59/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1260/08 KIO/UZP/1260/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt 59/09
WYROK
z dnia 28 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul.
Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
protestu z dnia 29.12.2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku,
ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Okręgowy Inspektorat Służby
Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk na rzecz
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy
27, 83 – 200 Starogard Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 218977-2008 z dnia 15.09.2008 roku.
Pismem z dnia 29.12.2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia,
Odwołujący - Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud" S.A. w Starogardzie
Gdańskim, złożył odwołanie.
Odwołanie jest następstwem rozstrzygnięcia w dniu 07.01.2009 roku protestu przez
Odwołującego. Protest został złożony na czynność Zamawiającego, polegającą na badaniu i
ocenie ofert w następstwie, której Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił
postępowanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą pzp”. :
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w następstwie przyjęcia, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, podczas, gdy oferta Odwołującego została odrzucona bez podstawy
prawnej,
2. art. 89 ust.1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy:
a. Zamawiający nie odrzucił z tej przyczyny oferty Odwołującego przed
złożeniem przez niego pierwszego protestu, a potem odwołania i przed
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, - treść oferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b. treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, bowiem w Wyroku z dnia
21.11.2008 roku (sygn. KIO/UZP/1260/08) Izba nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wskazała na konieczność odrzucenia oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych
Stanisław Repiński, zatem granice działania Zamawiającego zostały zakreślone przez
zarzuty Odwołującego i zalecenia zawarte w wyroku Izby. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie może na tym etapie postępowania odrzucić oferty Odwołującego, bowiem
od czasu uznania, że oferta spełnia wszystkie warunki i nie podlega odrzuceniu nie zaszły
nowe okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na dokonaną ocenę.
Odnosząc się do powodów odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał, że kwestionowana poz.
39 przedmiaru opisuje „zasilanie wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem
przewodu i podłączeniem oraz kompletem automatyki” , natomiast kalkulacja Odwołującego
opisuje tą pozycję jako „ montaż wentylatora dachowego EX”. Odwołujący nie zmienił ilości
wynikającej z przedmiaru, określił ceny, zachował pozycję przedmiaru, a poz. 39 mieści się
w grupie robót o tytule o zakresie 0008 „system zasilania wentylacji” a więc obejmuje
również zasilanie wentylatora dachowego.
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów budowlanych, elektrycznych, sanitarnych, próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte są również prace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku, doręczonym Odwołującemu tego
samego dnia, protest oddalił i wskazał, że brak pełnego opisu pozycji 39 przedmiaru branży
elektrycznej oraz powielenie opisu pozycji w ofercie Odwołującego może sugerować, że
oferta nie obejmuje pełnego zakresu usług. Zamawiający podniósł, że Odwołujący dokonał
samowolnej, nieuprawnionej zmiany w opisie pozycji załącznika do siwz i odwołał się w tym
zakresie do pisma z dnia 26 września 2008 roku, informującego Wykonawców o zakazie
samodzielnej modyfikacji przedmiarów robót pod rygorem odrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że będąc związany zakresem orzeczenia z dnia 21 listopada
2008 roku (syg. Akt. KIO/UZP 1260/08) dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w odniesieniu do wszystkich ofert przy akceptacji stanowiska Izby, co do oferty podlegającej
odrzuceniu. W ocenie Zamawiającego ponowienie czynności badania i oceny ofert uprawnia
go do podejmowania działań zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, której wybór
może zostać poprzedzony wykluczeniem Wykonawcy czy odrzuceniem jego oferty, a także
uprawnia go do unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na ugruntowane orzecznictwo zespołów arbitrów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, w dniu 12 stycznia 2009 roku, Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i
argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie powtórzenia oprotestowanej czynności, tj. dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert,
Wniósł również o dopuszczenie dowodu:
1. z materiału fotograficznego, obrazującego, że Zamawiający pomimo trwania okresu
związania ofertą realizuje przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem,
2. z informacji pisemnej Zamawiającego, czy realizuje prace objęte przedmiotem
zamówienia, a jeżeli tak, to jaki zakres prac został wykonany i przez jakich
wykonawców.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ po
odrzuceniu oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński, w wyniku
wykonania postanowień Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08 na
podstawie ponownego badania i oceny ofert, oferta Odwołującego, w przypadku jej
przywrócenia do postępowania byłaby ofertą najkorzystniejszą, a unieważnienie
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Bowiem w
ocenie składu orzekającego Izby powyższe wyczerpuje przesłankę interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art.179 ust.1 ustawy pzp, w przypadku stwierdzenia
naruszeń przepisów ustawy pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu Odwołującego oraz na rozprawie zaznaczył
istnienie jego obowiązku ponownego badania i oceny ofert w tym oferty Odwołującego na
podstawie Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, nakazującego
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Według Zamawiającego, w świetle powyższego Wyroku KIO, jego postępowanie w stosunku
do złożonych ofert, w tym do oferty Odwołującego, powinno ulec zmianie i nie powinien
tolerować niezgodności w treściach ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w tym niezgodności z przedmiarem robót stanowiącym integralną część
SIWZ.
