KIO/UZP 68/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 68/09
WYROK
z dnia 27 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach,
ul. Kolista 5, 40–486 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakłada Opieki Zdrowotnej,
ul. Powstańców Warszawy 5, 85–681 Bydgoszcz protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział
w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.10.2008. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/S 200-265463
opublikowano ogłoszenie zamawiającego, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej nr 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy, tj. ogłoszenie o
zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sukcesywne
produktów leczniczych na 2009 r.
W dniu 16.12.2008 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
15 postępowania, tj. oferty firmy Sanofi–Aventis Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, tj. firmy "Polska Grupa Farmaceutyczna" S.A.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 22.12.2008) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A.
wniosła do zamawiającego protest na odrzucenie własnej oferty oraz czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru własnej oferty w części 15 postępowania.
Protestujący stwierdza, iż zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Ponadto w uzasadnieniu protestu podniesiono, iż w ogłoszeniu o
zamówieniu, w tym w jego sekcji II " przedmiot zamówienia" części 15 zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako ,,Heparyny drobnocząsteczkowe". Z kolei w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowiących formularz cenowy w zadaniu 15 przedmiot
zamówienia określono jako Claxane, przy czym w pkt. 3.12 specyfikacji została zawarta
informacja, że zamawiający posługuje się nazwą handlową produktu leczniczego
dopuszczając w wykonaniu tego zadania preparaty równoważne.
Z kolei w rozstrzygnięciu protestu firmy Sanofi-Aventis sp. z o.o., w dniu 14.11.2008 r.
zamawiający poinformował, iż wykonawcy nie mogą składać na wykonania tego zadania
produktów równoważnych w stosunku do Claxane, a tym samym nie dopuścił do udziału w
przetarg produktu leczniczego Fragmin.
W opinii protestującego nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu produktu leczniczego
Fragmin, który jest lekiem równoważnym w stosunku do Claxane jest naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji czyli podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Należy
zwrócić uwagę, że zarówno lek Claxane jak i Fragmin są produktami równoważnymi zgodnie
z ogłoszeniem zamawiającego zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o
wszczęciu procedury przetargowej na dostawę hyparyn drobnocząsteczkowych – oba
preparaty są heparyną cząsteczkową.
W związku z powyższym protestujący zakwestionował podstawę prawną odrzucenia jego
oferty, skoro zaoferowano przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Protestujący wskazał, iż podstawą prawną do takiego
działania nie mogą być nawet szacowne poglądy i rekomendacje towarzystw naukowych, na
które zamawiający powołał się w rozstrzygnięciu protestu na siwz, gdyż nie mają one
charakteru źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto jeżeli już zamawiający
zmienia postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to również taką zmianę
winien zamieścić w ogłoszeniu o wszczęciu procedury przetargowej. W innym bowiem
przypadku dochodzi do sytuacji, że przedmiot zamówienia zawarty w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania jest innym niż przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Od nieuwzględnienia-oddalenia protestu wykonawcy z dnia 24.12.2008 r. (pismo z dnia
22.12.2008 r.) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. w dniu 13.01. 2009 r. (data stempla
pocztowego, pismo dat. 12.01.2008, wpływ do UZP 15.01) wniosła odwołanie.
W odwołaniu wskazano, iż do dnia jego sporządzenia odwołujący nie otrzymał jego
rozstrzygnięcia, przez co uznał go za odrzucony przez zamawiającego.
W odwołaniu powtórzono zarzuty i żądania protestu.
Dodatkowo zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto wniesiono o:
• przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów poniesionych w związku z
niniejszym odwołaniem.
• przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się w
posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania powtórzono argumenty protestu. Podkreślono, iż zamawiający
pomimo dopuszczenia w postępowaniu produktów leczniczych równoważnych w stosunku
do produktu firmy Sanofi -Aventis sp. z o.o. praktycznie zabronił ich zaoferowania czym
naruszono art. 7 ust.1,art.29 ust.2 i 3 Pzp. Tej ustawy. Odwołujący podniósł, iż skoro jego
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, a nadto jest o prawie 50 tys. zł. tańsza od oferty wybranej przez
zamawiającego, to czynność zamawiającego o jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. l
ustawy.
