Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 25/09

WYROK
z dnia 22 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „PLUS" Spółka Jawna Jan Jurkiewicz, Sławomir Gorustowicz,
15-521 Białystok - Zaścianki, ul. Szosa Baranowicka 58, od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 15-620 Białystok, ul. Elewatorska
6, protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, 15-620
Białystok, ul. Elewatorska 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „PLUS" Spółka Jawna Jan Jurkiewicz,
Sławomir Gorustowicz, 15-521 Białystok-Zaścianki, ul. Szosa
Baranowicka 58,

2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, 15-620 Białystok, ul. Elewatorska 6 na rzecz „PLUS"
Spółka Jawna Jan Jurkiewicz, Sławomir Gorustowicz,
15-521 Białystok - Zaścianki, ul. Szosa Baranowicka 58 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „PLUS" Spółka Jawna Jan
Jurkiewicz, Sławomir Gorustowicz, 15-521 Białystok-Zaścianki, ul. Szosa
Baranowicka 58.



U z a s a d n i e n i e



Zamawiający Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę paliwa dla Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych, nr ogłoszenia
252086-2008 z dnia 28 listopada 2008 r. Zamawiający dokonał podziału zamówienia na
pakiety i zadania i dopuścił możliwość składania ofert częściowych.
W dniu 17 grudnia 2008 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania, w tym w zakresie pakietu 1 zadanie 1:
- o wykluczeniu z postępowania „PLUS" Sp.j. Jan Jurkiewicz, Sławomir Gorustowicz
z siedzibą w Białymstoku na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),
zwanej dalej Pzp, uznając, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu tj. nie dysponuje stacjami paliw na terenie całego kraju oraz
o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp w związku
z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,

- o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez PKN Orlen S.A. z siedzibą
w Płocku,
oraz w zakresie pakietu 1 zadanie 2:
- o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Pronar Sp. z o.o. z siedzibą
w Narwi.
Wobec powyższych czynności zamawiającego oraz wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania PKN Orlen S.A. i Pronar Sp. z o. o. i odrzucenia złożonych przez tych
wykonawców ofert, wniósł protest wykonawca „PLUS" Sp.j. Jan Jurkiewicz, Sławomir
Gorustowicz, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 i 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4, art. 87 ust.1a, art.89 ust.1 pkt 5,
art. 91 ust.1 i 3 Pzp poprzez nierówne traktowanie podmiotów, odrzucenie oferty
i wykluczenie protestującego z postępowania na pakiet 1 - zadanie 1,
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 ust.1a, art. 91 ust. 1 i 3 Pzp poprzez nierówne traktowanie
wykonawców, wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp
i zapisami siwz, zmianę kryteriów oceny ofert po ich otwarciu oraz zaniechanie
wykluczenia PKN Orlen S.A. (w pakiecie 1: zadanie 1) i Pronar Sp. z o.o. (w pakiecie
1: zadanie 2), pomimo niespełnienia przez tych wykonawców ustawowych przesłanek
i wymagań siwz dotyczących udziału w postępowaniu, a także poprzez zaniechanie
odrzucenia ich ofert, zawierających nieprawdziwe oświadczenia o posiadaniu
uprawnień do wykonywania działalności, a w wypadku Pronar Sp. z o.o. złożenia
również nieprawdziwego oświadczenia o cenach paliw na stacji paliw w Białymstoku
przy ul. Handlowej, które podlegały ocenie w ramach kryterium oceny ofert,
- art. 22 ust.1 pkt.1, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 89 ust.1 pkt.1, 2, 3, 5, 8 Pzp
„w zakresie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert oraz posiadania
uprawnień przez firmę Pronar Sp. z o.o. i PKN Orlen S.A. do udziału w przetargu na
dostawy paliwa do 31.12.2009r, jak również złożenia przez te firmy nieprawdziwych
oświadczeń o posiadanych uprawnieniach do wykonania całego przedmiotu
zamówienia”. Wykonawca zarzucił „Firmie Pronar [...] stosowanie nieuczciwej
konkurencji tj. naruszenie przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. Z 2003 r. Nr 153, poz.1503) w szczególności przepisu art.15 ust.1 pkt. 5
poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia wykonawcy co do cen”.
Wykonawca wniósł o wykluczenie z udziału w postępowaniu na pakiet 1 - zadanie 1 -
firmy PKN Orlen S.A i w zadaniu 2 - firmy Pronar Sp. z o.o., o odrzucenie ich ofert,
o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1 i 2 (pakiet
1). Wykonawca podniósł w uzasadnieniu protestu, że w siwz zamawiający nie określił
wymogu posiadania stacji na terenie całego kraju. Jedynym kryterium oceny ofert (pkt.27
siwz)

