KIO/UZP 130/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 130/09
WYROK
z dnia 20 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk, protestu z dnia
16 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – zamówienia sektorowego na „Dostawę gazomierzy miechowych
dla Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., w latach 2009 - 2010”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 grudnia 2008 r., nr 2008/S 250 –334674.
Zamawiający w dniu 2 stycznia 2009 r. udostępnił wykonawcom specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, na swej stronie internetowej
www.psgaz.pl.
Pismem z dnia 16 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej
dacie) Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł protest
na postanowienia SIWZ, tj.:
1) punkt 13 ppkt 4 w związku z punktem 14 ppkt 3 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako ,,J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości gazomierzy",
2) punkt 13 ppkt 5 w związku z punktem 14 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „K -wskaźnik odnośnie stabilności charakterystyki
metrologicznej",
3) punkt 13 ppkt 6 w związku z punktem 14 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „L -wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych",
4) punkt 13 ppkt 7 w związku z punktem 14 ppkt 6 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierzy",
5) postanowienie w rozdziale III punkcie 12 ppkt 3 SIWZ o treści „Przekazane
Zamawiającemu gazomierze zostaną poddane próbie antywłamaniowej, na
okoliczność oceny wymogu zawartego w pkt 13 ppkt 1 niniejszego działu i
kryterium: ocena techniczna, w związku z czym, mogą ulec uszkodzeniu" w
związku z punktem 13 ppkt. 1 i punktem 14 ppkt 1 w rozdziale III SIWZ oraz
punktem 2 lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej wskaźnika „G".
Jednocześnie oprotestowanym postanowieniom SIWZ zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
polegające na żądaniu przez Zamawiającego, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niż określone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006;
2) art. 29 ust 1, art. 36 ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp, polegające na
opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uzależnieniu przyznania punktów w
ramach kryterium „J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą okres
badania trwałości gazomierzy" od samego przedłużenia badania ponad
wymagane normą, bez względu na to, czy badanie to potwierdziło, że również w
wydłużonym czasie badania gazomierz wykazywał się wymaganą trwałością;
4) art. 7 ust. 1 art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp polegające na
nieokreśleniu częstotliwości i metodologii badań trwałości gazomierzy trwających
dłużej niż 5000 godzin;
5) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp
poprzez ocenę spełniania wymogu określonego w punkcie 13 ppkt 1 w rozdziale
III SIWZ (posiadanie skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowę liczydła) na podstawie
próby antywłamaniowej oraz nieokreślenie sposobu, w jaki zostanie dokonana
ocena spełniania tego wymogu.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w kwestionowanym zakresie.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.:
1) w zakresie zarzutu 1, iż zgodnie z treścią punktu 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ
Zamawiający wymaga, by wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN
1359:2004/A1:2006). Natomiast w punkcie 13 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ
sformułował wymóg posiadania przez Wykonawcę badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni
objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax wg pkt
7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006. Wykazanie się przez wykonawcę posiadaniem
przedmiotowych badań skutkuje przyznaniem ofercie odpowiednio 15 i 10 punktów
(rozdział XIII pkt 2 lit. b) SIWZ w części dotyczącej wskaźników „J” i „K").
Nadto podkreślił, iż „norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 przenosi normę
europejską EN 1359:1998/A1:2006, która z kolei została opracowana przez
Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) zgodnie z dyrektywą 2004/22/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów
pomiarowych (Dz.U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.), zwana dyrektywą 2004/22/WE
lub dyrektywą MlD, a celem której jest urzeczywistnianie swobody przepływu towarów
na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku wewnętrznego. Przedmiotowa dyrektywa –
jak podkreślił Odwołujący - należy do dyrektyw tzw. nowego podejścia, które nie
stanowią harmonizacji minimalnej, co oznacza, że „nie upoważniają państw do
wprowadzenia dalej idących wymogów, gdyż w ten sposób państwa ograniczałyby
liberalizację przepływu towarów”.
Wskazał, iż art. 30 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a
szczególny charakter dyrektywy MlD powoduje, iż nie można przyjąć, że norma PN-
EN 1359:2004/A1:2006 ma charakter wyłącznie pomocniczy. Zamawiający w
przypadku zamówienia na dostawy produktów, do których stosuje się tę normę, nie
jest zatem uprawniony do żądania, by przedmiot zamówienia spełniał wyższe
parametry niż przewidziane normą. Zgodnie z punktem 7.1.2.2. przedmiotowej normy
(PN-EN 1359:2004/A1:2006) badanie trwałości przeprowadza się przez 5000 godzin.
Jeżeli po przeprowadzeniu takiego badania, gazomierze spełniają kryteria określone
w załączniku MI-002 dyrektywy MID (błąd wskazań i zmiana wyniku pomiaru), to tym
samym spełniają podstawowe wymogi określone dyrektywą i mogą być przedmiotem
obrotu, a zamawiający nie może żądać przeprowadzenia dalej idących badań.
Dlatego też wymogi Zamawiającego określone w punkcie 13 ppkt 4 i ppkt 5 w
rozdziale III SIWZ stwarzają bariery w swobodnym przepływie przyrządów
pomiarowych na terenie Unii Europejskiej i dyskryminują wykonawców, którzy oferują
gazomierze spełniające wyłącznie wymogi zasadnicze określone w dyrektywie MlD i
normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Niespełnienie kwestionowanych wymogów SIWZ
skutkuje nieuzyskaniem przez ofertę punktów w ramach kryteriów „J" i „K", a wagę
których Zamawiający określił na 25% z punktów możliwych do uzyskania, co
powoduje, iż wykonawcy oferujący gazomierze spełniające podstawowe wymagania
określone dyrektywą MID i normą PN-EN l359:2004/A1:2006, ale nie legitymujący się
badaniami trwałości w okresie dłuższym niż 5000 godzin, są z góry skazani na
przegranie przetargu. Powyższe premiuje wykonawców, którzy dłużej funkcjonują na
rynku.
2) W zakresie zarzutu 2 - Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 -7 w rozdziale III SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części zamówienia" wskazał, iż
wymagania techniczne i jakościowe dotyczące przedmiotu dostawy, a niezbędne do
dokonania oceny ofert stanowią wymienione tam „badania" (ppkt 4-7), na
potwierdzenie których należy złożyć wyniki przedmiotowych badań.
Z treści wskazanych postanowień SIWZ nie wynika jednoznacznie, czy
określają one wymagania, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, czy też
kryteria oceny ofert, a pojęcia te są pojęciami różnymi.
Kwestionowane wymagania zostały określone przez Zamawiającego w
Rozdziale III SIWZ pod tytułem "Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części
zamówienia", co mogłoby sugerować, że są to wymagania, których niespełnienie
powinno skutkować odrzuceniem oferty, a faktycznie są one niezbędne wyłącznie do
dokonania oceny w kryterium „Ocena techniczna”, a ich niespełnienie nie powoduje
odrzucenia oferty.
Nadto podkreślił, że Zamawiający nie określił parametrów technicznych,
których spełnianie będzie oceniał celem ustalenia, czy oferowana dostawa
odpowiada wymogom określonym w SIWZ. Z literalnego brzmienia SIWZ wynika
natomiast, iż wymogiem takim jest przeprowadzenie badania na okoliczności
wskazane w punkcie 13 ppkt. 4 -7, a nie charakteryzowanie się przez przedmiot
dostawy określonymi właściwościami. Zdaniem Odwołującego ocena ofert w zakresie
oceny technicznej powinna być dokonana z zastosowaniem parametrów
technicznych, które powinny być określone w postaci parametrów granicznych, tym
samym przedmiotem oceny powinno być zaoferowanie produktu o wyższych
parametrach niż parametry graniczne. Zamawiający powinien był określić co najmniej
minimalne parametry, przy czym nie mogą one być wyższe niż określone stosowną
normą, a ich brak uniemożliwia poprawne skonstruowanie oferty.
Zwrócił także uwagę na niejasną redakcję punktu 13 ppkt 4 w rozdziale III
SIWZ, tj. zdanie „Badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości", z treści którego nie wynika, czy wydłużony ma być okres badania
trwałości, czy też trwałość gazomierzy.
Podobny zarzut sformułował pod adresem punktu 2 lit. b) w rozdziale XIII
SIWZ, z którego nie wynika, czy kryterium określone symbolem ,,J" stanowi
wydłużenie okresu badania trwałości gazomierzy, czy też wydłużenie trwałości.
Tym samym uznał, iż SIWZ nie jest precyzyjna i czytelna.
3) W zakresie zarzutu 3 – Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z dyrektywą MID trwałość
gazomierzy określana jest przy użyciu dwóch wskaźników: zmiany wyniku pomiaru po
badaniu trwałościowym, w porównaniu do wyników początkowych oraz błędu
wskazań po badaniu trwałościowym.
Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ wymaga, aby
wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN l 359:2004/A1:2006), a za samo
przedłużenie tego badania i bez względu na jego wynik – zgodnie z punktem 2 lit. b)
w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -
wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą okres badania trwałości gazomierzy"
– będzie przyznawał punkty. Jednocześnie nie określił w jaki sposób ma zostać
ustalona trwałość gazomierzy podczas badania trwającego dłużej niż 5000 godzin, co
nie gwarantuje zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż
premiuje wykonawców, którzy wydłużyli okres badania trwałości, nawet jeżeli badanie
w wydłużonym okresie nie potwierdziło trwałości.