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp odwołujący podniósł, że jeżeli intencją
zamawiającego wyrażoną w jego piśmie z dnia l4.l1.2008r. rozstrzygającym protest firmy
Sanofi -Aventis sp. z o.o. była zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogłoszonym przetargu, to zamawiający zgodnie z ww. przepisem powinien przekazać taką
zmianę Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Zaniechanie przez zamawiającego powyższej czynności doprowadziło – według
odwołującego – do powstania różnic pomiędzy przedmiotem zamówienia opisanym w
ogłoszeniu a przedmiotem zamówienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z korespondencją dotyczącą jej treści, ofertę
odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W świetle zebranego materiału dowodowego odwołanie nie jest zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
była przedmiotem pytań i protestów ze strony wykonawców, a także odpowiedzi i wyjaśnień
oraz rozstrzygnięć protestów ze strony zamawiającego.
Między innymi w odpowiedzi z dnia 28.10.2008 r. na pytanie wykonawcy PGF Urtica Sp. z
o.o. czy zamawiający dopuści wycenę leku Fragmin w części 15 postępowania, zamawiający
poinformował, że „jeżeli proponowany lek spełnia wszystkie wymagania siwz wyrażamy
zgodę”.
Powyższa odpowiedź zamawiającego została w dniu 04.11.2008 r. oprotestowana przez
wykonawcę Sanofi-Aventis Sp. z o.o., jako dopuszczająca lek nierównoważny do
wymaganego opisem przedmiotu zamówienia preparatu Clexane.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.11.2008 r. zamawiający protest uwzględnił,
poinformował o anulowaniu ww. odpowiedzi i stwierdził, że „lek Fragmin nie jest w pełni
równoważny do leku Clexane”.
Powyższe rozstrzygnięcie protestu było ostatecznym, przyłączeń do protestu po
którejkolwiek ze stron nie odnotowano.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące
rzeczywistej równoważności leku Fragmin do leku Clexane, a tym samym twierdzenie, iż
oferowany produkt odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, są zarzutami
spóźnionymi. Nie rozstrzygając kwestii rzeczywistej równoważności medycznej ww.
preparatów leczniczych, bezsporne jest, iż zamawiający ostatecznie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców i rozstrzygając ich protesty, wyraził stanowisko, iż leku Fragmin nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu w części 15 ze względu na fakt, iż nie jest on
równoważny lekowi Clexane, co jest jednoznaczne ze stwierdzeniem, że nie odpowiada on
treści siwz i nie może stanowić wymaganego w specyfikacji przedmiotu dostawy.
Na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli również na zakres i
opis zamawianego przedmiotu, składają się wszystkie odpowiedzi, wyjaśnienia, modyfikacje
oraz rozstrzygnięcia protestów dotyczących siwz. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogą kwestionować postanowienia zamawiającego, czy szerzej jego
stanowisko w odniesieniu do wymaganego przedmiotu zamówienia, jedynie w przewidziany
ustawą sposób i w przewidzianych ustawowo terminach.
Tym samym podważanie stanowiska zamawiającego składającego się de facto na opis
przedmiotu zamówienia przy okazji kwestionowania czynności odrzucenia oferty, które
nastąpiło ze względu na niezgodność oferty z powołanym stanowiskiem, należy uznać za
spóźnione w związku z przewidzianymi w art. 180 Pzp terminami na wnoszenie protestów
dotyczących postanowień siwz.
Nie odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, które z racji fazy
postępowania nie mogą być przedmiotem rozpatrywania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, stwierdzić należy, iż zamawiający miał prawo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odrzucić ofertę niezgodną z wyraźnie sformułowanym przez niego, i znanym
odwołującemu, stanowiskiem w sprawie niedopuszczalności oferowania w części 15
postępowania preparatu Fragmin. Poza zakresem rozpatrywania pozostaje więc kwestia czy
dokonywane przez zamawiającego przed terminem składania ofert czynności dotyczące
przedmiotu zamówienia były dopuszczalne i zgodne z prawem.