w postępowaniu jest cena paliwa na stacji paliw wskazanej przez wykonawcę. Wykonawca
wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego potwierdził, iż posiada jedynie dwie
stacje paliw na terenie kraju, jedną w Zaściankach oddaloną o około 12 km od siedziby
zamawiającego, a drugą w Porosłach 91 - oddaloną o 2,5 km. W ocenie wykonawcy
z zapisów siwz wynika, że zamawiający nie wymagał posiadania stacji na terenie całego
kraju, a jedynie umożliwienia bezgotówkowego zakupu paliwa na wszystkich stacjach
wykonawcy na terenie całego kraju, co zostało zapewnione poprzez złożone oświadczenie
i postawienie do dyspozycji zamawiającego obu stacji.
Wykonawca zarzucił, że PKN Orlen S.A. oraz Pronar Sp. z o.o. nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności tj. brak koncesji na czas przewidziany na wykonanie całego przedmiotu
zamówienia tj. do 31 grudnia 2009 r. Ustawa prawo energetyczne wymaga posiadania przez
wykonawców uprawnień do wykonywania określonej działalności tj. koncesji na obrót
paliwami. Jest to bezwzględny wymóg określony w art. 22 ust. 1 pkt.1 Pzp oraz w pkt. 7.7.3
siwz. PKN Orlen S.A. złożył koncesję wygasającą z dniem 31 grudnia 2008 r., a więc przed
zakończeniem realizacji przedmiotu zamówienia, a Pronar Sp. z o.o. – z dniem 15 maja
2009r. Zakończenie realizacji zamówienia określono na dzień 31 grudnia 2009 r.
(§ 2 projektu umowy). Przedmiotem zamówienia jest całość dostaw, zgodnie z tabelą 1
Instrukcji dla wykonawców, w rozbiciu na poszczególne zadania i miejscowości. Powołując
się na orzeczenie ZA z dnia 22 maja 2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-1453/06 stwierdził,
że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien wykazać się
posiadaniem uprawnień do wykonania całego przedmiotu zamówienia.
Ponadto stwierdził, że zgodnie z pkt 27 siwz w związku z pkt 2.1.4 jedynym kryterium
ofert w przedmiotowym postępowaniu jest cena paliw na danej stacji oferenta w dniu oceny
ofert, a faktury za dostawy będą obejmowały zakupione paliwo i akcesoria po cenach w dniu
zakupu na danej stacji wykonawcy (pkt.2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 siwz oraz § 3, 4 i 5 projektu
umowy załączonej do siwz). Druk ofertowy załączony do siwz na poszczególne pakiety
i zadania nakazywał wykonawcy wskazanie ceny jednostkowej na poszczególne rodzaje
paliw na danej stacji paliw w dniu oceny ofert i przemnożenie tej ceny przez ilość litrów.
Tak otrzymana wartość, po dodaniu wartości akcesoriów, była przedmiotem oceny ofert
zgodnie z pkt. 27 siwz. Firma Pronar Sp. z o.o. dla pakietu 1: zadanie 1 i 2 podała zaniżoną
cenę paliw w ofercie w porównaniu do obowiązujących cen na wskazanej przez nią stacji
paliw tj. w Białymstoku przy ul. Handlowej. W dniu oceny ofert firma Pronar Sp. z o.o.
sprzedawała paliwo znacznie drożej niż przedstawiła to w ofercie. W ofercie nie zastrzeżono,
iż ceny podano z opustem i opust ten będzie stały dla realizacji całego przedmiotu
zamówienia. Powyższe stanowi złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez Pronar Sp.
z o.o. mające istotny wpływ na wynik postępowania - zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp

podlega wykluczeniu z postępowania. Protestujący uznał, iż jest to klasyczny przypadek
nieuczciwej konkurencji, a oferta Pronar Sp. z o.o. winna być odrzucona na podstawie art. 89
ust.1 pkt.1, 2, 3, 5 i 8 Pzp.