4) W zakresie zarzutu 4 - Odwołujący podniósł m.in., iż Zamawiający w punkcie 13 ppkt
5 w rozdziale III SIWZ wymaga posiadania przez Wykonawcę badania odnośnie
stabilności charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie
strumieni objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax
wg pkt 7.1.2 PN-EN l359:2004/A1:2006).
Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga, by okres badania trwałości wynosił 5000
godzin i dla tego właśnie okresu szczegółowo określa parametry przeprowadzania
badania, w tym częstotliwość, z jaką w czasie trwania badania mają być
przeprowadzane pomiary trwałości. Natomiast norma ta nie reguluje częstotliwości i
metodologii badań trwających dłużej niż 5000 godzin. Nie uczynił tego również
Zamawiający mimo, że w innym przypadku szczegółowo określa metodologię
przeprowadzenia żądanego badania.
Tak więc może okazać się, że wykonawcy przedstawią wyniki badania
trwałości powyżej 5000 godzin przeprowadzane z zastosowaniem różnych
metodologii badawczych, powodując nieporównywalność ofert w kryterium „K".
5) W zakresie zarzutu 5 – Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia o skutecznym zabezpieczeniu antywłamaniowym
oferowanych urządzeń, a ich oceny miano dokonać poprzez poddanie gazomierzy
odpowiedniej próbie przez Zamawiającego. Tymczasem postanowienia SIWZ nie
wskazują jak zostanie dokonana próba, kto ją wykona oraz wedle jakich kryteriów
zostanie dokonana ocena.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu 5, tj. żądania zmiany zapisów SIWZ
dotyczących oceny wymogu posiadania skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowę liczydła. W pozostałym zakresie
(czterech zarzutów) protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia
opisał w sposób precyzyjny i jednoznaczny oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp (art. 29
ust.1, art. 25, art. 30, art. 36 ust.1 pkt 3 i 13). Prawidłowo określił wymagania dotyczące
przedmiotu dostawy oraz kryteria, określając dodatkowo - w sposób zgodny z prawem -
wymagania w stosunku do gazomierzy, przy czym przekraczające parametry wyrażone w
normach i przepisach, co miało m.in. na celu należyte zabezpieczenie jego interesów
finansowych.
W odpowiedzi na zarzut 1 Zamawiający wskazał, iż zapisy SIWZ są zgodne z
obowiązującymi przepisami i mają na celu zagwarantowanie dostawy gazomierzy, które
spełniają wymagania metrologiczne w 10-letnim okresie ważności cech legalizacyjnych
gazomierzy. Nadto dodał, iż gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5000 godzin
odmierza objętość równą 30 000 m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na
instalacji gazowej, czyli poniżej 10 letniego okresu legalizacji. Przedmiotowe gazomierze
podlegają ponownej legalizacji na kolejne 10 lat, co oznacza, iż gazomierz po pomyślnym
przejściu ponownej legalizacji może być eksploatowany przez 20 lat.
Tak więc spełnienie wymagań trwałości określonych w PN-EN 1359:2004/A1:2006 w
badaniu trwającym ponad 5000 godzin jest istotne z punktu widzenia nie tylko korzyści
ekonomicznej Zamawiającego, ale i gwarantuje dokładność rozliczeń zużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy. Tak więc jest istotne także z punktu
widzenia odbiorcy.
Punktowane będą badania poświadczające, że gazomierze spełniają wymagania określone
w pkt. 7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006 dla czasu badania ponad 5000 godzin, co zostało
jednoznacznie opisane w SIWZ raz. XIII, pkt. 2. wskaźnik „J”, a wymóg ten nie jest
obligatoryjny.
Nadto dodał, iż punkty za wydłużenie ponad wymagany normą PN-EN
1359:2004/A1:2006 okresu badania trwałości, będą przyznawane za spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.1.2 normy, co wykonawca zobowiązany jest potwierdzić wynikami
badań. Premiowana będzie najkorzystniejsza zmiana wartości błędów wskazań po badaniu
trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin.
Przedmiotowe kryterium podyktowane jest interesem odbiorców gazu. Dlatego też
premiowane będą gazomierze o najlepszej stabilności charakterystyki metrologicznej, co w
trakcie użytkowania gazomierzy zapewni możliwie najlepszą dokładność rozliczeń za zużyty
gaz, a jednocześnie jest ekonomicznie korzystne dla Zamawiającego. Wymóg ten także nie
jest obligatoryjny.
Równie istotne jest dla Zamawiającego wyeliminowanie stosowania przez
nieuczciwych odbiorców gazu, magnesów neodymowych, które zakłócają pracę gazomierzy i
nakładają na Zamawiającego konieczność podejmowania działań, które wyeliminują tego
typu procedery. Dlatego też jednym z kryteriów oceny technicznej podlegających punktacji
jest odporność gazomierza na działanie magnesów neodymowych, co powinno być
potwierdzone określonymi badaniami (wskaźnik „L”). Dlatego też Zamawiający określił
dodatkowe cechy gazomierza, które nie występują w normach i przepisach prawnych, a mają
istotne znaczenia ekonomiczne, tj. wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych (wskaźnik na działanie silnego pola magnetycznego). Kwestionowane zapisy
SIWZ mają ekonomiczne znaczenie dla Zmawiającego, a wymóg w tym zakresie nie jest
obligatoryjny.
Nadto podkreślił, iż gazomierze miechowe, są montowane w miejscach, gdzie są
narażone na działanie niekorzystnych warunków atmosferycznych (na zewnątrz budynków, a
więc w temperaturach otoczenia poniżej -5 C° zim ą i powyżej +35 Cº latem, tj. w zakresie
temperatur odbiegającym od minimalnych wymagań określonych normą PN-EN
1359:2004/A1:2006). Przedmiotowa norma dopuszcza możliwość deklaracji przez
producentów gazomierzy szerszego zakresu temperatury otoczenia z zastrzeżeniem, że
gazomierz powinien spełniać obowiązujące wymagania dla szerszego zakresu temperatur.
Tak więc przyznanie punktów za spełnienie wymogów normy w zakresie temperatury
otoczenia i temperatury gazu poniżej -20 C° i powy żej +40 C° jest istotne z punktu widzenia
aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza, a wymóg ten nie jest obligatoryjny.
Dodatkowo Zamawiający podniósł:
1) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2, iż Odwołujący nie rozróżnia warunków
udziału w postępowaniu od wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia. Art. 36
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy warunków udziału w postępowaniu, tym samym
przepis ten w żaden sposób nie dotyczy wymagań w zakresie przedmiotu
zamówienia. Tymczasem Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
wskazał wymagania minimalne, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty,
natomiast wymagania służące ocenie w kryterium „Ocena techniczna” nie skutkują
odrzuceniem oferty, a jedynie ewentualnym brakiem punktów w tym kryterium.
2) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał, iż w rozdziale
XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -wskaźnik
wydłużenia, ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy"
przyznaje on dodatkowe punkty w ocenie technicznej za wydłużenie ponad
wymagany normą okresu badania trwałości gazomierzy, a zastosowany wzór i opis
sposobu oceny precyzyjnie określają w jaki sposób będą przyznawane punkty
wykonawcom. Trwałość gazomierzy musi być wykazana i udokumentowana, poprzez
wyniki badań dostarczone przez Wykonawcę, które następnie będą podstawą do
oceny pozostałych ofert w tym kryterium (waga wskaźnika -15 pkt), czyli punkty będą
przyznawane za wydłużony okres trwałości gazomierzy a nie badań.
3) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4 Zamawiający wskazał, iż w rozdziale
III SIWZ pkt 13, ppkt 4 oraz pkt 14, ppkt 3, jednoznacznie określają, że
przedmiotowe badania należy przeprowadzić zgodnie z „PN-EN 1359:2004/A1:2006
pkt.7.1.2 Trwałość”, a metodologia tego badania określona jest w pkt.7.1.2.2 ww.
normy i ma zastosowanie również przy badaniu trwałości w czasie ponad 5000
godzin przy Qmax.
Pismem z dnia 2 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 lutego 2009 r.,
Odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w
proteście. Dodatkowo podkreślił, iż stanowisko Zamawiającego nie może znaleźć
zastosowania do wyrobów objętych harmonizacją na podstawie dyrektyw nowego podejścia,
gdyż celem dyrektywy MID, a więc również dyrektywy nowego podejścia, jest
urzeczywistnianie przepływu towarów na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku
wewnętrznego. Przedstawił orzeczenia ETS, które zapadły w sprawach dotyczących
swobodnego przepływu towarów oraz podniósł, iż celowym byłoby rozważenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą możliwości wystąpienia do Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości na podstawie art. 234 Traktatu rzymskiego o dokonanie wykładni
postanowień dyrektywy MID.
Pismem z dnia 6 lutego 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz uwzględnienie w kosztach postępowania odwoławczego
kosztów Zamawiającego dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo podniósł, iż
wywód oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo ETS-u nie dotyczą przedmiotu sporu, ale
obowiązków Państwa Członkowskiego w zakresie ustanawiania przepisów krajowych w
sposób zgodny z dyrektywami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący nieuprawnionego żądania, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niż określone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w sposób
szczegółowy opisał przedmiot zamówienia wskazując m.in. normę (norma PN-EN
1359:2004/A1:2006), jakiej muszą odpowiadać fabrycznie nowe gazomierze miechowe.
