
Również adekwatne przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz.U. Nr 87 poz. 605 oraz Dz.U. z 2008
Nr 188, poz. 1155) znajdujące zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu w brzmieniu
sprzed 24 października 2008 r., nie przewidują możliwości żądania przez zamawiającego
zobowiązań innych podmiotów do udostępniania osób, narzędzi czy urządzeń, którymi
wykonawca będzie dysponował.
W ocenie składu orzekającego Izby w ogłoszeniu o zmówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie zostały sformułowane żadne warunki udziału w postępowaniu w
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, odnoszące się do dysponowania przez wykonawców
podwykonawcami czy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1-3 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do
wykonawców i decydujące o możliwości ubiegania się przez nich o udzielenie zamówienia
publicznego, zwane dalej w ustawie warunkami udziału w postępowaniu. Za wyjątkiem pkt. 1
powołanego przepisu, którego zastosowanie i zakres normowania determinują inne przepisy,
w odniesieniu do pkt. 2 i 3 pełną swobodę i uprawnienie, co do określenia i wskazania
niezbędnej wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego, personalnego czy finansowego
jakimi musi wykazywać się wykonawca dla uzyskania danego zamówienia, ustawodawca
pozostawił zamawiającemu. Swoboda zamawiającego w korzystaniu z ww. uprawnień
doznaje ograniczeń jedynie ze strony ogólnych zasad ustawy, w szczególności nakazu
wyrażonego w art. 22 ust. 2 Pzp, który stanowi, iż zamawiający nie może określić warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Jak wynika z powyższego, to zamawiający – zgodnie z ustawą – określa i formułuje warunki
udziału w postępowaniu, w granicach, które uzna za adekwatne do przedmiotu zamówienia
oraz w zakresie, który uzna za niezbędny do zapewnienia bezpiecznego, rzetelnego czy
sprawnego wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Jakkolwiek zamawiający nie ma obowiązku mnożenia zbędnych, mogących utrudniać
sprawne przeprowadzenie postępowania warunków udziału, to jednak powinien wziąć pod
uwagę okoliczność, iż z przypadku gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 nie skorzysta, nie będzie miał żadnych
możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia
wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży
stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy.
W przypadku jeżeli zamawiający chce i zamierza dokonywać weryfikacji potencjału
kadrowego wykonawców, powinien wyraźnie określić i wskazać, jakie osoby uznaje za
zdolne i, w jego ocenie, niezbędne do wykonania zamówienia, tj. dysponowania jakimi
osobami wymaga od wykonawcy. W ramach poprawnie sformułowanego warunku udziału w
postępowaniu, zdolność osób do wykonania zamówienia zamawiający może określić m.in.
przez wskazanie odpowiedniego wykształcenia, doświadczenia, kwalifikacji oraz
wymaganych ustawami uprawnień. Inne postanowienia, np. ogólnie informujące o
konieczności dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia nawet w
odesłaniu do obowiązujących przepisów, bez konkretnego wskazania liczby tych osób, ich
charakterystyki czy doprecyzowania wymaganych uprawnień, nie mogą być uznane za
poprawnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu wywołujący skutki prawne w
postaci dopuszczenia bądź niedopuszczenia wykonawcy do postępowania.
Dopiero na potwierdzenie spełniania tak sformułowanych warunków udziału w postępowaniu,
tj. potwierdzenie, iż wykonawca charakteryzuje się wymaganymi właściwościami,
uprawnieniami czy potencjałem, zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 w zw. z art.
25 ust. 1 Pzp żąda od wykonawców adekwatnych dokumentów, których katalog określają
przepisy powoływanego wyżej rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów a dnia 19 maja
2006 r. Samo żądanie złożenia określonych dokumentów nie kreuje warunku udziału w
postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Ponadto żądanie dokumentów nie
odnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału czy
zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania
warunków należy uznać za naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, który stanowi o możliwości żądania
jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Na
marginesie wywodu, jedynie dla ilustracji tego typu naruszenia, wskazać można przykład,
gdy zamawiający żąda od wykonawców złożenia informacji z banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, gdy de facto nie sformułował wyraźnego warunku, co do
poziomu wymaganych środków, a ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że wykonawca
musi posiadać środki finansowe lub zdolność kredytową w zakresie niezbędnym do
wykonania przedmiotu zamówienia.