Zamawiający oddalił protest, uznał, że zarzuty podniesione w proteście dotyczące
naruszenia art. 7, art. 87 ust. 1a, art. 91 ust.1 i 3 Pzp są niezasadne. Zamawiający wykluczył
protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż pomimo wezwania, odwołujący
nie uzupełnił wykazu stacji na terenie całego kraju, gdzie zamawiający mógłby dokonywać
bezgotówkowego zakupu paliwa. W załączonym wykazie odwołujący wskazał jedynie dwie
stacje (Zaścianki i Porosły), obie z okolic Białegostoku. Tym samym nie spełnił warunku
udziału w postępowaniu dysponowania potencjałem technicznym koniecznym do wykonania
zamówienia.
Zamawiający stwierdził, że umożliwienie bezgotówkowego zakupu paliw na terenie
całego kraju jest jednoznaczne z możliwością wykonawcy dysponowania stacjami na terenie
całego kraju. Dysponowanie stacjami na terenie całego kraju stanowiło warunek udziału
w postępowaniu, a nie kryterium oceny ofert, jak mylnie podniósł protestujący.
Zamawiający uznał, że nie został naruszony art. 91 ust. 3 Pzp - zamawiający wybrał
ofertę najkorzystniejszą zgodnie z określonym w siwz kryterium. Natomiast art. 87 ust.1a Pzp
dotyczy postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, więc nie może mieć zastosowania
w tym postępowaniu i nie mógł zostać naruszony.
Zamawiający wyjaśnił, że zarzut złożenia przez Pronar Sp. z o. o. i PKN Orlen S.A.
nieprawdziwych oświadczeń nie znajduje potwierdzenia w złożonych ofertach. Każdy
z wykonawców winien był złożyć koncesję na obrót paliwami ciekłymi. Zamawiający nie
określił w siwz wymogów co do okresu ważności koncesji, wychodząc z założenia,
że wystarczającym jest, aby wykonawca przedłożył koncesję ważną w dacie składania ofert,
aby ocenić jego zdolność do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Każdy z uczestników
postępowania dopełnił tego warunku. Zdaniem zamawiającego nie zachodzą żadne
przesłanki do wykluczenia wskazanych wykonawców z postępowania, ani do odrzucenia ich
ofert.
Zamawiający uznał za niezasadny zarzut, iż Pronar Sp. z o.o. złożył nieprawdziwe
oświadczenie co do cen paliw, czym naruszył przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Cena jednostkowa wskazana w ofercie Pronar Sp. z o.o. nie jest ceną rażąco
niską w stosunku do konkurencyjnych ofert i nie wzbudziła podejrzeń zamawiającego co do
działań nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w siwz nie wymagał, aby ceny jednostkowe
wskazane w ofercie pokrywały się z cenami jednostkowymi paliw na dystrybutorze,
na wskazanej stacji, w dniu oceny ofert. Wskazał jedynie sposób rozliczania się
z wykonawcą (pkt. 2.1.4 Instrukcji dla wykonawców -siwz). Zamawiający uznał wszystkie

ceny, wskazane w ofertach za wiążące dla niego na dzień podpisania umowy i niezmienne
do czasu zmiany cen u producenta (§ 3 ust. 4 projektu umowy). Ponadto stwierdził,
że w jego działaniach brak jest potwierdzenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.