Nadto w pkt. 11 zamieścił wymagania techniczne i jakościowe w stosunku do
przedmiotu dostawy, niespełnienie których spowoduje odrzucenie oferty. Natomiast w pkt. 13
zawarł postanowienia dotyczące wymagań technicznych i jakościowych w stosunku do
przedmiotowych gazomierzy, które – jak wskazał – są niezbędne do dokonania oceny oferty
w kryterium „ocena techniczna”, jednak ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
Niewątpliwie art. 30 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek określenia
przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. „Odwołanie do norm
europejskich, wprowadzonych do polskiego systemu prawa przez przyjęcie Polskich Norm
przenoszących normy europejskie (...), jest wyrazem równego traktowania wykonawców z
różnych państw członkowskich, (...) a dyrektywy tzw. nowego podejścia określają
podstawowe wymogi danego produktu. (...) Towary wyprodukowane zgodnie z normami są
uznane za spełniające wymogi tych dyrektyw” (M.Stachowiak, Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 154).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał obligatoryjnego spełnienia przez
wykonawców jedynie wymogów postawionych w rozdziale III SIWZ, pkt 13, a więc aby
oferowane gazomierze odpowiadały wymogom wynikającym z normy PN-EN
1359:2004/A1:2006, tym samym były zgodne z dyrektywą 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, zwaną
dalej „dyrektywą MID”. Dopiero naruszenie powyższych przepisów, a więc naruszenie
standardów i norm europejskich w określeniu przedmiotu zamówienia, mogłoby zostać
potraktowane jako ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Tymczasem taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie miała miejsca. Każdy z potencjalnych wykonawców zobowiązany został do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów technicznych i jakościowych,
odpowiadających m.in. normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Nie do przyjęcia jest więc
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający utrudnia wprowadzenie na rynek towarów
oznaczonych znakiem „CE”. Bezspornym jest bowiem, iż każdy wykonawca, który spełnia
wymogi normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 może wziąć udział w postępowaniu o udzielnie
przedmiotowego zamówienia.
Wymagania dodatkowe (postawione przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ, pkt
13) również nie eliminują żadnego z potencjalnych wykonawców, gdyż ich niespełnienie nie
powoduje odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wyników żądanych badań (w
kryterium „J”, „K”, „L” i „M”), przekraczających obowiązującą normę, a konsekwencją ich
braku jest jedynie nie uzyskanie punktów w określonych kryteriach.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący powołuje się jedynie na
przepisy dotyczące obowiązków Państw Członkowskich w zakresie ustanawiania przepisów
krajowych w sposób zgodny z dyrektywami, a powołane orzeczenie z dnia 14 czerwca 2007
r. w sprawie C-6/05 Medipac faktycznie dotyczy sytuacji, w której oferta określonego
wykonawcy została odrzucona ze względu na braki techniczne, mimo iż kwestionowany
wyrób posiadał oznaczenie „CE”, a tym samym był zgodny z normami i dyrektywami.
W sposób nieuprawniony powołano także art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych. Nie doszło bowiem do naruszenia i tego przepisu. Z ust. 5 tego przepisu
wynika, iż Zamawiający nie może odrzucić oferty, która jest zgodna z normą krajową
przenoszącą normę europejską. Tak więc w oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż
powołane przepisy nie mają zastosowania do stanu faktycznego, będącego przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie odrzuca ofert wykonawców spełniających
normą krajową przenoszącą normę europejską. Bezspornym jest, iż ich urządzenia mogą
być przedmiotem obrotu. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 stawia producentom urządzeń
jedynie wymagania zasadnicze, a więc dotyczące wyłącznie niektórych zagadnień.
Zagadnienia te ograniczone są do niezbędnego minimum. Celem wprowadzenia norm nie
jest obniżanie jakości oferowanych urządzeń. Zamawiający może więc dokonywać
wartościowania produktów. Natomiast dopiero obniżanie norm nie służy konkurencji wśród
wykonawców.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iż Zamawiający mógł żądać od wykonawców
spełnienia dodatkowych wymogów technicznych i jakościowych, które nie skutkowały
odrzuceniem oferty, jednak miały dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia
ekonomicznego, jak i odbiorców gazu. Jedynym negatywnym skutkiem dla wykonawców,
którzy nie przedłożą wymaganych dodatkowo badań, będzie bowiem brak punktów w
określonym kryterium. Z ugruntowanego już orzecznictwa KIO wynika, iż Zamawiający ma
prawo żądać wyższych parametrów niż przewidywane normą, jeżeli uzna to za
uzasadnione, zwłaszcza – jak ma to miejsce w tym przypadku - że niespełnienie tych
wyższych wymagań nie powoduje odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zarzut 2 polegający na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów
oceny ofert nie potwierdził się.
Z analizy treści SIWZ, a w szczególności rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdziału XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)” wynika, iż SIWZ została
sporządzona w sposób prawidłowy, przejrzysty i czytelny. Niewątpliwie SIWZ należy czytać
w całości. Tymczasem Zamawiający prawidłowo wyodrębnił stawiane wykonawcom
wymagania oraz kryteria, na podstawie których będzie przyznawał punkty. Powstałe
wątpliwości należy na bieżąco wyjaśniać, poprzez występowanie do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak Odwołujący nie uczynił.
W zakresie zarzutu 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w
rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące
wymagań technicznych i jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z
zadań, które – jak wskazał – są niezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena
techniczna”, zaznaczając jednocześnie, że ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 4 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN 1359:2004, ze zmianą w
PN-EN 1359:2004/A1:2006), wykonane przez niezależną jednostkę badawczą akredytowaną
we właściwym zakresie” (s. 8 SIWZ). Dodatkowo wskazał, iż na potwierdzenie, że oferowane
gazomierze spełniają wymagania techniczne i jakościowe, należy przedłożyć - zgodnie z pkt
14 ppkt 3 wyniki przedmiotowych badań (s. 9 SIWZ).
Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” zamieścił postanowienie, iż ocena wskaźnika „J – wskaźnik wydłużenia,
ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy” zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę badań (s. 22 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uzależnienie przyznania punktów w
przedmiotowym kryterium od samego przedłożenia badania ponad wymagane normą, bez
względu na to, czy badanie to potwierdzi, że również w wydłużonym czasie badania
gazomierz wykazywał się wymaganą trwałością.
Izba ustaliła, iż rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w
sprawie prawnej kontroli metrologicznej urządzeń pomiarowych (Dz. U. z 14 stycznia 2008 r.,
Nr 5, poz. 29) przewiduje, iż okres ważności przyrządów podlegających legalizacji, w tym
gazomierzy miechowych, wynosi 10 lat zarówno w przypadku legalizacji pierwotnej i
jednostkowej, jak również w przypadku legalizacji ponownej, a legalizacja jest dokonywana
w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami określającymi zakres, tryb, sposoby oraz
metody przeprowadzania badań. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 określa wymogi dla
próby dokonywanej „przez 5 000 h”. Jak podniósł Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, „gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5 000 h odmierza objętość 30 000
m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na instalacji gazowej, czyli poniżej 10
letniego okresu legalizacji”. Skoro więc obowiązujące przepisy pozwalają na ponowną
legalizację gazomierzy miechowych, konsekwencją powyższego jest możliwość eksploatacji
przedmiotowych gazomierzy przez okres 20 lat. Dlatego też Zamawiający powołał normę
PN-EN 1359:2004/A1:2006 (p.7.1.2 normy) wskazując, iż badanie trwałości gazomierzy
winna być dokonana m.in. z zachowaniem wymagań, metod oraz w sposób określony w
przedmiotowej normie.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki ma zostać ustalona trwałość gazomierzy, gdyż, jak już wyżej
wskazano, Zamawiający na stronie 23 SIWZ w opisie dotyczącym „J- wskaźnika wydłużenia
(...) okresu trwałości gazomierzy” w sposób jednoznaczny wskazał przedmiotową normę jako
podstawę przeprowadzenia żądanych badań oraz dookreślił – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – iż ocena wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy
udokumentowanych i dostarczonych przez wykonawcę badań, a nie samego faktu ich
wykonania. Nie będzie więc premiowane samo badanie, tj. takie, które mimo wykonania nie
potwierdziło wydłużonego okresu trwałości gazomierzy. Kwestionowany wskaźnik będzie
bowiem wyliczony jedynie w oparciu o wykazaną i udokumentowaną trwałość. Natomiast
wydłużenie trwałości gazomierzy w stosunku do wymogów normy PN-EN
1359:2004/A1:2006 spowodowane jest – jak oświadczył Zamawiający – istotnymi dla niego
korzyściami ekonomicznymi, jak również gwarancją dokładnych rozliczeń zużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy.
Tym samym należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób prawidłowy opisał
kryterium „J -wskaźnik wydłużenia (...) okresu trwałości gazomierzy”.