Dlatego też Zamawiający uznał, że był zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego przy
ponownym badaniu ofert, wobec niezgodności opisu pozycji 39 kosztorysu ofertowego
Odwołującego z odpowiadającą jej pozycją przedmiaru robót (poz.39), co też uczynił. W
wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający wykluczył bądź odrzucił wszystkie oferty, co
jest bezsporne pomiędzy stronami niniejszego postępowania odwoławczego. W efekcie
takiego wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie at.93ust.1 pkt 1 ustawy pzp.
Odpierając zarzuty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że powyżej wymieniony Wyrok
KIO zobowiązywał Zamawiającego do bardziej rygorystycznego, niż w poprzednim badaniu
ofert, zbadania ofert. Dlatego też przeciwnie do poprzednio przeprowadzonego badania
ofert, stwierdzając w kosztorysie ofertowym Odwołującego rozbieżność w stosunku do
przedmiaru robót, odrzucił ofertę Odwołującego.
Natomiast zasadniczą argumentacją Odwołującego w powyższym zakresie było to, że nie
wystąpiły żadne zmiany w stanie faktycznym sprawy, w stosunku do poprzednio
przeprowadzonego badania ofert, które dawałyby prawo Zamawiającemu do innej oceny
złożonej przez niego oferty, w tym do treści opisu spornej pozycji 39 kosztorysu ofertowego.
Skład orzekający Izby dokonując oceny złożonego odwołania ustalił następujący stan
faktyczny i prawny w sprawie.
Zapis zawarty w opisie poz. 39 przedmiaru robót brzmi: ”poz. uproszczona Zasilanie
wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem przewodu i podłączeniem oraz kpl.
automatyki sterującej kpl. 1.000”
Pozycja kosztorysu ofertowego Odwołującego odpowiadająca tej pozycji przedmiarowej
robót brzmi: “kal. własna montaż wentylatora dachowego EX kpl.1,0000” z dokonaną wyceną
tej pozycji na kwotę 3.500 zł.
Zasadnicza argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący
poprzez zamieszczenie innego opisu tej pozycji w kosztorysie ofertowym nie oferuje
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniem, co powoduje sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Taka też argumentacja została zamieszczona w decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 19.12.2008r.
Z kolei Odwołujący na rozprawie nie zakwestionował rozbieżności w opisie kosztorysu jego
oferty w stosunku do poz.39 przedmiaru robót, ale oświadczył, że w jego ocenie
Zamawiający powinien zwrócić się do niego czy wobec zaistniałej rozbieżności oferuje
przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ, co by Zamawiającemu potwierdził. Ponadto
podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu odnoszącą się do stwierdzenia, że
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów budowlanych, elektrycznych, sanitarnych, próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte są również prace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby omyłka
w jednym z kosztorysów oferty i nakazanie Zamawiającemu dokonanie jej poprawienia nie
stanowić będzie istotnej zmiany w treści oferty.
W skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodzi między innymi kosztorys ofertowy
składający się z kosztorysów poszczególnych branż przedmiotowych robót budowlanych to
jest branży budowlanej, branży sanitarnej (wodno - kanalizacyjnej), branży sanitarnej
(centralne ogrzewanie i wentylacji mechanicznej), branży robót elektrycznych, branży robót
teletechnicznych.
Stwierdzona podczas ponownego badania ofert tożsama pomyłka w kosztorysie ofertowym
dotycząca opisu poz.39 w branży elektrycznej i poz.49 branży sanitarnej (vide decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego) w wyniku
jej poprawienia usunie niezgodność oferty ze specyfikacją, czego Zamawiający powinien
dokonać na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp, niezwłocznie zawiadamiając o tym
Odwołującego.
W przypadku gdy Odwołujący w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie
zgodzi się na poprawienie omyłki, dopiero wówczas Zamawiający będzie uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
Zwrócić należy uwagę na obowiązek zastosowania się Zamawiającego do dyspozycji
przewidzianych przepisami ustawy Pzp: w zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego
poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ ( art.87 ust.2 pkt 3) oraz w
zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego odrzucenia oferty w przypadku nie wyrażenia
zgody na poprawienie pomyłek przez Wykonawcę ( art.89 ust.1 pkt 7).
Przy czym do oceny Zamawiającego pozostaje okoliczność czy dokonane poprawki nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
W związku z decyzją podjętą przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego w
dniu 19.12.2008r. to jest decyzją o odrzuceniu oferty, należało uznać, że Zamawiający
zaistniałą omyłkę potraktował jako mającą istotny wpływ na treść złożonej oferty.
Przy czym w piśmie z dnia 19.12.2008r. Zamawiający użył na uzasadnienie swojej decyzji
następującego sformułowania: (…)„Ofertę sporządzono w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, a w szczególności z przedmiarami stanowiącymi załącznik nr 3 do specyfikacji.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości samowolnego dokonywania przez oferentów zmian
w przedmiarach pod rygorem odrzucenia oferty”.(…)
Z powyższego wynika, że Zamawiający zastosował wobec omyłki w kosztorysie
Odwołującego pełen rygoryzm co do wymogu lustrzanego odbicia przedmiaru robót z
kosztorysem ofertowym, bez właściwej oceny czy powyżej opisana rozbieżność ma istotne
znaczenie dla treści oferty.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można zgodzić się, z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, gdzie
o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił sytuację formalno prawną, dokonując ponownego
badania oferty Odwołującego w dniu 19.12.2008r. odnosząc się w tym zakresie do
rozstrzygnięcia Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, który był
wydany w związku z protestem złożonym w dniu 20 października 2008r., w oparciu o
poprzednio obowiązujące przepisy ustawy pzp w zakresie możliwości dokonywania
poprawek oczywistych omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych.
Zatem zasadnie Odwołujący złożył protest w dniu 29.12.2008r. na odrzucenie jego oferty w
dniu 19.12.2008r., ponieważ zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 04.09.2008r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. 2008r. Nr 171,
poz.1058) do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie, przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w
brzmieniu nadanym niniejsza ustawą.
Zgodnie z art. 5 w/w ustawy, wchodzi ona w życie w terminie 30 dni od dnia ogłoszenia,
które nastąpiło w dniu 24 września 2008r. Czyli wejście w życie ustawy nastąpiło w dniu 24
października 2008r. i po tym terminie Zamawiający ma obowiązek stosowania
zaktualizowanego przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego, co do bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Za zasadny uznaje się również zarzut Odwołującego, co do bezpodstawności
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp, wobec powyższego
uznania przez Izbę zarzutu Odwołującego, o bezpodstawności odrzucenia jego oferty.
Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba nie odniosła się do zarzutu Odwołującego co do prowadzenia przez Zamawiającego
robót objętych przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada prawa rozstrzygania w tym
zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 426 zł z uwagi na to, że Odwołujący uiścił wpis w
kwocie 20 000 zł, pomimo, że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis w
kwocie 10 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul.
Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
protestu z dnia 29.12.2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego i nakazuje powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Okręgowy Inspektorat Służby Więziennej w Gdańsku,
ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Okręgowy Inspektorat Służby
Więziennej w Gdańsku, ul. Kurkowa 12, 80 – 803 Gdańsk na rzecz
Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy
27, 83 – 200 Starogard Gdański stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A., ul. Ceynowy 27, 83 – 200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 218977-2008 z dnia 15.09.2008 roku.
Pismem z dnia 29.12.2008 roku, doręczonym Zamawiającemu tego samego dnia,
Odwołujący - Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud" S.A. w Starogardzie
Gdańskim, złożył odwołanie.
Odwołanie jest następstwem rozstrzygnięcia w dniu 07.01.2009 roku protestu przez
Odwołującego. Protest został złożony na czynność Zamawiającego, polegającą na badaniu i
ocenie ofert w następstwie, której Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił
postępowanie.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) zwanej dalej
„ustawą pzp”. :
1. art. 93 ust. 1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w następstwie przyjęcia, że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu, podczas, gdy oferta Odwołującego została odrzucona bez podstawy
prawnej,
2. art. 89 ust.1 pkt 2 - przez odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sytuacji gdy:
a. Zamawiający nie odrzucił z tej przyczyny oferty Odwołującego przed
złożeniem przez niego pierwszego protestu, a potem odwołania i przed
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, - treść oferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
b. treść oferty Odwołującego odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
Odwołującego jest niedopuszczalna na tym etapie postępowania, bowiem w Wyroku z dnia
21.11.2008 roku (sygn. KIO/UZP/1260/08) Izba nakazała powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wskazała na konieczność odrzucenia oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych
Stanisław Repiński, zatem granice działania Zamawiającego zostały zakreślone przez
zarzuty Odwołującego i zalecenia zawarte w wyroku Izby. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający nie może na tym etapie postępowania odrzucić oferty Odwołującego, bowiem
od czasu uznania, że oferta spełnia wszystkie warunki i nie podlega odrzuceniu nie zaszły
nowe okoliczności, które mogłyby mieć wpływ na dokonaną ocenę.
Odnosząc się do powodów odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał, że kwestionowana poz.
39 przedmiaru opisuje „zasilanie wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem
przewodu i podłączeniem oraz kompletem automatyki” , natomiast kalkulacja Odwołującego
opisuje tą pozycję jako „ montaż wentylatora dachowego EX”. Odwołujący nie zmienił ilości
wynikającej z przedmiaru, określił ceny, zachował pozycję przedmiaru, a poz. 39 mieści się
w grupie robót o tytule o zakresie 0008 „system zasilania wentylacji” a więc obejmuje
również zasilanie wentylatora dachowego.
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów budowlanych, elektrycznych, sanitarnych, próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte są również prace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.
Zamawiający pismem z dnia 7 stycznia 2009 roku, doręczonym Odwołującemu tego
samego dnia, protest oddalił i wskazał, że brak pełnego opisu pozycji 39 przedmiaru branży
elektrycznej oraz powielenie opisu pozycji w ofercie Odwołującego może sugerować, że
oferta nie obejmuje pełnego zakresu usług. Zamawiający podniósł, że Odwołujący dokonał
samowolnej, nieuprawnionej zmiany w opisie pozycji załącznika do siwz i odwołał się w tym
zakresie do pisma z dnia 26 września 2008 roku, informującego Wykonawców o zakazie
samodzielnej modyfikacji przedmiarów robót pod rygorem odrzucenia oferty.
Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że będąc związany zakresem orzeczenia z dnia 21 listopada
2008 roku (syg. Akt. KIO/UZP 1260/08) dokonał powtórzenia czynności badania i oceny ofert
w odniesieniu do wszystkich ofert przy akceptacji stanowiska Izby, co do oferty podlegającej
odrzuceniu. W ocenie Zamawiającego ponowienie czynności badania i oceny ofert uprawnia
go do podejmowania działań zmierzających do wyboru oferty najkorzystniejszej, której wybór
może zostać poprzedzony wykluczeniem Wykonawcy czy odrzuceniem jego oferty, a także
uprawnia go do unieważnienia postępowania w sytuacji zaistnienia takiej przesłanki.
Zamawiający powołał się w tym zakresie na ugruntowane orzecznictwo zespołów arbitrów.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, w dniu 12 stycznia 2009 roku, Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty i
argumentację zawartą w proteście i wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
2. nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie powtórzenia oprotestowanej czynności, tj. dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert,
Wniósł również o dopuszczenie dowodu:
1. z materiału fotograficznego, obrazującego, że Zamawiający pomimo trwania okresu
związania ofertą realizuje przedmiot zamówienia objęty niniejszym postępowaniem,
2. z informacji pisemnej Zamawiającego, czy realizuje prace objęte przedmiotem
zamówienia, a jeżeli tak, to jaki zakres prac został wykonany i przez jakich
wykonawców.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu oraz biorąc pod uwagę wyjaśnienia stron złożone
w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ po
odrzuceniu oferty Zakładu Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński, w wyniku
wykonania postanowień Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08 na
podstawie ponownego badania i oceny ofert, oferta Odwołującego, w przypadku jej
przywrócenia do postępowania byłaby ofertą najkorzystniejszą, a unieważnienie
postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Bowiem w
ocenie składu orzekającego Izby powyższe wyczerpuje przesłankę interesu prawnego we
wniesieniu odwołania, o którym mowa w art.179 ust.1 ustawy pzp, w przypadku stwierdzenia
naruszeń przepisów ustawy pzp.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu Odwołującego oraz na rozprawie zaznaczył
istnienie jego obowiązku ponownego badania i oceny ofert w tym oferty Odwołującego na
podstawie Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, nakazującego
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Według Zamawiającego, w świetle powyższego Wyroku KIO, jego postępowanie w stosunku
do złożonych ofert, w tym do oferty Odwołującego, powinno ulec zmianie i nie powinien
tolerować niezgodności w treściach ofert z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ) w tym niezgodności z przedmiarem robót stanowiącym integralną część
SIWZ.
Dlatego też Zamawiający uznał, że był zobowiązany do odrzucenia oferty Odwołującego przy
ponownym badaniu ofert, wobec niezgodności opisu pozycji 39 kosztorysu ofertowego
Odwołującego z odpowiadającą jej pozycją przedmiaru robót (poz.39), co też uczynił. W
wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający wykluczył bądź odrzucił wszystkie oferty, co
jest bezsporne pomiędzy stronami niniejszego postępowania odwoławczego. W efekcie
takiego wyniku ponownego badania ofert, Zamawiający unieważnił postępowanie na
podstawie at.93ust.1 pkt 1 ustawy pzp.
Odpierając zarzuty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że powyżej wymieniony Wyrok
KIO zobowiązywał Zamawiającego do bardziej rygorystycznego, niż w poprzednim badaniu
ofert, zbadania ofert. Dlatego też przeciwnie do poprzednio przeprowadzonego badania
ofert, stwierdzając w kosztorysie ofertowym Odwołującego rozbieżność w stosunku do
przedmiaru robót, odrzucił ofertę Odwołującego.
Natomiast zasadniczą argumentacją Odwołującego w powyższym zakresie było to, że nie
wystąpiły żadne zmiany w stanie faktycznym sprawy, w stosunku do poprzednio
przeprowadzonego badania ofert, które dawałyby prawo Zamawiającemu do innej oceny
złożonej przez niego oferty, w tym do treści opisu spornej pozycji 39 kosztorysu ofertowego.
Skład orzekający Izby dokonując oceny złożonego odwołania ustalił następujący stan
faktyczny i prawny w sprawie.