W konsekwencji powyższego brak podstaw do zakwestionowania czynności, których
odwołanie bezpośrednio dotyczy, czyli czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Za udowodniony uznano fakt, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną
z wymaganiami zamawiającego składającymi się na szeroko rozumianą specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące:
• naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 uznać należy za spóźnione jako dotyczące treści siwz;
• naruszenia art. 91 ust. 1 uznać należy za nieprzystające do stanu faktycznego
sprawy i dokonanych czynności zamawiającego - odwołujący powinien kwestionować
w tym zakresie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podanego jako podstawę
odrzucenia, a nie prawidłowo zastosowanego w stosunku do ofert pozostających w
postępowaniu przepisu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej;
• naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 6 uznać należy za bezprzedmiotowe wobec braku
czynności, której zarzut naruszenia ww. przepisu może dotyczyć, czyli zawarcia
umowy w sprawie zamówienia;
• naruszenia art. 7 ust. 1 należy uznać za bezzasadne wobec braku wykazania w
postępowaniu odwoławczym naruszeń pozostałych przepisów ustawy dotyczących
kwestionowanych czynności zamawiającego;
• naruszenia art. 38 ust. 4a należy pozostawić bez rozpoznania na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp w związku z faktem rozszerzenia odwołania o zarzuty nie zwarte w
proteście.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 27 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach,
ul. Kolista 5, 40–486 Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego 10 Wojskowy
Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakłada Opieki Zdrowotnej,
ul. Powstańców Warszawy 5, 85–681 Bydgoszcz protestu z dnia 24 grudnia 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polską Grupę Farmaceutyczną S.A. w Łodzi Oddział
w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polską Grupę Farmaceutyczną
S.A. w Łodzi Oddział w Katowicach, ul. Kolista 5, 40–486 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 15.10.2008. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2008/S 200-265463
opublikowano ogłoszenie zamawiającego, Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej nr 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką w Bydgoszczy, tj. ogłoszenie o
zamówieniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy sukcesywne
produktów leczniczych na 2009 r.
W dniu 16.12.2008 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty w części
15 postępowania, tj. oferty firmy Sanofi–Aventis Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
odwołującego, tj. firmy "Polska Grupa Farmaceutyczna" S.A.
W dniu 24.12.2008 r. (pismo z dnia 22.12.2008) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A.
wniosła do zamawiającego protest na odrzucenie własnej oferty oraz czynność wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 i 3,
art. 91 ust. 1 i art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 roku Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty firmy Sanofi-Aventis Sp. z o.o.,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru własnej oferty w części 15 postępowania.
Protestujący stwierdza, iż zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty nie zawiera uzasadnienia
faktycznego i prawnego. Ponadto w uzasadnieniu protestu podniesiono, iż w ogłoszeniu o
zamówieniu, w tym w jego sekcji II " przedmiot zamówienia" części 15 zamawiający opisał
przedmiot zamówienia jako ,,Heparyny drobnocząsteczkowe". Z kolei w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stanowiących formularz cenowy w zadaniu 15 przedmiot
zamówienia określono jako Claxane, przy czym w pkt. 3.12 specyfikacji została zawarta
informacja, że zamawiający posługuje się nazwą handlową produktu leczniczego
dopuszczając w wykonaniu tego zadania preparaty równoważne.
Z kolei w rozstrzygnięciu protestu firmy Sanofi-Aventis sp. z o.o., w dniu 14.11.2008 r.
zamawiający poinformował, iż wykonawcy nie mogą składać na wykonania tego zadania
produktów równoważnych w stosunku do Claxane, a tym samym nie dopuścił do udziału w
przetarg produktu leczniczego Fragmin.
W opinii protestującego nie dopuszczenie do udziału w postępowaniu produktu leczniczego
Fragmin, który jest lekiem równoważnym w stosunku do Claxane jest naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji czyli podstawowej zasady prawa zamówień publicznych. Należy
zwrócić uwagę, że zarówno lek Claxane jak i Fragmin są produktami równoważnymi zgodnie
z ogłoszeniem zamawiającego zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o
wszczęciu procedury przetargowej na dostawę hyparyn drobnocząsteczkowych – oba
preparaty są heparyną cząsteczkową.