W zakresie zarzutu 4 Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące wymagań technicznych i
jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z zadań, które – jak wskazał –
są niezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena techniczna”, przy czym ich
niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 5 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni objętości od
0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 h przy Qmax wg pkt 7.1.2 normy PN-EN
1359:2004 ze zmianą w PN-EN 1359:2004/A1:2006” (s. 8 SIWZ). Na potwierdzenie, że
oferowane gazomierze spełniają wymagania techniczne i jakościowe, zażądał przedłożenia -
zgodnie z pkt 14 ppkt 4 - wyników badań dla danego gazomierza odnośnie zmiany wartości
błędów w stosunku do odpowiednich wartości początkowych podczas badania trwałości we
wskazanych zakresach objętości przez co najmniej 5000 godzin (s. 9 SIWZ). Natomiast w
rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium „ocena
techniczna” wskazał, iż ocena wskaźnika „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcę wyników badań (s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga
jedynie by okres badania trwałości wynosił 5 000 godzin i tylko dla takiego okresu
szczegółowo określono parametry przeprowadzenia badania. Brak jest określenia w normie
częstotliwości i metodologii badań trwałości trwających dłużej niż 5 000 godzin. Tak więc
przedmiotowe dane Zamawiający powinien był określić w SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, określając kryterium „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości (...)” w sposób jednoznaczny i nie
budzący żadnych wątpliwości wskazał, iż „ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę wyników badań” i wyliczona według
zamieszczonego w tym kryterium wzoru. Izba także ustaliła - na podstawie analizy treści
SIWZ - iż Zamawiający w rozdziale III pkt 13, ppkt 5 i pkt 14, ppkt 6 podał, iż żądane
badania mają być przeprowadzone „wg pkt 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006”.
Powyższe oznacza, że do przeprowadzenia tego rodzaju badań (badań odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości) należy zastosować metodologie
badawcze, które mają zastosowanie do badań, w którym okres trwałości wynosi 5 000
godzin. Tym samym zarzut ewentualnej nieporównywalności ofert ze względu na różne
metody badawcze nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający wskazał jako punkt
wyjścia do przeprowadzanych badań normę PN-EN 1359:2004/A1:2006, zawierającą
dopuszczalne metody badawcze, niewątpliwie w ten właśnie sposób określił metodę, która
powinna być zastosowana przy uzyskaniu żądanych badań. Również i w tym przypadku,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy określił
kryterium „K-(...)”, zwłaszcza że premiując najkorzystniejszą zmianę wartości błędów
wskazań po badaniu trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin, kierował się nie tylko
własnym interesem ekonomicznym, co jest również istotne, ale także interesem swoich
klientów (odbiorców gazu).
Nie potwierdziły się także zarzuty pod adresem kryterium „L” i „M”, co do
których – jak podniósł Odwołujący na rozprawie – kwestionuje jedynie nieprecyzyjność
postanowień SIWZ dotyczących przedmiotowych kryteriów.
W zakresie kryterium „L” Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt 13,
ppkt 6 zażądał od wykonawców „Badania odnośnie stabilności odporności każdego typu
gazomierza na działanie magnesów neodymowych przeprowadzone przez niezależne
laboratorium akredytowane we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ), na potwierdzenie których,
należy przedłożyć - zgodnie z pkt 14 ppkt 5 - wyniki badań dla danego typu gazomierzy
potwierdzające jego odporność na działanie magnesów neodymowych (s. 9 SIWZ).
Natomiast w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” wskazał, iż ocena wskaźnika „L -wskaźnik odporności gazomierza na
działanie magnesów neodymowych” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcę wyników badań (s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wprowadzenie tego kryterium, mimo iż tego
rodzaju badanie nie jest opisane w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006 ani w dyrektywach
europejskich.
Niewątpliwie należy stwierdzić, iż na rynku polskim dość częstym zjawiskiem jest
ingerencja w gazomierze nieuczciwych odbiorców. W takich sytuacjach, na skutek
zastosowania powszechnie dostępnych magnesów neodymowych, dochodzi do zakłócenia
pracy gazomierzy. Dlatego też uzasadnionym jest zastosowanie dodatkowego kryterium,
które pozwoli Zamawiającemu na przyznanie dodatkowych punktów tym wykonawcom,
którzy istotnie oferują gazomierze odporne na ten proceder, na skutek którego Zamawiający
ponosi znaczne straty finansowe. Zdaniem Izby Zamawiający, wobec braku normy, na tego
rodzaju odporności gazomierzy, w sposób prawidłowy i szczegółowy opisał, nie tylko jaki
dokument należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia tego wymogu, ale także co tego
rodzaju badania powinny przedstawiać, za pomocą jakiej metody powinny być dokonane, jak
również określił kiedy przedłożone badania uzna za pozytywne. Tak więc Izba uznała, iż brak
jest podstaw do stwierdzenia, iż kwestionowane kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych” nie zostało opisane w sposób
wystarczający i prawidłowy, a co za tym idzie w sposób pozwalający na prawidłowe
przygotowanie oferty.
W zakresie kryterium „M” Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt
13, ppkt 7 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie błędów wskazań
gazomierza w deklarowanym przez producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu
(p.7.1.3 normy PN-EN 1359:2004 ze zmianą w PN-EN 1359:2004/A1:2006) wykonane przez
niezależną jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ).
Natomiast na potwierdzenie, że oferowane gazomierze spełniają wymagania techniczne i
jakościowe, przedłożenia - zgodnie z pkt 14 ppkt 6 - wyników badań dla danego typu
odnośnie błędów wskazań gazomierza w deklarowanym zakresie temperatury otoczenia i
gazu (s. 10 SIWZ). Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w
kryterium „ocena techniczna” dodał, iż ocena wskaźnika „M -wskaźnik wpływu temperatury
otoczenia na błędy wskazań gazomierzy” zostanie dokonana na podstawie analizy
dostarczonych przez wykonawcę wyników badań (s. 24 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowania zawarte także w
tym kryterium, konsekwencją czego jest nieczytelność SIWZ.
Zdaniem Izby i w tym kryterium Zamawiający, stawiając wykonawcom żądanie
przedłożenia badania odnośnie błędów wskazań gazomierza w deklarowanym przez
producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu, wskazał normę PN-EN
1359:2004/A1:2006, jako tę normę, w oparciu o którą należy przeprowadzić przedmiotowe
badania (p.7.1.3 normy), czyli określił metodę badawczą. Nadto doprecyzowując, iż ocena
wskaźnika w kryterium „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierza” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę
badań i ponownie podkreślając, iż wykonawca powinien wykazać spełnianie przez dany
gazomierz wymogów „z pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 w zakresie temperatury
otoczenia i gazu poniżej -20°C i powy żej +40°C”. Bior ąc pod uwagę fakt, iż gazomierze
montowane są w miejscach narażonych na działanie niekorzystnych i intensywnych działań
atmosferycznych, a więc w warunkach, które niejednokrotnie odbiegają od minimalnych
wymagań określonych w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, stwierdzić należy, iż istotnie
wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązanie (kryterium) leży nie tylko w jego interesie,
ale i interesie odbiorców gazu.
A ponieważ wymogi dodatkowe oceniane w kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych”, jak i kryterium „M -wskaźnik wpływu
temperatury otoczenia na błędy wskazań gazomierzy”, nie powodują odrzucenia oferty w
przypadku nie przedłożenia żądanych w tych kryteriach badań, a ocena także w tych
kryteriach zostanie dokonana w oparciu o wyniki badań, a nie fakt przeprowadzenia badań,
co niewątpliwie wynika z SIWZ stwierdzić należy, że kryteria te sformułowano w sposób
jasny i czytelny i brak jest podstaw do ich korygowania.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 lutego 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Pomorską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk, protestu z dnia
16 stycznia 2009 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Elektrometal S.A. z siedzibą
w Cieszynie, ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, ul. Stawowa 71,
43-400 Cieszyn na rzecz Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdańsku, ul. Wałowa 41/43, 80-858 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie,
ul. Stawowa 71, 43-400 Cieszyn.
U z a s a d n i e n i e
Pomorska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego – zamówienia sektorowego na „Dostawę gazomierzy miechowych
dla Pomorskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o., w latach 2009 - 2010”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 25 grudnia 2008 r., nr 2008/S 250 –334674.
Zamawiający w dniu 2 stycznia 2009 r. udostępnił wykonawcom specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zwaną dalej „SIWZ”, na swej stronie internetowej
www.psgaz.pl.
Pismem z dnia 16 stycznia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego faksem w tej samej
dacie) Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł protest
na postanowienia SIWZ, tj.:
1) punkt 13 ppkt 4 w związku z punktem 14 ppkt 3 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako ,,J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości gazomierzy",
2) punkt 13 ppkt 5 w związku z punktem 14 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „K -wskaźnik odnośnie stabilności charakterystyki
metrologicznej",
3) punkt 13 ppkt 6 w związku z punktem 14 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „L -wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych",
4) punkt 13 ppkt 7 w związku z punktem 14 ppkt 6 w rozdziale III SIWZ oraz punkt 2
lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert
określonego jako „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierzy",
5) postanowienie w rozdziale III punkcie 12 ppkt 3 SIWZ o treści „Przekazane
Zamawiającemu gazomierze zostaną poddane próbie antywłamaniowej, na
okoliczność oceny wymogu zawartego w pkt 13 ppkt 1 niniejszego działu i
kryterium: ocena techniczna, w związku z czym, mogą ulec uszkodzeniu" w
związku z punktem 13 ppkt. 1 i punktem 14 ppkt 1 w rozdziale III SIWZ oraz
punktem 2 lit. b) w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej wskaźnika „G".