Od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie. W odwołaniu Odwołujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5, 8, art. 91 ust. 1
Pzp poprzez bezzasadne wykluczenie odwołującego z postępowania w zakresie
Pakietu 1 - zadanie 1 i odrzucenie jego oferty;
- art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3, 5,8 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia PKN Orlen S.A. z postępowania w zakresie Pakietu 1 -
zadanie 1 i zaniechanie odrzucenia jego oferty.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzut dotyczący bezprawnego wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu nie posiadania stacji paliw na terenie całego kraju
oraz zarzut dotyczący nie przedłożenia przez PKN Orlen S.A. koncesji ważnej w okresie
realizacji całego zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, o nakazanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej (Pakiet 1: zadanie 1) oraz o nakazanie wykluczenia PKN Orlen S.A.
z postępowania (Pakiet 1: zadanie 1) i odrzucenia jego oferty, a także o zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
W ocenie Odwołującego, zamawiający naruszył art. 7 ust.1 i ust 3 Pzp, różnicując
wykonawców na tych, co mają dużą ilość stacji paliw i tych mniejszych, posiadających tylko
kilka stacji. Tym samym został naruszony także art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie
innego, oprócz ceny, kryterium oceny ofert, nie przewidzianego w siwz, jakim jest ilość
posiadanych stacji. Postanowienie zawarte w pkt 2.1.1 zd. 2 Instrukcji dla wykonawców
wyraża obowiązek zapewnienia bezgotówkowego zakupu paliwa w każdej ze stacji paliw
należących do wykonawcy na terenie całego kraju. Warunki udziału w postępowaniu zostały
zawarte w pkt 6 Instrukcji. Nie ma wśród nich warunku posiadania stacji paliw, w których
będzie zapewniony bezgotówkowy zakup paliwa przez zamawiającego, ani tym bardziej
ilości stacji jaką powinien posiadać dany wykonawca na terenie kraju i ich położenia
(zagęszczenia). Przepis ten dotyczy opisu zamówienia na dostawę paliwa na potrzeby
Zarządu, który ma siedzibę w Białymstoku. Przy takim zamówieniu bezprzedmiotowym
byłoby zatem wprowadzanie wymogu posiadania odpowiedniej ilości stacji paliw na terenie
całego kraju. Z powyższych względów wykluczenie odwołującego z postępowania
i odrzucenie jego oferty jest bezprawne.

Odwołujący wskazał ponadto, że w pkt 7.3.3 siwz (Instrukcja) zamawiający przewidział,
że w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca powinien
przedłożyć koncesję na obrót paliwami, nie zaznaczając w żadnym innym miejscu,
że wystarczy koncesja obowiązująca w dniu upływu terminu do złożenia ofert. W tej sytuacji
wydaje się być oczywistym, że każdy z wykonawców, zgodnie z § 1 ust 1 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), powinien był
przedłożyć koncesją obowiązującą przez cały okres wykonania przedmiotowego zamówienia
publicznego, tj. do dnia 31.12.2009 r.
PKN Orlen S.A., w zakresie Pakietu 1: zadanie 1, przedłożył koncesję na obrót
paliwami, która wygasa z dniem 31 grudnia 2008 r., zamówienie dotyczy zaś 2009 r.,
tj. termin wykonania zamówienia upływa w dniu 31 grudnia 2009 r. W związku z tym
zamawiający może żądać wymaganej przez ustawy koncesji na podjęcie działalności
gospodarczej „w zakresie objętym zamówieniem publicznym". Wykonawca PKN Orlen S.A.
powinien był przedłożyć koncesję obowiązującą co najmniej do dnia 31 grudnia 2009 r.
Należy przy tym zaznaczyć, że w myśl art. 26 ust 3 zd. 2 Pzp, dokumenty potwierdzające
spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzać
spełnienie przez wykonawcę tych warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert.




Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy, oryginalną
dokumentację postępowania oraz wyjaśnienia stron postępowania odwoławczego, złożone
na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp we wniesieniu odwołania. Kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu
stanowi cena z wagą 100 %. Oferta odwołującego zawiera najniższą cenę spośród
złożonych ofert na część zamówienia pn. Pakiet 1: zadanie 1-dostawa paliw do miejscowości
Białystok - Zarząd. W tej sytuacji należało przyjąć, że interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się
domniemanych naruszeń przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych, podniesionych w odwołaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie
dotyczącym czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty,
oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą w ww. części zamówienia.
Stosownie do treści przepisu art. 184 ust. 1a Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie
przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:
- wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę,
- opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- wykluczenia wykonawcy z postępowania,
- odrzucenia oferty.
Przy czym punkt 3. i 4. dotyczy czynności już dokonanej – a więc odrzucenia oferty lub
wykluczenia odwołującego. W odniesieniu do czynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania lub odrzucenia oferty, prawo do wniesienia odwołania przysługuje jedynie
temu wykonawcy, którego one dotyczą, tj. wywierają bezpośrednio niekorzystne skutki dla
wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Tym samym wykonawcy nie
przysługuje prawo wniesienia odwołania, którego zarzuty odnoszą się do zaniechania
odrzucenia oferty innego wykonawcy albo do zaniechania wykluczenia z postępowania
innego wykonawcy, a nie dokonania czynności. Okoliczność, iż z przepisu art. 184 ust. 1a
Pzp wynika prawo złożenia odwołania wyłącznie w zakresie czynności odrzucenia oferty lub
wykluczenia wykonawcy, a nie zaniechania dokonania tej czynności wobec innego
wykonawcy, wskazuje również przepis art. 187 ust. 4 pkt 8 Pzp, który mówi o czynności.
(podobne stanowisko przedstawione w publikacji UZP Prawo zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku, wyd. 2008 r., str. 142).
W przedmiotowym postępowaniu, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (wartość zamówienia według
szacunku zamawiającego z dnia 14 listopada 2008 r. wynosi 630 298,00 zł, co stanowi
równowartość kwoty 162 569,45 euro), odwołanie nie przysługuje od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez PKN Orlen S.A. i od
zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty.
Z uwagi na powyższe Izba nie rozpoznawała odwołania w zakresie podniesionego przez
odwołującego zarzutu braku złożenia przez PKN Orlen S.A. w ofercie koncesji na obrót
paliwami - ważnej w okresie realizacji całego zamówienia, który dotyczy naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez dokonaną przez zamawiającego czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez PKN Orlen S.A. oraz zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty (w Pakiecie 1: zadanie
1).

Stosownie do brzmienia art. 184 ust. 1a Pzp rozpoznaniu przez KIO podlegało odwołanie
w zakresie zarzutu dotyczącego bezprawnego wykluczenia odwołującego z postępowania
i odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego.

W pkt 2.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Instrukcja dla wykonawców)
zamawiający zawarł opis zakresu zamówienia, z którego wynika, że w pakiecie 1: zadanie 1
zamówienie obejmuje dostawę 16 000 l. paliwa – benzyna bezołowiowa PB-95 wraz
z dostawą akcesoriów samochodowych oraz dotyczy miejscowości Białystok – Zarząd. W pkt
2.1.1 zamawiający zawarł postanowienie o treści „W przypadku dostaw na zadanie nr 1
(tj. Białystok – Zarząd):
- odległość od siedziby Zamawiającego przy ul. Elewatorskiej 6 do stacji paliw, w której
będzie realizowane zamówienie nie może przekraczać 5 km oraz
- Wykonawca zapewni możliwość bezgotówkowego zakupu paliwa w swoich stacjach
na terenie całego kraju.”
Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu, poprzez zamieszczenie w siwz
(pkt 6 Instrukcji) ogólnego określenia warunków, przeniesionego wprost z art. 22 ust. 1 pkt 1-
4 Pzp. Zamawiający nie dokonał skonkretyzowania i uszczegółowienia warunków oraz nie
odniósł ich w jakikolwiek sposób do przedmiotu zamówienia. W pkt 6.2 zamawiający
stwierdził, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia.”
Zamawiający zawarł również w specyfikacji (pkt 7.2 Instrukcji) wymaganie, iż „w celu
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu wykonawca powinien złożyć [...] wykaz
stacji paliw, w których będzie realizowane zamówienie – zał. Nr 1 i Nr 1A (odpowiednio do
Zadania z pakietu 1)”. W pkt 2.1.6 określono, że „ w załączniku Nr 1 i Nr 1A należy wskazać
adresy stacji paliw, w których będzie realizowane zamówienie.”
Odwołujący załączył do oferty (w zakresie pakietu 1 zadanie 1) wykaz stacji według
wzoru załącznika Nr 1, wskazując dwie stacje paliw tj. w odniesieniu do pozycji Białystok -
stację położoną w Porosły 91, 16-070 Choroszcz, natomiast w pozycji „Pozostałe stacje
paliw Wykonawcy na terenie całego kraju” – stację Zaścianki ul. Szosa Baranowicka nr 58
gm. Supraśl.
W toku badania i oceny oferty odwołującego zamawiający uznał, że wykonawca nie
spełnia warunku dysponowania potencjałem technicznym, określonego w siwz - Instrukcja
dla wykonawców – w pkt 2.1.1. i pkt 6.2 w związku z pkt 7.2, ponieważ z załączonego do
oferty "Wykazu stacji paliw" (str. 5 oferty) wynika, że odwołujący dysponuje dwiema stacjami

paliw jedynie w Zaściankach i Porosłach, w związku z czym nie jest w stanie zapewnić
bezgotówkowego zakupu paliwa w swoich stacjach na terenie całego kraju.
W ocenie KIO, analiza treści specyfikacji, z uwzględnieniem wyjaśnień stron złożonych
na rozprawie, prowadzi do wniosku, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
postawił wykonawcom warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
potencjałem technicznym, polegającego na dysponowaniu stacjami paliw na terenie całego
kraju. Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska zamawiającego, iż taki warunek wynika
z wymagania dotyczącego zapewnienia bezgotówkowego zakupu paliwa w stacjach
wykonawcy na terenie całego kraju oraz z konstrukcji wzoru wykazu, w którym wydzielono
pozycję „Białystok” oraz pozycję „pozostałe stacje”.
Opisując warunek w pkt 6. 2 zamawiający nie dokonał jego konkretyzacji.
Konkretyzacja warunku dysponowania potencjałem technicznym nie nastąpiła również
w ramach opisu sposobu oceny spełnienia tego warunku, w tym treści wzoru wykazu stacji
paliw – zał. Nr 1, żądanego na potwierdzenie spełnienia tego warunku.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że żadne z postanowień specyfikacji
(Instrukcji), w tym zawarte w pkt 2.1.1, nie zakreśla wymogu posiadania przez wykonawcę
stacji paliw na terenie całego kraju. Wymóg powyższy nie został zapisany w specyfikacji.
W ocenie Izby postanowienie zawarte w pkt 2.1.1 opisuje wymagania zamawiającego
dotyczące przedmiotu zamówienia – dostawy paliwa, w szczególności wymaganie
w zakresie sposobu spełnienia świadczenia tj. sposobu realizacji dostawy paliwa na rzecz
zamawiającego. Z treści tego postanowienia wynika jedynie wymaganie dotyczące
umożliwienia bezgotówkowego zakupu paliwa na wszystkich stacjach danego wykonawcy,
znajdujących się na terenie całego kraju. Jest to wymóg dotyczący wyłącznie zapewnienia
określonego sposobu płatności (bezgotówkowego) na stacjach wykonawcy na terenie całego
kraju, co wynika z wykładni językowej (gramatycznej) treści zapisu.
Postanowienie powyższe nie stanowi warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp - w specyfikacji oraz zgodnie z art. 41 pkt 7 Pzp – w ogłoszeniu,
zamieszcza się opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania
oceny spełniania tych warunków, a zatem, w tym samym zamówieniu, postanowienia te
powinny być tożsame. W systematyce specyfikacji wyodrębniony został jednoznacznie
punkt, w którym zawarto warunki udziału w postępowaniu, w tym warunek dotyczący
potencjału technicznego (pkt 6.2 Instrukcji) oraz punkt, w którym zawarto opis oceny
spełnienia tego warunku, poprzez wskazanie wymaganego oświadczenia w postaci wykazu
stacji (pkt 7.2 Instrukcji). Powyższe zapisy, o identycznej treści zostały zamieszczone
również w ogłoszeniu o zamówieniu (sekcja III.1), w którym brak jest jakiejkolwiek informacji
w kwestii wymogu posiadania stacji paliw na terenie całego kraju. Ogłoszenie nie zawiera

treści pkt 2.1.1 siwz (Instrukcji), a w związku z tym powyższa treść nie może stanowić treści
warunku.
Na marginesie należy wskazać, że nawet gdyby zamawiający postawił warunek
dotyczący posiadania stacji paliw „na terenie całego kraju”, to bez dalszego jego
uszczegółowienia poprzez określenie minimalnej wymaganej ilości stacji i wymaganego ich
położenia na terenie kraju, należałoby uznać, że jego spełnienie następuje w przypadku
dowolnej ilości stacji (dwie lub więcej) i bez względu na miejsce ich położenia. Ustanowienie
zatem warunku w sposób tak nieprecyzyjny powoduje, iż jego ocena jest możliwa tylko na
poziomie ogólnym, stosownie do sposobu, w jaki warunek został sformułowany przez
zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie określił minimalnej
wymaganej ilości stacji posiadanych przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia. W ocenie Izby, nie znajduje potwierdzenia w treści siwz stanowisko
zamawiającego, wyrażone na rozprawie, iż minimalna ilość stacji wymagana przez
zamawiającego wynosi trzy stacje paliw, tj. jedna dla pozycji „Białystok” i dwie dla pozycji
„pozostałe stacje…”, z uwagi na użycie w tym sformułowaniu liczby mnogiej. Izba uznała,
że nie wynika to ani z treści zapisu w pkt 2.1.1 siwz, ani ze sformułowania zawartego we
wzorze wykazu stacji (załącznik nr 1) „pozostałe stacje […]”. Zakres pojęcia „pozostałe”
dopuszcza bowiem możliwość wskazania tylko jednej stacji w tej pozycji wykazu.

W świetle powyższego należało uznać, że w przedmiotowym postępowaniu wykazanie
przez odwołującego, iż posiada dwie stacje paliw dowodzi spełnienia przez odwołującego
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym,
opisanego przez zamawiającego w pkt 6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób ogólny, niesprecyzowany ani co do wymaganej ilości stacji, ani co do miejsca
położenia.

W tym stanie rzeczy, Izba uznała, że zamawiający, dokonując wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucając złożoną przez odwołującego ofertę, naruszył
przepisy art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Zamawiający, dokonując w sposób nieuprawniony i bezpodstawny zawężającej
interpretacji warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.2 siwz (Instrukcji),
naruszył przepis art. 7 ust.1 i ust 3 Pzp poprzez dyskryminację wykonawcy, który posiada
mniejszą ilość stacji paliw niż PKN Orlen S.A.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez wprowadzenie innego, oprócz ceny, kryterium oceny ofert, nie przewidzianego

w siwz, jakim jest ilość posiadanych stacji. Z dokumentacji postępowania wynika,
że zamawiający dokonał oceny ofert na podstawie kryterium ceny, określonego w pkt 27
siwz (Instrukcji).

Stosownie do brzmienia art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała i nie orzekała co do
zarzutów, które nie były zawarte w proteście dotyczących naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 8 Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu 1 - zadanie 1 i odrzucenie
jego oferty.


Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp stosownie do wyniku postępowania. Izba nie uwzględniła kosztów dojazdu
odwołującego na posiedzenie Izby oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
w łącznej wysokości 3 334,32 zł z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunków.
Stosownie do treści § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz U. z 2007 r.
Nr 128, poz. 886 ze zm.) do kosztów postępowania zalicza się koszty uczestników
postępowania odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków.
Pełnomocnik odwołującego złożył do akt „spis kosztów w sprawie z odwołania […]” nie
określając, wymaganego w przypadku rachunku - jego adresata. Z uwagi na powyższe Izba
uznała, że nie stanowi rachunku przedłożony przez odwołującego spis kosztów.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………


Członkowie:


………………………………


………………………………