W związku z powyższym protestujący zakwestionował podstawę prawną odrzucenia jego
oferty, skoro zaoferowano przedmiot zamówienia zgodny z ogłoszeniem i specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Protestujący wskazał, iż podstawą prawną do takiego
działania nie mogą być nawet szacowne poglądy i rekomendacje towarzystw naukowych, na
które zamawiający powołał się w rozstrzygnięciu protestu na siwz, gdyż nie mają one
charakteru źródeł prawa powszechnie obowiązującego. Ponadto jeżeli już zamawiający
zmienia postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to również taką zmianę
winien zamieścić w ogłoszeniu o wszczęciu procedury przetargowej. W innym bowiem
przypadku dochodzi do sytuacji, że przedmiot zamówienia zawarty w ogłoszeniu o wszczęciu
postępowania jest innym niż przewidziany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Od nieuwzględnienia-oddalenia protestu wykonawcy z dnia 24.12.2008 r. (pismo z dnia
22.12.2008 r.) „Polska Grupa Farmaceutyczna” S.A. w dniu 13.01. 2009 r. (data stempla
pocztowego, pismo dat. 12.01.2008, wpływ do UZP 15.01) wniosła odwołanie.
W odwołaniu wskazano, iż do dnia jego sporządzenia odwołujący nie otrzymał jego
rozstrzygnięcia, przez co uznał go za odrzucony przez zamawiającego.
W odwołaniu powtórzono zarzuty i żądania protestu.
Dodatkowo zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ponadto wniesiono o:
• przyznanie odwołującemu od zamawiającego kosztów poniesionych w związku z
niniejszym odwołaniem.
• przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przetargowej, która znajduje się w
posiadaniu Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania powtórzono argumenty protestu. Podkreślono, iż zamawiający
pomimo dopuszczenia w postępowaniu produktów leczniczych równoważnych w stosunku
do produktu firmy Sanofi -Aventis sp. z o.o. praktycznie zabronił ich zaoferowania czym
naruszono art. 7 ust.1,art.29 ust.2 i 3 Pzp. Tej ustawy. Odwołujący podniósł, iż skoro jego
oferta spełnia wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia o
zamówieniu, a nadto jest o prawie 50 tys. zł. tańsza od oferty wybranej przez
zamawiającego, to czynność zamawiającego o jej odrzuceniu jest sprzeczna z art. 91 ust. l
ustawy.
Odnośnie naruszenia art. 38 ust. 4a Pzp odwołujący podniósł, że jeżeli intencją
zamawiającego wyrażoną w jego piśmie z dnia l4.l1.2008r. rozstrzygającym protest firmy
Sanofi -Aventis sp. z o.o. była zmiana specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
ogłoszonym przetargu, to zamawiający zgodnie z ww. przepisem powinien przekazać taką
zmianę Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Zaniechanie przez zamawiającego powyższej czynności doprowadziło – według
odwołującego – do powstania różnic pomiędzy przedmiotem zamówienia opisanym w
ogłoszeniu a przedmiotem zamówienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z korespondencją dotyczącą jej treści, ofertę
odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W świetle zebranego materiału dowodowego odwołanie nie jest zasadne i nie zasługuje na
uwzględnienie.
W trakcie przedmiotowego postępowania treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
była przedmiotem pytań i protestów ze strony wykonawców, a także odpowiedzi i wyjaśnień
oraz rozstrzygnięć protestów ze strony zamawiającego.
Między innymi w odpowiedzi z dnia 28.10.2008 r. na pytanie wykonawcy PGF Urtica Sp. z
o.o. czy zamawiający dopuści wycenę leku Fragmin w części 15 postępowania, zamawiający
poinformował, że „jeżeli proponowany lek spełnia wszystkie wymagania siwz wyrażamy
zgodę”.
Powyższa odpowiedź zamawiającego została w dniu 04.11.2008 r. oprotestowana przez
wykonawcę Sanofi-Aventis Sp. z o.o., jako dopuszczająca lek nierównoważny do
wymaganego opisem przedmiotu zamówienia preparatu Clexane.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 14.11.2008 r. zamawiający protest uwzględnił,
poinformował o anulowaniu ww. odpowiedzi i stwierdził, że „lek Fragmin nie jest w pełni
równoważny do leku Clexane”.