Jednocześnie oprotestowanym postanowieniom SIWZ zarzucił naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy
2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w
sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,
polegające na żądaniu przez Zamawiającego, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niż określone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006;
2) art. 29 ust 1, art. 36 ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp, polegające na
opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny;
3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na uzależnieniu przyznania punktów w
ramach kryterium „J -wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą okres
badania trwałości gazomierzy" od samego przedłużenia badania ponad
wymagane normą, bez względu na to, czy badanie to potwierdziło, że również w
wydłużonym czasie badania gazomierz wykazywał się wymaganą trwałością;
4) art. 7 ust. 1 art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp polegające na
nieokreśleniu częstotliwości i metodologii badań trwałości gazomierzy trwających
dłużej niż 5000 godzin;
5) art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1, art. 36. ust. 1, pkt 3, 5 i 13 oraz art. 25 ustawy Pzp
poprzez ocenę spełniania wymogu określonego w punkcie 13 ppkt 1 w rozdziale
III SIWZ (posiadanie skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowę liczydła) na podstawie
próby antywłamaniowej oraz nieokreślenie sposobu, w jaki zostanie dokonana
ocena spełniania tego wymogu.
Odwołujący wniósł o zmianę SIWZ w kwestionowanym zakresie.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in.:
1) w zakresie zarzutu 1, iż zgodnie z treścią punktu 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ
Zamawiający wymaga, by wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN
1359:2004/A1:2006). Natomiast w punkcie 13 ppkt 5 w rozdziale III SIWZ
sformułował wymóg posiadania przez Wykonawcę badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni
objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax wg pkt
7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006. Wykazanie się przez wykonawcę posiadaniem
przedmiotowych badań skutkuje przyznaniem ofercie odpowiednio 15 i 10 punktów
(rozdział XIII pkt 2 lit. b) SIWZ w części dotyczącej wskaźników „J” i „K").
Nadto podkreślił, iż „norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 przenosi normę
europejską EN 1359:1998/A1:2006, która z kolei została opracowana przez
Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) zgodnie z dyrektywą 2004/22/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów
pomiarowych (Dz.U. UE z dnia 30 kwietnia 2004 r.), zwana dyrektywą 2004/22/WE
lub dyrektywą MlD, a celem której jest urzeczywistnianie swobody przepływu towarów
na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku wewnętrznego. Przedmiotowa dyrektywa –
jak podkreślił Odwołujący - należy do dyrektyw tzw. nowego podejścia, które nie
stanowią harmonizacji minimalnej, co oznacza, że „nie upoważniają państw do
wprowadzenia dalej idących wymogów, gdyż w ten sposób państwa ograniczałyby
liberalizację przepływu towarów”.
Wskazał, iż art. 30 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający opisuje
przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw
członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy, a
szczególny charakter dyrektywy MlD powoduje, iż nie można przyjąć, że norma PN-
EN 1359:2004/A1:2006 ma charakter wyłącznie pomocniczy. Zamawiający w
przypadku zamówienia na dostawy produktów, do których stosuje się tę normę, nie
jest zatem uprawniony do żądania, by przedmiot zamówienia spełniał wyższe
parametry niż przewidziane normą. Zgodnie z punktem 7.1.2.2. przedmiotowej normy
(PN-EN 1359:2004/A1:2006) badanie trwałości przeprowadza się przez 5000 godzin.
Jeżeli po przeprowadzeniu takiego badania, gazomierze spełniają kryteria określone
w załączniku MI-002 dyrektywy MID (błąd wskazań i zmiana wyniku pomiaru), to tym
samym spełniają podstawowe wymogi określone dyrektywą i mogą być przedmiotem
obrotu, a zamawiający nie może żądać przeprowadzenia dalej idących badań.
Dlatego też wymogi Zamawiającego określone w punkcie 13 ppkt 4 i ppkt 5 w
rozdziale III SIWZ stwarzają bariery w swobodnym przepływie przyrządów
pomiarowych na terenie Unii Europejskiej i dyskryminują wykonawców, którzy oferują
gazomierze spełniające wyłącznie wymogi zasadnicze określone w dyrektywie MlD i
normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Niespełnienie kwestionowanych wymogów SIWZ
skutkuje nieuzyskaniem przez ofertę punktów w ramach kryteriów „J" i „K", a wagę
których Zamawiający określił na 25% z punktów możliwych do uzyskania, co
powoduje, iż wykonawcy oferujący gazomierze spełniające podstawowe wymagania
określone dyrektywą MID i normą PN-EN l359:2004/A1:2006, ale nie legitymujący się
badaniami trwałości w okresie dłuższym niż 5000 godzin, są z góry skazani na
przegranie przetargu. Powyższe premiuje wykonawców, którzy dłużej funkcjonują na
rynku.
2) W zakresie zarzutu 2 - Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 -7 w rozdziale III SIWZ
„Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części zamówienia" wskazał, iż
wymagania techniczne i jakościowe dotyczące przedmiotu dostawy, a niezbędne do
dokonania oceny ofert stanowią wymienione tam „badania" (ppkt 4-7), na
potwierdzenie których należy złożyć wyniki przedmiotowych badań.
Z treści wskazanych postanowień SIWZ nie wynika jednoznacznie, czy
określają one wymagania, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, czy też
kryteria oceny ofert, a pojęcia te są pojęciami różnymi.
Kwestionowane wymagania zostały określone przez Zamawiającego w
Rozdziale III SIWZ pod tytułem "Opis przedmiotu zamówienia wraz z opisem części
zamówienia", co mogłoby sugerować, że są to wymagania, których niespełnienie
powinno skutkować odrzuceniem oferty, a faktycznie są one niezbędne wyłącznie do
dokonania oceny w kryterium „Ocena techniczna”, a ich niespełnienie nie powoduje
odrzucenia oferty.
Nadto podkreślił, że Zamawiający nie określił parametrów technicznych,
których spełnianie będzie oceniał celem ustalenia, czy oferowana dostawa
odpowiada wymogom określonym w SIWZ. Z literalnego brzmienia SIWZ wynika
natomiast, iż wymogiem takim jest przeprowadzenie badania na okoliczności
wskazane w punkcie 13 ppkt. 4 -7, a nie charakteryzowanie się przez przedmiot
dostawy określonymi właściwościami. Zdaniem Odwołującego ocena ofert w zakresie
oceny technicznej powinna być dokonana z zastosowaniem parametrów
technicznych, które powinny być określone w postaci parametrów granicznych, tym
samym przedmiotem oceny powinno być zaoferowanie produktu o wyższych
parametrach niż parametry graniczne. Zamawiający powinien był określić co najmniej
minimalne parametry, przy czym nie mogą one być wyższe niż określone stosowną
normą, a ich brak uniemożliwia poprawne skonstruowanie oferty.
Zwrócił także uwagę na niejasną redakcję punktu 13 ppkt 4 w rozdziale III
SIWZ, tj. zdanie „Badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości", z treści którego nie wynika, czy wydłużony ma być okres badania
trwałości, czy też trwałość gazomierzy.
Podobny zarzut sformułował pod adresem punktu 2 lit. b) w rozdziale XIII
SIWZ, z którego nie wynika, czy kryterium określone symbolem ,,J" stanowi
wydłużenie okresu badania trwałości gazomierzy, czy też wydłużenie trwałości.
Tym samym uznał, iż SIWZ nie jest precyzyjna i czytelna.
3) W zakresie zarzutu 3 – Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z dyrektywą MID trwałość
gazomierzy określana jest przy użyciu dwóch wskaźników: zmiany wyniku pomiaru po
badaniu trwałościowym, w porównaniu do wyników początkowych oraz błędu
wskazań po badaniu trwałościowym.
Zamawiający w punkcie 13 ppkt 4 w rozdziale III SIWZ wymaga, aby
wykonawca posiadał badania odnośnie wydłużenia, ponad wymagany normą, okres
badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN l 359:2004/A1:2006), a za samo
przedłużenie tego badania i bez względu na jego wynik – zgodnie z punktem 2 lit. b)
w rozdziale XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -
wskaźnik wydłużenia, ponad wymagany normą okres badania trwałości gazomierzy"
– będzie przyznawał punkty. Jednocześnie nie określił w jaki sposób ma zostać
ustalona trwałość gazomierzy podczas badania trwającego dłużej niż 5000 godzin, co
nie gwarantuje zachowania w postępowaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż
premiuje wykonawców, którzy wydłużyli okres badania trwałości, nawet jeżeli badanie
w wydłużonym okresie nie potwierdziło trwałości.
4) W zakresie zarzutu 4 - Odwołujący podniósł m.in., iż Zamawiający w punkcie 13 ppkt
5 w rozdziale III SIWZ wymaga posiadania przez Wykonawcę badania odnośnie
stabilności charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie
strumieni objętości od 0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 godzin przy Qmax
wg pkt 7.1.2 PN-EN l359:2004/A1:2006).
Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga, by okres badania trwałości wynosił 5000
godzin i dla tego właśnie okresu szczegółowo określa parametry przeprowadzania
badania, w tym częstotliwość, z jaką w czasie trwania badania mają być
przeprowadzane pomiary trwałości. Natomiast norma ta nie reguluje częstotliwości i
metodologii badań trwających dłużej niż 5000 godzin. Nie uczynił tego również
Zamawiający mimo, że w innym przypadku szczegółowo określa metodologię
przeprowadzenia żądanego badania.
Tak więc może okazać się, że wykonawcy przedstawią wyniki badania
trwałości powyżej 5000 godzin przeprowadzane z zastosowaniem różnych
metodologii badawczych, powodując nieporównywalność ofert w kryterium „K".
5) W zakresie zarzutu 5 – Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający wymagał
przedłożenia oświadczenia o skutecznym zabezpieczeniu antywłamaniowym
oferowanych urządzeń, a ich oceny miano dokonać poprzez poddanie gazomierzy
odpowiedniej próbie przez Zamawiającego. Tymczasem postanowienia SIWZ nie
wskazują jak zostanie dokonana próba, kto ją wykona oraz wedle jakich kryteriów
zostanie dokonana ocena.