Zapis zawarty w opisie poz. 39 przedmiaru robót brzmi: ”poz. uproszczona Zasilanie
wentylatora dachowego Ex wraz z doprowadzeniem przewodu i podłączeniem oraz kpl.
automatyki sterującej kpl. 1.000”
Pozycja kosztorysu ofertowego Odwołującego odpowiadająca tej pozycji przedmiarowej
robót brzmi: “kal. własna montaż wentylatora dachowego EX kpl.1,0000” z dokonaną wyceną
tej pozycji na kwotę 3.500 zł.
Zasadnicza argumentacja Zamawiającego sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący
poprzez zamieszczenie innego opisu tej pozycji w kosztorysie ofertowym nie oferuje
przedmiotu zamówienia zgodnie z jego oczekiwaniem, co powoduje sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ i zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.89
ust.1 pkt 2 ustawy pzp. Taka też argumentacja została zamieszczona w decyzji
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z dnia 19.12.2008r.
Z kolei Odwołujący na rozprawie nie zakwestionował rozbieżności w opisie kosztorysu jego
oferty w stosunku do poz.39 przedmiaru robót, ale oświadczył, że w jego ocenie
Zamawiający powinien zwrócić się do niego czy wobec zaistniałej rozbieżności oferuje
przedmiot zamówienia zgodny z SIWZ, co by Zamawiającemu potwierdził. Ponadto
podtrzymał argumentację zawartą w odwołaniu odnoszącą się do stwierdzenia, że
Zamawiający nie podał podstaw wyceny, zatem Odwołujący wycenił prace na podstawie
kalkulacji własnej. Oferta Odwołującego zawiera wszystkie pozycje zawarte w książce
przedmiarów projektu oraz wszelkie koszty związane z dostawą, pracami budowlanymi,
montażowymi elementów budowlanych, elektrycznych, sanitarnych, próbami
uruchomieniowymi oraz protokołami powykonawczymi i obowiązkami wynikającymi z prawa
budowlanego. W cenie oferty ujęte są również prace w poz. 39 załącznika nr 3 – przedmiaru
prac budowlanych.
Skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w ocenie składu orzekającego Izby omyłka
w jednym z kosztorysów oferty i nakazanie Zamawiającemu dokonanie jej poprawienia nie
stanowić będzie istotnej zmiany w treści oferty.
W skład złożonej przez Odwołującego oferty wchodzi między innymi kosztorys ofertowy
składający się z kosztorysów poszczególnych branż przedmiotowych robót budowlanych to
jest branży budowlanej, branży sanitarnej (wodno - kanalizacyjnej), branży sanitarnej
(centralne ogrzewanie i wentylacji mechanicznej), branży robót elektrycznych, branży robót
teletechnicznych.
Stwierdzona podczas ponownego badania ofert tożsama pomyłka w kosztorysie ofertowym
dotycząca opisu poz.39 w branży elektrycznej i poz.49 branży sanitarnej (vide decyzja
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego) w wyniku
jej poprawienia usunie niezgodność oferty ze specyfikacją, czego Zamawiający powinien
dokonać na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy pzp, niezwłocznie zawiadamiając o tym
Odwołującego.
W przypadku gdy Odwołujący w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie
zgodzi się na poprawienie omyłki, dopiero wówczas Zamawiający będzie uprawniony do
odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
Zwrócić należy uwagę na obowiązek zastosowania się Zamawiającego do dyspozycji
przewidzianych przepisami ustawy Pzp: w zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego
poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ ( art.87 ust.2 pkt 3) oraz w
zakresie obowiązku po stronie Zamawiającego odrzucenia oferty w przypadku nie wyrażenia
zgody na poprawienie pomyłek przez Wykonawcę ( art.89 ust.1 pkt 7).
Przy czym do oceny Zamawiającego pozostaje okoliczność czy dokonane poprawki nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
W związku z decyzją podjętą przez Zamawiającego w stosunku do oferty Odwołującego w
dniu 19.12.2008r. to jest decyzją o odrzuceniu oferty, należało uznać, że Zamawiający
zaistniałą omyłkę potraktował jako mającą istotny wpływ na treść złożonej oferty.