W szczególności za sformułowanie i doprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu nie
można uznać postawnowień siwz (pkt 3.1.2 WARUNEK II), iż „wykonawca musi dysponować
osobami posiadającymi wymagane Prawem Budowlanym uprawnienia w zakresie
niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia” oraz wskazaniem, że takie osoby muszą
wykazać się posiadaniem „stosownych uprawnień budowlanych oraz przynależnością do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa” – plus żądanie przedstawienia wykazu takich osób
(zał. nr 8 do siwz) i wynikającym z tego wykazu żądaniem podania nazwisk, rodzaju
uprawnień oraz wskazania długości doświadczenia zawodowego i formy współpracy z
wykonawcą.
Przyjęcie możliwości takiego sposobu formułowania, a następnie stosowania w
postępowaniu, warunków udziału w postępowaniu, tzn. cedowanie na wykonawców
obowiązku-uprawnienia dokonania oceny, co do liczby i rodzaju osób niezbędnych do
wykonania zamówienia, a następnie egzekwowanie od wykonawców prawidłowości
wypełnienia przyjętych przez nich samych założeń, prowadzić może do skrajnej nierówności
w ocenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji do złamania zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Egzemplifikację tego typu naruszeń stanowią działania zamawiającego w rozpoznawanym
postępowaniu. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał ile i jakie osoby są niezbędne do
wykonania jego zamówienia, ale pozostawił ustalenie powyższego wykonawcom, wymagając
jednocześnie, aby dla wszystkich wykazanych osób, załączyli adekwatne do pełnionych
funkcji uprawnienia budowlane.
W odniesieniu do oferty odwołującego zamawiający zakwestionował uprawnienia p.
Kazimierza P. jako nie odpowiadające wskazanej przez wykonawcę funkcji kierownika robót
teletechnicznych, a uprawniające jedynie do kierowania robotami w zakresie instalacji
elektrycznych. W związku z powyższym zamawiający wywiódł, iż odwołujący nie dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia, skoro nie przedstawił
odpowiednich uprawnień do pełnienia funkcji, którą sam określił i przewidział. Powyższe
miałoby być według zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu sformułowanym w
specyfikacji oraz załączniku nr 8 do specyfikacji, jako obowiązek przedstawienia
odpowiednich uprawnień budowlanych dla wszystkich osób funkcyjnych przewidzianych dla
realizacji zamówienia.
Nie rozstrzygając nieistotnej dla przedmiotowego odwołania kwestii zakresu i ważności
uprawnień budowlanych p. Kazimierza P. oraz interpretacji regulujących zagadnienia
specjalizacji budowlanych przepisów, wskazać należy, iż zamawiający nie zakwestionował
możliwości pełnienia przez wskazanego również w wykazie nr 8 p. Michała H., tej samej
funkcji. Wobec powyższego należałoby przyjąć, iż według zamawiającego wykonawca
spełniający warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamawiającego musi wykazać dysponowanie, co najmniej dwoma osobami
uprawnionymi do kierowania robotami teletechnicznymi, co oczywiście nie znajduje żadnego
odzwierciedlenia w postanowieniach siwz i zdaje się nie odpowiadać rozumieniu warunku
przyjmowanego przez zamawiającego. Można również przyjąć, co zdaje się czynić
zamawiający, iż warunkiem udziału w postępowaniu było załączenie (wykazanie)
odpowiednich uprawnień budowlanych dla każdej osoby, którą w swoim wykazie przedstawił
wykonawca, niezależnie od liczby tych osób i funkcji, do których pełnienia zostały
przewidziane. Niestety w takim przypadku, pomimo wykazania liczby osób nawet
wielokrotnie przekraczającej wszystkie domniemane, a w przedmiotowym postępowaniu
nigdzie nieokreślone funkcje budowlane mogące wystąpić w trakcie realizacji zamówienia,
jeżeli którakolwiek z osób okazałaby się nie spełniać wymogów przypisanej jej funkcji,
wykonawca nie spełniłby warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Nawet jeżeli tylko jedna z dwóch czy większej liczby osób przewidzianych do
wykonywania tej samej roli nie dysponuje odpowiednimi uprawnieniami, wykonawca nie
spełni warunku dysponowania osobami in corpore, co stoi w jawnej sprzeczności z zasadą
równego traktowania wykonawców (dysponujący tylko jedną, ale „poprawnie” uprawnioną
osobą zostanie uznany za kwalifikującego się do wykonywania zamówienia, natomiast
dysponujący kilkoma osobami, z których jedna okazała się nie odpowiadająca wymaganiom,
zostanie uznany za nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu) oraz nie daje się
pogodzić z postulatem formułowania i odczytywania warunków udziału w postępowaniu
według zasady ich możliwej minimalizacji, tak aby w jak najmniejszym stopniu ograniczać
konkurencję i dostęp wykonawców do ubiegania się o zamówienia publiczne.
W ocenie składu orzekającego Izby, wbrew twierdzeniom zamawiającego, za warunek
udziału w postępowaniu nie może być również uznane sformułowane w pkt 3.2.1 ppkt 6 siwz
żądanie przedstawienia wykazu podwykonawców wraz z opisem i zakresem robót
przewidzianych do podwykonania oraz wynikający z zał. nr 6 do siwz obowiązek
przedstawienia zobowiązań wszystkich podwykonawców do współpracy z wykonawcą.
Przychylając się do argumentacji odwołującego, iż literalnie z treści zał. nr 6 do siwz wynikał
obowiązek przedstawienia pisemnego zobowiązania do współpracy z wykazanymi
podwykonawcami, a nie obowiązek wykazania podwykonawców dla każdego z zakresów
zamówienia podwykonawstwem objętych czy też przedstawienia zobowiązań do współpracy
w każdym zakresie planowanego podwykonawstwa, stwierdzić należy, iż jest to okoliczność
nieistotna dla oceny skutków prawnych powyższych postawnowień siwz.
Zamawiający nie precyzując warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
osobami czy podmiotami, który ewentualnie również przy pomocy podwykonawców
wykonawca mógłby spełnić, nie ma podstaw prawnych do żądania przedstawienia wykazu
podwykonawców wraz z wskazaniem ich nazw i siedzib oraz zobowiązaniami do współpracy.
W szczególności nie stanowiły takiej podstawy przepisy rozporządzenia w brzmieniu sprzed
ostatniej nowelizacji, odnoszące się jedynie do potwierdzania spełniania warunków udziału w
postępowaniu i mogą być żądane jedynie zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp. Również art. 36 ust. 4
i 5 ustawy wyraźnie stanowią, iż zamawiający żąda wskazania zakresów zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz może w szczególnych przypadkach
wskazać części zamówienia, których podwykonania zlecić nie można. Możliwość żądania
nazw i adresów podwykonawców została wyraźnie przez ustawodawcę usunięta z ustawy
nowelizacją z dnia 13 kwietnia 2007 r. (Dz. U. Nr 82, poz. 560), a zastrzeżona przez
zamawiającego w siwz nie może wywierać skutków prawnych, w szczególności w
odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe działania zamawiającego związane ze
sformułowaniem warunków udziału w postępowaniu oraz dokonane na ich podstawie
wykluczenie wykonawcy nie daje się pogodzić z przepisami art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 24
ust. 3 pkt 2 z zw z art. 25 ust. 1 ustawy, a dotyczące naruszenia ww. przepisów zarzuty
odwołującego zasługują na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy przez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów,
stwierdzić należy, iż był to zarzut ewentualny, tj. do podniesienia w przypadku uznania, iż
odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, i jako taki, nie podlegał rozpoznaniu.
Jednakże na marginesie należy się odnieść do przedstawianej w pismach oraz w trakcie
rozprawy argumentacji przeciwników odwołania, tj. wywodzonego braku możliwości
zastosowania dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp z powodu nie wypełnienia hipotezy przepisu.
Prezentowane stanowisko, iż nie ma podstaw do wzywania do uzupełnienia dokumentów z
racji złożenia formalnie poprawnych dokumentów oraz świadomego i celowego wypełnienia
dokumentów przez wykonawcę treścią, która jednoznacznie potwierdza, iż wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i tym samym wyklucza błąd w ich treści, nie daje
się utrzymać w świetle ustalonej linii orzecznictwa, dominujących poglądów doktryny oraz
celu kolejnych nowelizacji ustawy. Jednoznacznie należy przyjmować taką interpretację
powołanego przepisu, która umożliwi wykonawcom jak najpełniejsze uzupełnianie
dokumentów i tym samym ubieganie się o udzielenie zamówienia. Cel powyższy można
osiągnąć przez uznanie jak najszerszego rozumienia braku dokumentów – w przypadku
złożenia dokumentów, z których wynika, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu można uznać, iż nie zostały złożone dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału i wezwać do ich uzupełnienia. Wskazane jest również przyjmowanie
korzystnej dla wykonawców wykładni pojęcia „błędu”.
Skład orzekający Izby w ocenianym materiale dowodowym nie uwzględnił wnioskowanego
przez zamawiającego dowodu z opinii Stowarzyszenia Elektryków Polskich z dnia 17
stycznia 2009 r. załączonego do akt sprawy z racji faktu, iż opinia ta nie dotyczyła
okoliczności stanowiących podstawę rozstrzygnięcia.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1,1a i 2 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejsze
postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..