Pismem z dnia 23 stycznia 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
częściowe uwzględnienie (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutu 5, tj. żądania zmiany zapisów SIWZ
dotyczących oceny wymogu posiadania skutecznego zabezpieczenia antywłamaniowego w
mechanizmy wewnętrzne gazomierza poprzez obudowę liczydła. W pozostałym zakresie
(czterech zarzutów) protest oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż przedmiot zamówienia
opisał w sposób precyzyjny i jednoznaczny oraz zgodny z przepisami ustawy Pzp (art. 29
ust.1, art. 25, art. 30, art. 36 ust.1 pkt 3 i 13). Prawidłowo określił wymagania dotyczące
przedmiotu dostawy oraz kryteria, określając dodatkowo - w sposób zgodny z prawem -
wymagania w stosunku do gazomierzy, przy czym przekraczające parametry wyrażone w
normach i przepisach, co miało m.in. na celu należyte zabezpieczenie jego interesów
finansowych.
W odpowiedzi na zarzut 1 Zamawiający wskazał, iż zapisy SIWZ są zgodne z
obowiązującymi przepisami i mają na celu zagwarantowanie dostawy gazomierzy, które
spełniają wymagania metrologiczne w 10-letnim okresie ważności cech legalizacyjnych
gazomierzy. Nadto dodał, iż gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5000 godzin
odmierza objętość równą 30 000 m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na
instalacji gazowej, czyli poniżej 10 letniego okresu legalizacji. Przedmiotowe gazomierze
podlegają ponownej legalizacji na kolejne 10 lat, co oznacza, iż gazomierz po pomyślnym
przejściu ponownej legalizacji może być eksploatowany przez 20 lat.
Tak więc spełnienie wymagań trwałości określonych w PN-EN 1359:2004/A1:2006 w
badaniu trwającym ponad 5000 godzin jest istotne z punktu widzenia nie tylko korzyści
ekonomicznej Zamawiającego, ale i gwarantuje dokładność rozliczeń zużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy. Tak więc jest istotne także z punktu
widzenia odbiorcy.
Punktowane będą badania poświadczające, że gazomierze spełniają wymagania określone
w pkt. 7.1.2 PN-EN 1359:2004/A1:2006 dla czasu badania ponad 5000 godzin, co zostało
jednoznacznie opisane w SIWZ raz. XIII, pkt. 2. wskaźnik „J”, a wymóg ten nie jest
obligatoryjny.
Nadto dodał, iż punkty za wydłużenie ponad wymagany normą PN-EN
1359:2004/A1:2006 okresu badania trwałości, będą przyznawane za spełnienie wymagań
określonych w pkt 7.1.2 normy, co wykonawca zobowiązany jest potwierdzić wynikami
badań. Premiowana będzie najkorzystniejsza zmiana wartości błędów wskazań po badaniu
trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin.
Przedmiotowe kryterium podyktowane jest interesem odbiorców gazu. Dlatego też
premiowane będą gazomierze o najlepszej stabilności charakterystyki metrologicznej, co w
trakcie użytkowania gazomierzy zapewni możliwie najlepszą dokładność rozliczeń za zużyty
gaz, a jednocześnie jest ekonomicznie korzystne dla Zamawiającego. Wymóg ten także nie
jest obligatoryjny.
Równie istotne jest dla Zamawiającego wyeliminowanie stosowania przez
nieuczciwych odbiorców gazu, magnesów neodymowych, które zakłócają pracę gazomierzy i
nakładają na Zamawiającego konieczność podejmowania działań, które wyeliminują tego
typu procedery. Dlatego też jednym z kryteriów oceny technicznej podlegających punktacji
jest odporność gazomierza na działanie magnesów neodymowych, co powinno być
potwierdzone określonymi badaniami (wskaźnik „L”). Dlatego też Zamawiający określił
dodatkowe cechy gazomierza, które nie występują w normach i przepisach prawnych, a mają
istotne znaczenia ekonomiczne, tj. wskaźnik odporności gazomierza na działanie magnesów
neodymowych (wskaźnik na działanie silnego pola magnetycznego). Kwestionowane zapisy
SIWZ mają ekonomiczne znaczenie dla Zmawiającego, a wymóg w tym zakresie nie jest
obligatoryjny.
Nadto podkreślił, iż gazomierze miechowe, są montowane w miejscach, gdzie są
narażone na działanie niekorzystnych warunków atmosferycznych (na zewnątrz budynków, a
więc w temperaturach otoczenia poniżej -5 C° zim ą i powyżej +35 Cº latem, tj. w zakresie
temperatur odbiegającym od minimalnych wymagań określonych normą PN-EN
1359:2004/A1:2006). Przedmiotowa norma dopuszcza możliwość deklaracji przez
producentów gazomierzy szerszego zakresu temperatury otoczenia z zastrzeżeniem, że
gazomierz powinien spełniać obowiązujące wymagania dla szerszego zakresu temperatur.
Tak więc przyznanie punktów za spełnienie wymogów normy w zakresie temperatury
otoczenia i temperatury gazu poniżej -20 C° i powy żej +40 C° jest istotne z punktu widzenia
aspektu ekonomicznego eksploatacji gazomierza, a wymóg ten nie jest obligatoryjny.
Dodatkowo Zamawiający podniósł:
1) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 2, iż Odwołujący nie rozróżnia warunków
udziału w postępowaniu od wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia. Art. 36
ust.1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy warunków udziału w postępowaniu, tym samym
przepis ten w żaden sposób nie dotyczy wymagań w zakresie przedmiotu
zamówienia. Tymczasem Zamawiający w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny
wskazał wymagania minimalne, których niespełnienie skutkuje odrzuceniem oferty,
natomiast wymagania służące ocenie w kryterium „Ocena techniczna” nie skutkują
odrzuceniem oferty, a jedynie ewentualnym brakiem punktów w tym kryterium.
2) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3 Zamawiający wskazał, iż w rozdziale
XIII SIWZ w części dotyczącej kryterium oceny ofert określonego jako „J -wskaźnik
wydłużenia, ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy"
przyznaje on dodatkowe punkty w ocenie technicznej za wydłużenie ponad
wymagany normą okresu badania trwałości gazomierzy, a zastosowany wzór i opis
sposobu oceny precyzyjnie określają w jaki sposób będą przyznawane punkty
wykonawcom. Trwałość gazomierzy musi być wykazana i udokumentowana, poprzez
wyniki badań dostarczone przez Wykonawcę, które następnie będą podstawą do
oceny pozostałych ofert w tym kryterium (waga wskaźnika -15 pkt), czyli punkty będą
przyznawane za wydłużony okres trwałości gazomierzy a nie badań.
3) W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 4 Zamawiający wskazał, iż w rozdziale
III SIWZ pkt 13, ppkt 4 oraz pkt 14, ppkt 3, jednoznacznie określają, że
przedmiotowe badania należy przeprowadzić zgodnie z „PN-EN 1359:2004/A1:2006
pkt.7.1.2 Trwałość”, a metodologia tego badania określona jest w pkt.7.1.2.2 ww.
normy i ma zastosowanie również przy badaniu trwałości w czasie ponad 5000
godzin przy Qmax.
Pismem z dnia 2 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
3 lutego 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej
operatora publicznego w dniu 2 lutego 2009 r.,
Odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte w
proteście. Dodatkowo podkreślił, iż stanowisko Zamawiającego nie może znaleźć
zastosowania do wyrobów objętych harmonizacją na podstawie dyrektyw nowego podejścia,
gdyż celem dyrektywy MID, a więc również dyrektywy nowego podejścia, jest
urzeczywistnianie przepływu towarów na terenie Wspólnoty Europejskiej i rynku
wewnętrznego. Przedstawił orzeczenia ETS, które zapadły w sprawach dotyczących
swobodnego przepływu towarów oraz podniósł, iż celowym byłoby rozważenie przez
Krajową Izbę Odwoławczą możliwości wystąpienia do Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości na podstawie art. 234 Traktatu rzymskiego o dokonanie wykładni
postanowień dyrektywy MID.
Pismem z dnia 6 lutego 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie oraz uwzględnienie w kosztach postępowania odwoławczego
kosztów Zamawiającego dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo podniósł, iż
wywód oraz powołane w odwołaniu orzecznictwo ETS-u nie dotyczą przedmiotu sporu, ale
obowiązków Państwa Członkowskiego w zakresie ustanawiania przepisów krajowych w
sposób zgodny z dyrektywami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut 1 dotyczący nieuprawnionego żądania, by przedmiot zamówienia spełniał
wyższe wymagania niż określone w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, tj. naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 30 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w sposób
szczegółowy opisał przedmiot zamówienia wskazując m.in. normę (norma PN-EN
1359:2004/A1:2006), jakiej muszą odpowiadać fabrycznie nowe gazomierze miechowe.
Nadto w pkt. 11 zamieścił wymagania techniczne i jakościowe w stosunku do
przedmiotu dostawy, niespełnienie których spowoduje odrzucenie oferty. Natomiast w pkt. 13
zawarł postanowienia dotyczące wymagań technicznych i jakościowych w stosunku do
przedmiotowych gazomierzy, które – jak wskazał – są niezbędne do dokonania oceny oferty
w kryterium „ocena techniczna”, jednak ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
Niewątpliwie art. 30 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek określenia
przedmiotu zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych z zachowaniem
Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich
Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. „Odwołanie do norm
europejskich, wprowadzonych do polskiego systemu prawa przez przyjęcie Polskich Norm
przenoszących normy europejskie (...), jest wyrazem równego traktowania wykonawców z
różnych państw członkowskich, (...) a dyrektywy tzw. nowego podejścia określają
podstawowe wymogi danego produktu. (...) Towary wyprodukowane zgodnie z normami są
uznane za spełniające wymogi tych dyrektyw” (M.Stachowiak, Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 154).
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał obligatoryjnego spełnienia przez
wykonawców jedynie wymogów postawionych w rozdziale III SIWZ, pkt 13, a więc aby
oferowane gazomierze odpowiadały wymogom wynikającym z normy PN-EN
1359:2004/A1:2006, tym samym były zgodne z dyrektywą 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie przyrządów pomiarowych, zwaną
dalej „dyrektywą MID”. Dopiero naruszenie powyższych przepisów, a więc naruszenie
standardów i norm europejskich w określeniu przedmiotu zamówienia, mogłoby zostać
potraktowane jako ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców
ubiegających się o uzyskanie zamówienia. Tymczasem taka sytuacja w niniejszej sprawie
nie miała miejsca. Każdy z potencjalnych wykonawców zobowiązany został do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie wymogów technicznych i jakościowych,
odpowiadających m.in. normie PN-EN 1359:2004/A1:2006. Nie do przyjęcia jest więc
stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający utrudnia wprowadzenie na rynek towarów
oznaczonych znakiem „CE”. Bezspornym jest bowiem, iż każdy wykonawca, który spełnia
wymogi normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 może wziąć udział w postępowaniu o udzielnie
przedmiotowego zamówienia.
Wymagania dodatkowe (postawione przez Zamawiającego w rozdziale III SIWZ, pkt
13) również nie eliminują żadnego z potencjalnych wykonawców, gdyż ich niespełnienie nie
powoduje odrzucenia oferty wykonawcy, który nie posiada wyników żądanych badań (w
kryterium „J”, „K”, „L” i „M”), przekraczających obowiązującą normę, a konsekwencją ich
braku jest jedynie nie uzyskanie punktów w określonych kryteriach.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż Odwołujący powołuje się jedynie na
przepisy dotyczące obowiązków Państw Członkowskich w zakresie ustanawiania przepisów
krajowych w sposób zgodny z dyrektywami, a powołane orzeczenie z dnia 14 czerwca 2007
r. w sprawie C-6/05 Medipac faktycznie dotyczy sytuacji, w której oferta określonego
wykonawcy została odrzucona ze względu na braki techniczne, mimo iż kwestionowany
wyrób posiadał oznaczenie „CE”, a tym samym był zgodny z normami i dyrektywami.
W sposób nieuprawniony powołano także art. 34 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedury udzielania
zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
i usług pocztowych. Nie doszło bowiem do naruszenia i tego przepisu. Z ust. 5 tego przepisu
wynika, iż Zamawiający nie może odrzucić oferty, która jest zgodna z normą krajową
przenoszącą normę europejską. Tak więc w oparciu o powyższe należy stwierdzić, iż
powołane przepisy nie mają zastosowania do stanu faktycznego, będącego przedmiotem
niniejszego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie odrzuca ofert wykonawców spełniających
normą krajową przenoszącą normę europejską. Bezspornym jest, iż ich urządzenia mogą
być przedmiotem obrotu. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 stawia producentom urządzeń
jedynie wymagania zasadnicze, a więc dotyczące wyłącznie niektórych zagadnień.
Zagadnienia te ograniczone są do niezbędnego minimum. Celem wprowadzenia norm nie
jest obniżanie jakości oferowanych urządzeń. Zamawiający może więc dokonywać
wartościowania produktów. Natomiast dopiero obniżanie norm nie służy konkurencji wśród
wykonawców.
Niemniej jednak należy stwierdzić, iż Zamawiający mógł żądać od wykonawców
spełnienia dodatkowych wymogów technicznych i jakościowych, które nie skutkowały
odrzuceniem oferty, jednak miały dla Zamawiającego istotne znaczenie z punktu widzenia
ekonomicznego, jak i odbiorców gazu. Jedynym negatywnym skutkiem dla wykonawców,
którzy nie przedłożą wymaganych dodatkowo badań, będzie bowiem brak punktów w
określonym kryterium. Z ugruntowanego już orzecznictwa KIO wynika, iż Zamawiający ma
prawo żądać wyższych parametrów niż przewidywane normą, jeżeli uzna to za
uzasadnione, zwłaszcza – jak ma to miejsce w tym przypadku - że niespełnienie tych
wyższych wymagań nie powoduje odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Zarzut 2 polegający na niejednoznacznym opisie przedmiotu zamówienia i kryteriów
oceny ofert nie potwierdził się.
Z analizy treści SIWZ, a w szczególności rozdziału III SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” oraz rozdziału XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)” wynika, iż SIWZ została
sporządzona w sposób prawidłowy, przejrzysty i czytelny. Niewątpliwie SIWZ należy czytać
w całości. Tymczasem Zamawiający prawidłowo wyodrębnił stawiane wykonawcom
wymagania oraz kryteria, na podstawie których będzie przyznawał punkty. Powstałe
wątpliwości należy na bieżąco wyjaśniać, poprzez występowanie do Zamawiającego o
wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak Odwołujący nie uczynił.
W zakresie zarzutu 3 Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w
rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące
wymagań technicznych i jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z
zadań, które – jak wskazał – są niezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena
techniczna”, zaznaczając jednocześnie, że ich niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 4 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie wydłużenia, ponad
wymagany normą, okres badania trwałości (p.7.1.2 normy PN-EN 1359:2004, ze zmianą w
PN-EN 1359:2004/A1:2006), wykonane przez niezależną jednostkę badawczą akredytowaną
we właściwym zakresie” (s. 8 SIWZ). Dodatkowo wskazał, iż na potwierdzenie, że oferowane
gazomierze spełniają wymagania techniczne i jakościowe, należy przedłożyć - zgodnie z pkt
14 ppkt 3 wyniki przedmiotowych badań (s. 9 SIWZ).
Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” zamieścił postanowienie, iż ocena wskaźnika „J – wskaźnik wydłużenia,
ponad wymagany normą, okres badania trwałości gazomierzy” zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę badań (s. 22 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu uzależnienie przyznania punktów w
przedmiotowym kryterium od samego przedłożenia badania ponad wymagane normą, bez
względu na to, czy badanie to potwierdzi, że również w wydłużonym czasie badania
gazomierz wykazywał się wymaganą trwałością.
Izba ustaliła, iż rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 7 stycznia 2008 r. w
sprawie prawnej kontroli metrologicznej urządzeń pomiarowych (Dz. U. z 14 stycznia 2008 r.,
Nr 5, poz. 29) przewiduje, iż okres ważności przyrządów podlegających legalizacji, w tym
gazomierzy miechowych, wynosi 10 lat zarówno w przypadku legalizacji pierwotnej i
jednostkowej, jak również w przypadku legalizacji ponownej, a legalizacja jest dokonywana
w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami określającymi zakres, tryb, sposoby oraz
metody przeprowadzania badań. Norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 określa wymogi dla
próby dokonywanej „przez 5 000 h”. Jak podniósł Zamawiający, czemu Odwołujący nie
zaprzeczył, „gazomierz G4 w trakcie próby trwałości przez 5 000 h odmierza objętość 30 000
m³, co jest równoznaczne z około 8 latami eksploatacji na instalacji gazowej, czyli poniżej 10
letniego okresu legalizacji”. Skoro więc obowiązujące przepisy pozwalają na ponowną
legalizację gazomierzy miechowych, konsekwencją powyższego jest możliwość eksploatacji
przedmiotowych gazomierzy przez okres 20 lat. Dlatego też Zamawiający powołał normę
PN-EN 1359:2004/A1:2006 (p.7.1.2 normy) wskazując, iż badanie trwałości gazomierzy
winna być dokonana m.in. z zachowaniem wymagań, metod oraz w sposób określony w
przedmiotowej normie.
Tym samym Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający nie
określił sposobu, w jaki ma zostać ustalona trwałość gazomierzy, gdyż, jak już wyżej
wskazano, Zamawiający na stronie 23 SIWZ w opisie dotyczącym „J- wskaźnika wydłużenia
(...) okresu trwałości gazomierzy” w sposób jednoznaczny wskazał przedmiotową normę jako
podstawę przeprowadzenia żądanych badań oraz dookreślił – wbrew twierdzeniom
Odwołującego – iż ocena wskaźnika zostanie dokonana na podstawie analizy
udokumentowanych i dostarczonych przez wykonawcę badań, a nie samego faktu ich
wykonania. Nie będzie więc premiowane samo badanie, tj. takie, które mimo wykonania nie
potwierdziło wydłużonego okresu trwałości gazomierzy. Kwestionowany wskaźnik będzie
bowiem wyliczony jedynie w oparciu o wykazaną i udokumentowaną trwałość. Natomiast
wydłużenie trwałości gazomierzy w stosunku do wymogów normy PN-EN
1359:2004/A1:2006 spowodowane jest – jak oświadczył Zamawiający – istotnymi dla niego
korzyściami ekonomicznymi, jak również gwarancją dokładnych rozliczeń zużywanego gazu
przez odbiorców w całym okresie legalizacji gazomierzy.