Powyższe rozstrzygnięcie protestu było ostatecznym, przyłączeń do protestu po
którejkolwiek ze stron nie odnotowano.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące
rzeczywistej równoważności leku Fragmin do leku Clexane, a tym samym twierdzenie, iż
oferowany produkt odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w siwz, są zarzutami
spóźnionymi. Nie rozstrzygając kwestii rzeczywistej równoważności medycznej ww.
preparatów leczniczych, bezsporne jest, iż zamawiający ostatecznie udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców i rozstrzygając ich protesty, wyraził stanowisko, iż leku Fragmin nie
dopuszcza do udziału w postępowaniu w części 15 ze względu na fakt, iż nie jest on
równoważny lekowi Clexane, co jest jednoznaczne ze stwierdzeniem, że nie odpowiada on
treści siwz i nie może stanowić wymaganego w specyfikacji przedmiotu dostawy.
Na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli również na zakres i
opis zamawianego przedmiotu, składają się wszystkie odpowiedzi, wyjaśnienia, modyfikacje
oraz rozstrzygnięcia protestów dotyczących siwz. Wykonawcy biorący udział w
postępowaniu mogą kwestionować postanowienia zamawiającego, czy szerzej jego
stanowisko w odniesieniu do wymaganego przedmiotu zamówienia, jedynie w przewidziany
ustawą sposób i w przewidzianych ustawowo terminach.
Tym samym podważanie stanowiska zamawiającego składającego się de facto na opis
przedmiotu zamówienia przy okazji kwestionowania czynności odrzucenia oferty, które
nastąpiło ze względu na niezgodność oferty z powołanym stanowiskiem, należy uznać za
spóźnione w związku z przewidzianymi w art. 180 Pzp terminami na wnoszenie protestów
dotyczących postanowień siwz.
Nie odnosząc się do zarzutów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, które z racji fazy
postępowania nie mogą być przedmiotem rozpatrywania w niniejszym postępowaniu
odwoławczym, stwierdzić należy, iż zamawiający miał prawo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy odrzucić ofertę niezgodną z wyraźnie sformułowanym przez niego, i znanym
odwołującemu, stanowiskiem w sprawie niedopuszczalności oferowania w części 15
postępowania preparatu Fragmin. Poza zakresem rozpatrywania pozostaje więc kwestia czy
dokonywane przez zamawiającego przed terminem składania ofert czynności dotyczące
przedmiotu zamówienia były dopuszczalne i zgodne z prawem.
W konsekwencji powyższego brak podstaw do zakwestionowania czynności, których
odwołanie bezpośrednio dotyczy, czyli czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru
oferty najkorzystniejszej. Za udowodniony uznano fakt, iż odwołujący złożył ofertę niezgodną
z wymaganiami zamawiającego składającymi się na szeroko rozumianą specyfikację
istotnych warunków zamówienia.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zarzuty dotyczące:
• naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 uznać należy za spóźnione jako dotyczące treści siwz;
• naruszenia art. 91 ust. 1 uznać należy za nieprzystające do stanu faktycznego
sprawy i dokonanych czynności zamawiającego - odwołujący powinien kwestionować
w tym zakresie zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podanego jako podstawę
odrzucenia, a nie prawidłowo zastosowanego w stosunku do ofert pozostających w
postępowaniu przepisu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej;
• naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 6 uznać należy za bezprzedmiotowe wobec braku
czynności, której zarzut naruszenia ww. przepisu może dotyczyć, czyli zawarcia
umowy w sprawie zamówienia;
• naruszenia art. 7 ust. 1 należy uznać za bezzasadne wobec braku wykazania w
postępowaniu odwoławczym naruszeń pozostałych przepisów ustawy dotyczących
kwestionowanych czynności zamawiającego;
• naruszenia art. 38 ust. 4a należy pozostawić bez rozpoznania na podstawie art. 191
ust. 3 Pzp w związku z faktem rozszerzenia odwołania o zarzuty nie zwarte w
proteście.
Mając powyższe na uwadze, działając na podstawie art. 191 ust.1 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Bydgoszczy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić