Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 51/09

WYROK
z dnia 27 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice protestu z dnia 23 grudnia 2008 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335
Jastrzębie Zdrój i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez AZIS PLUS Sp. z o.o.,
ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie Zdrój,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka 6, 44-335 Jastrzębie
Zdrój na rzecz Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30,

40-039 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz AZIS PLUS Sp. z o.o., ul. Rybnicka
6, 44-335 Jastrzębie Zdrój.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „wykonanie klimatyzacji grupowej na
poziomie 780 i 1000 m w części centralnej KWK Bielszowice”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w dniu 14 października 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, pod nr 2008/S 199-264472.

W dniu 23 grudnia 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z o.o. i EUROTECH Sp. z
o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 1994 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr
223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawa Pzp .
Zdaniem Odwołującego się, z dokumentów przedłożonych przez tego Wykonawcę, tj. z
Wykazu wykonanych usług (załącznik nr 3 do SIWZ) oraz z referencji (dokumentów) nie
wynika, iż faktycznie w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia niniejszego
postępowania wykonał wymagane zamówienie tj. dostarczył, zabudował i uruchomił
klimatyzację w podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej 1 MW (pkt XI ust.
2 lit. a, pkt XIII ust. 1 SIWZ). śadna bowiem ze wskazanych przez wybranego wykonawcę
usług (w pozycjach od 1 do 8 Wykazu), nie może zostać bowiem uznana za potwierdzającą
jego wiedzę i doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia, co tym samym czyni
złożoną ofertę za niezgodą i nieodpowiadającą treści SIWZ we wskazanym zakresie.
Pozycje od 1 do 4 przedmiotowego Wykazu dotyczą wyłącznie dostaw poszczególnych

maszyn lub urządzeń niezbędnych do wykonania klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach
górniczych, a nie jak to wyraźnie wskazano w punkcie XI ust. 2 a) SIWZ dostaw, zabudowy i
uruchomienia całej klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o mocy co najmniej
1 MW. Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, iż z przedłożonego Wykazu oraz referencji
wynika jasno, że dostarczone urządzenia były urządzeniami o mniejszej mocy niż wymagał
tego Zamawiający tj. poniżej 1 MW, a mianowicie 700 KW lub 350 KW.
Warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt XI ust. 2 a) SIWZ nie potwierdziły
również usługi wskazane przez w pozycjach 5 i 8 załącznika nr 3 do oferty, a także
referencje wystawione przez KGHM POLSKA MIEDŹ S.A. Oddział Zakłady Górnicze
"RUDNA". Z przedmiotowych referencji wynika bowiem w sposób jednoznaczny, iż członek
konsorcjum tj. EUROTECH Sp. z o.o. współpracowała z KGHM wyłącznie w zakresie
dostaw urządzeń chłodniczych, a nie jak wymagał tego Zamawiający przede wszystkim w
zakresie zabudowy i uruchomienia całej klimatyzacji. Przedmiotowe referencje, podobnie jak
referencje dotyczące punktów od 1 do 4 wykazu, nie potwierdziły zatem spełnienia przez
wybranego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Wynikało z nich bowiem
jedynie, iż w 2008 r. dostarczono zespoły chłodnicze tj. chłodnice powietrza, będące
jedynie jednymi z podzespołów układu klimatyzacyjnego, a nie całą klimatyzacją.
Jednocześnie Odwołujący się zwraca uwagę, iż wbrew zapisowi pozycji 5 Wykazu,
przedmiotem zamówienia była jedynie dostawa tego typu urządzeń, które zostały następnie
przez KGHM wykorzystane w systemie klimatyzacji centralnej kopalni, a nie jak
jednoznacznie wynika z treści referencji dostawa, zabudowa i uruchomienie (czyli
wykonanie) całej klimatyzacji, jak wymagał tego SIWZ. Wręcz przeciwnie z treści tej
referencji należy wnioskować, iż wykonawcą klimatyzacji był inny podmiot. Odnośnie drugiej
z części referencji, mającej za zadanie potwierdzić należyte wykonanie przedmiotu
zamówienia określonego w pozycji 8 Wykazu, podnieść należy, iż również nie potwierdza
ona, wbrew warunkowi SIWZ, wykonania całej klimatyzacji, lecz jedynie dostarczenie
agregatu chłodniczego, który nie jest klimatyzacją, lecz jedynie jej elementem. Jak wynika z
przedmiotowej referencji wykonana praca nie została wykonana na zamówienie, nie
stanowiła ponadto sensu stricto klimatyzacji niezbędnej do wykonania prac górniczych, była
bowiem jedynie prototypem, modelem doświadczalnym, próbnym, co tym samym nie może
świadczyć o doświadczeniu wykonawcy w budowie (wykonaniu) całego układu
klimatyzacyjnego. Wręcz przeciwnie, zaświadcza to o fakcie, iż wybrany wykonawca dopiero
podejmował próby zdobycia niezbędnych kwalifikacji i wiedzy w tym zakresie. W związku z
powyższym ww. referencja nie spełnia wymogu określonego w pkt XI ust. 2 a) oraz XIII
SIWZ. Odnośnie wskazanych referencji Odwołujący się podnosi również, iż nie zostały one
podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania, działania w imieniu KGHM
POLSKA MIEDŹ S.A., lecz wyłącznie przez osobę zajmującą stanowisko Głównego

inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów, która nie ma ona uprawnień do działania
w imieniu KGHM POLSKA MIEDŹ S.A.
Zupełnie nie stanowią potwierdzenia o wykonaniu usług odpowiadających swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia usługi ujęte w pozycjach 6 i 7 Wykazu, bowiem w dniu
otwarcia ofert, a nawet w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zostały one wykonane,
albowiem do tej pory nie nastąpił ich ostateczny odbiór. Nie można więc stwierdzić, że
usługi te zostały wykonane przez wybranego wykonawcę należycie i wydać referencji w tym
zakresie, w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Konieczność wykonania danej usługi i jej
odbioru ewidentnie wynika ponadto z objaśnień znajdujących się w treści załącznika nr 3 do
SIWZ, to samo dotyczy wymogu potwierdzenia należytego wykonania usług. Dodatkowo
Odwołujący się nadmienia, co zresztą znane jest zarówno Odwołującemu się, jak i
Zamawiającemu z urzędu, w kwestii usługi ujętej w pozycji 6, iż Sąd Okręgowy wyrokiem z
dnia 28 listopada 2008 r., nakazał Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i wyboru
ofert w przedmiotowym postępowaniu
W związku z powyższym Odwołujący się wniósł o: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum: Compensus Sp. z
o.o. i EUROTECH Sp. z o.o., powtórzenie czynności oceny i badania ofert oraz wybór oferty
Odwołującego się jako najkorzystniejszej.

Zamawiający protestu nie rozstrzygnął, co na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp,
oznacza jego oddalenie.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i w dniu 9 stycznia 2009 r.
wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście, ponadto
podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ustawy Pzp.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje:

W pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ, Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, formułując go w sposób następujący: „o zamówienie mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy (…) w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie, wykonali co najmniej jedno zamówienie tj. dokonali dostawy, zabudowy i
uruchomienia klimatyzacji w podziemnych wyrobiskach górniczych o łącznej mocy co
najmniej 1 MW w przypadku zadań 1 i 3, zabudowy rurociągów w podziemiach kopalń o

łącznej długości co najmniej 4 km w przypadku zadań 2 i 4”. W celu potwierdzenia
spełniania przedmiotowego warunku, wykonawca zobowiązany był przedstawić wykaz
wykonanych (a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych), w
wymaganym okresie zamówień, charakteryzujących się cechami, o których była mowa
powyżej oraz dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie (pkt XIII,
ust. 1 SIWZ).
Na tle przedmiotowego warunku, spór w niniejszej sprawie sprowadza się w istocie do
udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy opisana w poz. 8 Wykazu (Załącznik nr 3 w ofercie
konsorcjum: Compensus Sp. z .o.o., Eurotech Sp. z o.o.), dostawa spełnia wymagania
Zamawiającego. Ocena pozostałych zamówień zawartych w przedmiotowym Wykazie jest
bezprzedmiotowa, wobec oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie, że
zamówienia wykazane w poz. 1-7 nie spełniają wymagań Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza nie podziela stanowiska Odwołującego się, że zamówienie, o
którym mowa w poz. 8 przedmiotowego Wykazu nie potwierdza posiadania wymaganego
doświadczenia. Otóż, wykonawca potwierdził, że dokonał na rzecz KGHM Polska Miedź ZG
„RUDNA”, dostawy i uruchomienia urządzeń klimatyzacyjnych o mocy 1 140 kW. Jakkolwiek
w treści oświadczenia wykonawcy, w istocie nie ma mowy o zabudowie przedmiotowych
urządzeń, to po pierwsze, trudno sobie wyobrazić, że czynności montażu, wykonuje podmiot
inny niż ten, który dostarczył urządzenia i który jest odpowiedzialny za ich uruchomienie. Po
drugie, ewentualne wątpliwości w tym przedmiocie rozwiewa treść referencji z dnia 3
listopada 2008 r., gdzie inwestor potwierdził, że montaż został dokonany przez Wykonawcę.
Nie ma zatem wątpliwości, że Wykonawca zrealizował wszystkie czynności, o których
mowa w pkt XI ust. 2 lit. a SIWZ.
Istota sporu sprowadza się jednak do rozstrzygnięcia, czy dostawa, montaż i
uruchomienie urządzeń klimatyzacyjnych, a ściślej agregatu chłodniczego (jak wynika z
treści powołanych referencji) oznacza, że dostarczono klimatyzację. Udzielenie odpowiedzi
na tak postawione pytanie, wymaga ustalenia definicji klimatyzacji. Jak podaje Słownik
współczesnego języka polskiego (Warszawa 1998 r.), „klimatyzacja” to urządzenia
techniczne służące do klimatyzowania lub utrzymywanie w pomieszczeniach zamkniętych
stałej temperatury, odpowiedniej wilgotności i właściwego składu powietrza przy użyciu
odpowiednich urządzeń (wentylatorów, filtrów i nawilżaczy itp.). Zatem, wykładania
językowa spornego postanowienia pozwala na stwierdzenie, że chodzi o dostawę urządzeń,
które służą określonemu celowi. Agregat chłodniczy z osprzętem z pewnością ma za
zadanie utrzymywanie w pomieszczeniach określonych parametrów w procesie klimatyzacji.
Istotność i cel tego urządzenia potwierdza również wzór Formularza ofertowego (Załącznik
nr 2 do SIWZ), z którego wynika, że jest to urządzenie dostarczane w ramach zadania nr 1 i
3 oraz co wynika z Formularza ofertowego Wykonawcy, jest to urządzenie podstawowe,

biorąc pod uwagę chociażby cenę urządzeń dostarczanych w ramach wymienionych zadań.
Odwołujący się podnosi, iż dostawa agregatu, stanowi jedynie element klimatyzacji, stąd też
nie może być brana pod uwagę. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, zarzut Odwołującego
się nie koreluje z warunkami niniejszego zamówienia. Należy zwrócić bowiem uwagę na
kilka aspektów. Jak zostało wyżej wskazane, klimatyzacja oznacza dostawę urządzeń. W
niniejszej sprawie Zamawiający, żądając wykazania się doświadczeniem w przedmiocie
dostawy, zabudowy i uruchomienia klimatyzacji, nie określił, dostawa jakich i ewentualnie,
ilu urządzeń będzie spełniała jego wymagania. Należy więc przyjąć, że może to być nawet
jedno urządzenie, które zostanie zamontowane i uruchomione w celu klimatyzowania
podziemnych wyrobisk górniczych. Ponadto, stanowisko powyższe potwierdza również fakt,
że chodzi o zamówienia odpowiadające rodzajem przedmiotowi zamówienia (pkt XIII ust. 1
w zw. z § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.), a to nie
oznacza, że chodzi o zamówienie identyczne, ale o zbliżonym charakterze. Przedmiotowej
cechy nie można oceniać oczywiście w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, ale nie
można również zapominać, co wydaje się czyni Odwołujący się, iż niniejsze zamówienie
podzielono na 4 zadania i odpowiednio do potrzeb każdego z zadań sformułowano wymogi
w zakresie doświadczenia. Nie jest więc tak, jak twierdzi Odwołujący się, że wykonawca
powinien wykazać się również doświadczeniem w zakresie budowy rurociągów, bowiem
choć wskazany element z pewnością dotyczy klimatyzacji, to doświadczenie w tym
przedmiocie należało wykazać w ramach zadania nr 2 i 4. W niniejszym postępowaniu, nie
można zapominać również o tym, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, jak wynika
wyraźnie z Ogłoszenia o zamówieniu (mimo, iż Zamawiający w Załączniku nr 3 posługuje
się zarówno pojęciami dostawy, jak i usługi), a co za tym idzie, istotą dostawy jest
nabywanie m.in. rzeczy (art. 2 pkt 2 ustawy Pzp), a więc w niniejszej sprawie urządzeń,
które są wykorzystywane w celu klimatyzowania podziemnych wyrobisk górniczych.
W opinii Izby, wymóg wykazania wykonania określonego zamówienia nie ogranicza się
jedynie do zrealizowania zamówienia publicznego. Przedmiotowego twierdzenia nie da się
wyprowadzić z treści powoływanego rozporządzenia, gdzie mówi się o wykonanych lub
wykonywanych dostawach i usługach. Co więcej, nieracjonalne byłoby przesądzanie o
doświadczeniu lub jego braku w zależności od statusu inwestora. Wprowadzenie
ograniczenia, o którym mówi Odwołujący się, nie ma oparcia w przepisach prawa i
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego się, iż sporne zamówienie jest jedynie
prototypem, rozwiązaniem eksperymentalnym (doświadczalnym) i stąd nie może stanowić o
posiadanym doświadczeniu, należy stwierdzić, że brak poparcia dla takiego twierdzenia w

złożonych dokumentach. Gdyby nawet przyjąć, że twierdzenie Odwołującego się jest
prawdziwe, to w niniejszej sprawie, nie sposób odmówić doświadczenia Wykonawcy, który
ewentualnie wdrożył prototyp i co istotne, rozwiązanie spełnia swoją funkcję (co potwierdza
treść referencji).
Zdaniem Izby, Odwołujący się nie wykazał, iż sporne zamówienie nie zostało
zrealizowane (brak ostatecznego odbioru). Z treści referencji z dnia 3 listopada 2008 r., a
więc z oświadczenia podmiotu, na rzecz którego wykonywano zamówienie, wynika
okoliczność przeciwna. W referencjach potwierdzono bowiem wykonanie zamówienia w
całości, na co wskazuje sformułowanie, iż „wszystkie zlecenia zrealizowane zostały
profesjonalnie, terminowo i zgodnie z zaleceniami użytkownika”. W związku z powyższym
oraz mając na uwadze fakt, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z dostawą,
wszelkie rozważania dotyczące świadczeń okresowych i ciągłych są bezprzedmiotowe.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w tych okolicznościach Zamawiający nie miał
podstaw, żeby uznać, iż doświadczenie Wykonawcy nie odpowiada jego wymogom, biorąc
pod uwagę fakt, że również pozostałe oczekiwania w tym przedmiocie zostały spełnione, tj.
co do okresu wykonania przedmiotowego zamówienia oraz mocy urządzeń.

W odniesieniu zaś do referencji należy stwierdzić, że Krajowa Izba Odwoławcza nie
podziela poglądu Odwołującego się, iż są one podpisane przez osobę nieuprawnioną.
Wskazywane rozporządzenie w przedmiotowym zakresie nie zawiera żadnych regulacji,
mówi jedynie o dokumentach, których może żądać zamawiający, wśród nich wymieniając
dokumenty potwierdzające należyte wykonania zamówienia. Referencje, z pewnością
należy zaliczyć do tej grupy dokumentów. Dalszych unormowań w zakresie przedmiotowych
dokumentów brak. W tych okolicznościach należy przyjąć, że referencje, które bezspornie
należy zaliczyć do kategorii oświadczeń wiedzy, mogą być podpisane przez osoby mające
wiedzę co do faktów, które poświadczają. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej trudno
odmówić wiedzy w zakresie realizacji klimatyzacji w ZG „RUDNA” osobie, która sprawuje
funkcję głównego inżyniera mechanika ds. klimatyzacji i rurociągów.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę, iż wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z powoływanym rozporządzeniem fakt ten potwierdza sam wykonawca w
składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie
należyte wykonanie konkretnego zamówienia. Zatem badanie doświadczenia na podstawie
składanych referencji jest nieuprawnione. Podkreślić w tym miejscu również należy, że
referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter
ogólny. W tych okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby z ich treści wynikało spełnienie,
konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp. Jednocześnie Izba, na podstawie art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, odmówiła
przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Odwołującego się, gdyż fakty będące ich
przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszy wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………































_________

*
niepotrzebne skreślić