Tym samym należy stwierdzić, iż Zamawiający w sposób prawidłowy opisał
kryterium „J -wskaźnik wydłużenia (...) okresu trwałości gazomierzy”.
W zakresie zarzutu 4 Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 13 zamieścił postanowienia dotyczące wymagań technicznych i
jakościowych w stosunku do przedmiotu dostawy w każdym z zadań, które – jak wskazał –
są niezbędne do dokonania oceny oferty w kryterium „ocena techniczna”, przy czym ich
niespełnienie nie spowoduje odrzucenia ofert.
W ppkt 5 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości w zakresie strumieni objętości od
0,1 Qmax do Qmax przez co najmniej 5000 h przy Qmax wg pkt 7.1.2 normy PN-EN
1359:2004 ze zmianą w PN-EN 1359:2004/A1:2006” (s. 8 SIWZ). Na potwierdzenie, że
oferowane gazomierze spełniają wymagania techniczne i jakościowe, zażądał przedłożenia -
zgodnie z pkt 14 ppkt 4 - wyników badań dla danego gazomierza odnośnie zmiany wartości
błędów w stosunku do odpowiednich wartości początkowych podczas badania trwałości we
wskazanych zakresach objętości przez co najmniej 5000 godzin (s. 9 SIWZ). Natomiast w
rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium „ocena
techniczna” wskazał, iż ocena wskaźnika „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcę wyników badań (s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że norma PN-EN 1359:2004/A1:2006 wymaga
jedynie by okres badania trwałości wynosił 5 000 godzin i tylko dla takiego okresu
szczegółowo określono parametry przeprowadzenia badania. Brak jest określenia w normie
częstotliwości i metodologii badań trwałości trwających dłużej niż 5 000 godzin. Tak więc
przedmiotowe dane Zamawiający powinien był określić w SIWZ.
W ocenie Izby, Zamawiający, określając kryterium „K – wskaźnik odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości (...)” w sposób jednoznaczny i nie
budzący żadnych wątpliwości wskazał, iż „ocena tego wskaźnika zostanie dokonana na
podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę wyników badań” i wyliczona według
zamieszczonego w tym kryterium wzoru. Izba także ustaliła - na podstawie analizy treści
SIWZ - iż Zamawiający w rozdziale III pkt 13, ppkt 5 i pkt 14, ppkt 6 podał, iż żądane
badania mają być przeprowadzone „wg pkt 7.1.2 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006”.
Powyższe oznacza, że do przeprowadzenia tego rodzaju badań (badań odnośnie stabilności
charakterystyki metrologicznej podczas badania trwałości) należy zastosować metodologie
badawcze, które mają zastosowanie do badań, w którym okres trwałości wynosi 5 000
godzin. Tym samym zarzut ewentualnej nieporównywalności ofert ze względu na różne
metody badawcze nie znajduje uzasadnienia. Skoro Zamawiający wskazał jako punkt
wyjścia do przeprowadzanych badań normę PN-EN 1359:2004/A1:2006, zawierającą
dopuszczalne metody badawcze, niewątpliwie w ten właśnie sposób określił metodę, która
powinna być zastosowana przy uzyskaniu żądanych badań. Również i w tym przypadku,
Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy określił
kryterium „K-(...)”, zwłaszcza że premiując najkorzystniejszą zmianę wartości błędów
wskazań po badaniu trwałości w czasie co najmniej 5 000 godzin, kierował się nie tylko
własnym interesem ekonomicznym, co jest również istotne, ale także interesem swoich
klientów (odbiorców gazu).
Nie potwierdziły się także zarzuty pod adresem kryterium „L” i „M”, co do
których – jak podniósł Odwołujący na rozprawie – kwestionuje jedynie nieprecyzyjność
postanowień SIWZ dotyczących przedmiotowych kryteriów.
W zakresie kryterium „L” Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt 13,
ppkt 6 zażądał od wykonawców „Badania odnośnie stabilności odporności każdego typu
gazomierza na działanie magnesów neodymowych przeprowadzone przez niezależne
laboratorium akredytowane we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ), na potwierdzenie których,
należy przedłożyć - zgodnie z pkt 14 ppkt 5 - wyniki badań dla danego typu gazomierzy
potwierdzające jego odporność na działanie magnesów neodymowych (s. 9 SIWZ).
Natomiast w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w kryterium
„ocena techniczna” wskazał, iż ocena wskaźnika „L -wskaźnik odporności gazomierza na
działanie magnesów neodymowych” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych
przez wykonawcę wyników badań (s. 23 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wprowadzenie tego kryterium, mimo iż tego
rodzaju badanie nie jest opisane w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006 ani w dyrektywach
europejskich.
Niewątpliwie należy stwierdzić, iż na rynku polskim dość częstym zjawiskiem jest
ingerencja w gazomierze nieuczciwych odbiorców. W takich sytuacjach, na skutek
zastosowania powszechnie dostępnych magnesów neodymowych, dochodzi do zakłócenia
pracy gazomierzy. Dlatego też uzasadnionym jest zastosowanie dodatkowego kryterium,
które pozwoli Zamawiającemu na przyznanie dodatkowych punktów tym wykonawcom,
którzy istotnie oferują gazomierze odporne na ten proceder, na skutek którego Zamawiający
ponosi znaczne straty finansowe. Zdaniem Izby Zamawiający, wobec braku normy, na tego
rodzaju odporności gazomierzy, w sposób prawidłowy i szczegółowy opisał, nie tylko jaki
dokument należy złożyć w celu potwierdzenia spełnienia tego wymogu, ale także co tego
rodzaju badania powinny przedstawiać, za pomocą jakiej metody powinny być dokonane, jak
również określił kiedy przedłożone badania uzna za pozytywne. Tak więc Izba uznała, iż brak
jest podstaw do stwierdzenia, iż kwestionowane kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych” nie zostało opisane w sposób
wystarczający i prawidłowy, a co za tym idzie w sposób pozwalający na prawidłowe
przygotowanie oferty.
W zakresie kryterium „M” Izba stwierdziła, iż Zamawiający w rozdziale III SIWZ, pkt
13, ppkt 7 przedmiotowych wymogów zażądał „Badania odnośnie błędów wskazań
gazomierza w deklarowanym przez producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu
(p.7.1.3 normy PN-EN 1359:2004 ze zmianą w PN-EN 1359:2004/A1:2006) wykonane przez
niezależną jednostkę badawczą akredytowaną we właściwym zakresie”(s. 8 SIWZ).
Natomiast na potwierdzenie, że oferowane gazomierze spełniają wymagania techniczne i
jakościowe, przedłożenia - zgodnie z pkt 14 ppkt 6 - wyników badań dla danego typu
odnośnie błędów wskazań gazomierza w deklarowanym zakresie temperatury otoczenia i
gazu (s. 10 SIWZ). Nadto w rozdziale XIII SIWZ „Opis kryteriów (...)”, pkt 2, litera b), a więc w
kryterium „ocena techniczna” dodał, iż ocena wskaźnika „M -wskaźnik wpływu temperatury
otoczenia na błędy wskazań gazomierzy” zostanie dokonana na podstawie analizy
dostarczonych przez wykonawcę wyników badań (s. 24 SIWZ).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu nieprecyzyjne sformułowania zawarte także w
tym kryterium, konsekwencją czego jest nieczytelność SIWZ.
Zdaniem Izby i w tym kryterium Zamawiający, stawiając wykonawcom żądanie
przedłożenia badania odnośnie błędów wskazań gazomierza w deklarowanym przez
producenta zakresie temperatury otoczenia i gazu, wskazał normę PN-EN
1359:2004/A1:2006, jako tę normę, w oparciu o którą należy przeprowadzić przedmiotowe
badania (p.7.1.3 normy), czyli określił metodę badawczą. Nadto doprecyzowując, iż ocena
wskaźnika w kryterium „M -wskaźnik wpływu temperatury otoczenia na błędy wskazań
gazomierza” zostanie dokonana na podstawie analizy dostarczonych przez wykonawcę
badań i ponownie podkreślając, iż wykonawca powinien wykazać spełnianie przez dany
gazomierz wymogów „z pkt 7.1.3 normy PN-EN 1359:2004/A1:2006 w zakresie temperatury
otoczenia i gazu poniżej -20°C i powy żej +40°C”. Bior ąc pod uwagę fakt, iż gazomierze
montowane są w miejscach narażonych na działanie niekorzystnych i intensywnych działań
atmosferycznych, a więc w warunkach, które niejednokrotnie odbiegają od minimalnych
wymagań określonych w normie PN-EN 1359:2004/A1:2006, stwierdzić należy, iż istotnie
wprowadzone przez Zamawiającego rozwiązanie (kryterium) leży nie tylko w jego interesie,
ale i interesie odbiorców gazu.
A ponieważ wymogi dodatkowe oceniane w kryterium „L -wskaźnik odporności
gazomierza na działanie magnesów neodymowych”, jak i kryterium „M -wskaźnik wpływu
temperatury otoczenia na błędy wskazań gazomierzy”, nie powodują odrzucenia oferty w
przypadku nie przedłożenia żądanych w tych kryteriach badań, a ocena także w tych
kryteriach zostanie dokonana w oparciu o wyniki badań, a nie fakt przeprowadzenia badań,
co niewątpliwie wynika z SIWZ stwierdzić należy, że kryteria te sformułowano w sposób
jasny i czytelny i brak jest podstaw do ich korygowania.
Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przez Odwołującego przepisów.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………