Przy czym w piśmie z dnia 19.12.2008r. Zamawiający użył na uzasadnienie swojej decyzji
następującego sformułowania: (…)„Ofertę sporządzono w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, a w szczególności z przedmiarami stanowiącymi załącznik nr 3 do specyfikacji.
Zamawiający nie dopuszczał możliwości samowolnego dokonywania przez oferentów zmian
w przedmiarach pod rygorem odrzucenia oferty”.(…)
Z powyższego wynika, że Zamawiający zastosował wobec omyłki w kosztorysie
Odwołującego pełen rygoryzm co do wymogu lustrzanego odbicia przedmiaru robót z
kosztorysem ofertowym, bez właściwej oceny czy powyżej opisana rozbieżność ma istotne
znaczenie dla treści oferty.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie można zgodzić się, z uwagi na treść aktualnie
obowiązującego przepisu art.87 ust.2 pkt 3 w związku z art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, gdzie
o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ
poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka dotyczyła opisu
pozycji w kosztorysie ofertowym to była związana z oferowanym przedmiotem zamówienia,
który z rzeczy samej jest istotnym elementem oferty. Niemniej zakres omyłki w jednej pozycji
opisu kosztorysowego w stosunku do całego zakresu kosztorysowania robót objętych
przedmiotem zamówienia ma znaczenie w ocenie Izby marginalne i zobowiązuje
Zamawiającego do jej poprawienia.
Zamawiający nieprawidłowo ocenił sytuację formalno prawną, dokonując ponownego
badania oferty Odwołującego w dniu 19.12.2008r. odnosząc się w tym zakresie do
rozstrzygnięcia Wyroku KIO z dnia 21.11.2008 roku o Sygn. KIO/UZP/1260/08, który był
wydany w związku z protestem złożonym w dniu 20 października 2008r., w oparciu o
poprzednio obowiązujące przepisy ustawy pzp w zakresie możliwości dokonywania
poprawek oczywistych omyłek pisarskich i omyłek rachunkowych.
Zatem zasadnie Odwołujący złożył protest w dniu 29.12.2008r. na odrzucenie jego oferty w
dniu 19.12.2008r., ponieważ zgodnie z art. 4 ust.1 ustawy z dnia 04.09.2008r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. 2008r. Nr 171,
poz.1058) do postępowań o udzielenie zamówienia i konkursów wszczętych przed dniem
wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem
przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie, przesłanek odrzucenia oferty, które stosuje się w
brzmieniu nadanym niniejsza ustawą.
Zgodnie z art. 5 w/w ustawy, wchodzi ona w życie w terminie 30 dni od dnia ogłoszenia,
które nastąpiło w dniu 24 września 2008r. Czyli wejście w życie ustawy nastąpiło w dniu 24
października 2008r. i po tym terminie Zamawiający ma obowiązek stosowania
zaktualizowanego przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 i art. 89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uznaje za zasadny zarzut Odwołującego, co do bezpodstawnego
odrzucenia jego oferty, na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Za zasadny uznaje się również zarzut Odwołującego, co do bezpodstawności
unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 1 ustawy pzp, wobec powyższego
uznania przez Izbę zarzutu Odwołującego, o bezpodstawności odrzucenia jego oferty.
Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba nie odniosła się do zarzutu Odwołującego co do prowadzenia przez Zamawiającego
robót objętych przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada prawa rozstrzygania w tym
zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba dokonuje zwrotu kwoty 15 426 zł z uwagi na to, że Odwołujący uiścił wpis w
kwocie 20 000 zł, pomimo, że powinien, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym oraz sposobu ich
rozliczania ( Dz. U. 2007 r. Nr 128, poz. 886, zm.2008 r. Nr 182, poz. 1122) uiścić wpis w
kwocie 10 000 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić