KIO/UZP 196/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 193/08 KIO/UZP 36/07 UZP/ZO/0-1452/06 UZP/ZO/0-1836/05 UZP/ZO/0-2353/08 UZP/ZO/O-925/05 V Ca 2214/06 VI Ca 464/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 196/09
WYROK
z dnia 5 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Anna Majstrowicz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Vattenfall Heat Poland S.A. ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa protestu
z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130, 04-464
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grafiko Sp. z o. o.
ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130,
04-464 Warszawa na rzecz Vattenfall Heat Poland S.A. ul. Modlińska 15,
03-216 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Grafiko Sp. z o. o.
ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Vattenfall Heat Poland S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakładanie książek obiektów budowlanych oraz wykonywania
kontroli technicznej obiektów budowlanych Vattenfall Heat Poland S.A.”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 11 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S 219 - 292293.
Zamawiający, dnia 20 stycznia 2009 roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider) z
siedzibą przy ul. Długa 20/4, 53-658 Wrocław oraz Biuro Usług Inwestycyjno -Budowlanych
Mariusz Sidorowicz z siedzibą przy ul. Dubios 26A/18, 50-207 Wrocław.
Dnia 26 stycznia 2009 roku Grafiko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła protest.
Uzasadniając wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 powinna być
odrzucona. Podana w przyjętej ofercie cena odbiega od cen rynkowych, zawiera cenę
wyraźnie i w sposób oczywisty zaniżoną. Analiza zaoferowanej ceny świadczy o tym, że
wybrany Wykonawca:
- nie uwzględnił nawet minimalnego wynagrodzenia pracowników, które w 2009r,
stanowi kwotę 1276,00 zł brutto, w roku 2008 była to kwota 1126,00 zł brutto),
- kosztów delegacji pracowników i czasu rzeczywistego do przeprowadzenia pełnego
zakresu prac,
- komisja powinna składać się minimum z 5 pracowników z uprawnieniami do oceny
stanu technicznego zgodnie z prawem budowlanym (inż. budowlany - konstruktor, inż.
instalacji sanitarnych w zakresie instalacji wewnętrznych, inż. instalacji sanitarnych w
zakresie instalacji zewnętrznych, elektrycznych, kominiarz).
Uwzględniając najniższe wynagrodzenie, koszty niezbędne i czas na przygotowanie
dokumentacji, analizę dokumentów, oględziny, sporządzenie protokołów, a następnie
sporządzenie dokumentacji końcowej stwierdzamy, iż wystawiona cena świadczy o niepełnej
i nierzetelnej realizacji zadania.
Zaproponowany poziom cen sugeruje, że kontrahent wykona prace nawet ze stratą w
pierwszym roku, natomiast w następnych latach ograniczy się tylko do wystawienia
protokołów przeglądów obiektów budowlanych objętych umową.
Protestujący, jako prowadzący objęte przetargiem prace, zna obiekty i czasochłonność ich
wykonania, a także rygorystyczne i skrupulatne wymagania Zamawiającego przy odbiorze
dokumentacji.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców
o odrzuceniu ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Również orzeczenia Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2353/08, sygn. akt KIO/UZP 36/07, potwierdzają, że oferta zawierająca
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podlega odrzuceniu. Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w swych orzeczeniach uzasadniał, że za rażąco niską cenę można
uznać ofertę i cenę niewiarygodną, nierealistyczną w stosunku do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacznie odbiegająca od cen przyjętych, wskazuje na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzonych usług.
Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 1 ustawy prawo zamówień publicznych
Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg z zachowaniem uczciwej konkurencji, co w
tym postępowaniu nie zostało zachowane.
Podniósł ponadto, że wykluczenie z postępowania oferty Protestującego uznać należy jako
bezzasadne. Protestujący ma znaczące doświadczenie, jest profesjonalistą i oferuje
konkurencyjne warunki wykonania zlecenia objętego przetargiem. Protestujący ma pełną
wiedzę o obiektach budowlanych, instalacjach i urządzeniach zamawiającego, jest
sprawdzonym i wiarygodnym partnerem.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2009 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 9
lutego 2009 roku, protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego, w treści
uzasadnienia (drugi akapit od końca) zmieniający się w zarzut bezpodstawnego wykluczenia
oferty Protestującego Zamawiający oddala protest w tym zakresie jako bezzasadny.
Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty Protestującego. Oferta Protestującego
jako oferta ważna została poddana badaniu i ocenie ofert. Zamawiający nie "wykluczył
oferty" Protestującego.
W ustawie Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058) nie występuje pojęcie "wykluczenia oferty".
Odnośnie zarzutu zastosowania przez wybranego Wykonawcę rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający oddala protest w tym zakresie, ponieważ
na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zamawiający nie stwierdził
faktu zastosowania przez wybranego Wykonawcę rażąco niskich cen.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 19 lutego 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4, art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych oraz nastąpiło naruszenie art. 15 ust 1
ustawy z dnia 14.04 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2003 r. Nr 153
poz.1503), dlatego wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze Wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
3. odrzucenie oferty wybranej jako najkorzystniejsza,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego się,
5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
6. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
Mgr inż. Marek O. - adres GRAFIKO Sp. z o.o.
Mgr inż. Paweł P. - adres GRAFIKO Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający mimo, że formalnie przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy Pzp tj. zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie
elementów oferty mającej wpływ na wysokość podanej ceny, przeprowadził to postępowanie
niestarannie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie dołożył należytej
staranności nie wyjaśnił przy rozstrzygnięciu protestu sposobu skalkulowania ceny
zakwestionowanej przez Odwołującego się.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia wykonawcy,
powinien brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, aby uzasadnić cenę swojej oferty
winien na żądanie zamawiającego wyjaśnić i wskazać elementy oferty mające wpływ na
wysokość podanej ceny w formie analizy i kalkulacji ceny i np. w taki sposób wykazać, iż
cena zawarta w jego ofercie odpowiada cenie rynkowej lub, że została skalkulowana w
oparciu o minimalne wynagrodzeniu pracowników za pracę, które w 2009 r. stanowi kwotę
1276,00 zł, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24.07.2008 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2009 r.( M.P.2008.55.499).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu wykonawca w swoim wyjaśnieniu nie wskazał
żadnych elementów kalkulacyjnych mających wpływ na cenę, a tylko powołał się na
wcześniej wykonane zamówienia o nieokreślonym innym niż przedmiot zamówienia zakresie
dowodząc, że z faktu, że jako wykonawca już wykonywał zamówienia za niską cenę
Zamawiający powinien wywieść, że i to zamówienie zostanie wykonane zgodnie z
warunkami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego się treść wyjaśnień nie może być uznana za wystarczającą do
przyjęcia, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie jest rażąco niska. "Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny" (Wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku -sygn. akt V Ca 2214/06). Odwołujący nie podziela
tym samym dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż: - nie eliminują one
wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty i nie są poparte żadnymi dowodami.
Cyt. Sygn. akt: KIO/UZP 193/08 Wyrok z dnia 17 marca 2008 r.: "Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcę dowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnień wynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest, że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn. akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się, że wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu ma obalić domniemanie prawne w zakresie ceny rażąco
niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk "Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo"
Warszawa 2008)".
Podkreślił, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium oceny czy oferta
zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia,
potwierdza to orzecznictwo.
Zgodnie z orzecznictwem, podstawowym kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco nisko
cenę jest stosunek wybranej oferty do wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z uwzględnieniem podatku VAT, to jest do kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na wykonanie zamówienia. Stanowisko to potwierdzają poniższe wyroki:
Wyrok Zespołu arbitrów - Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/O-
209/07. Podstawowym kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek
ceny ofert do wartości przedmiotu zamówienia. Wyrok Zespołu Arbitrów-Urząd zamówień
Publicznych z dnia 24 maja 2006 r.UZP/ZO/O-1488/06. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia l lutego
2006 r.UZP/ZO/O-239/06 Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną. nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli
cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 23 maja 2006 r. UZP/ZO/0-1452/06.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych
(Dz. U 2004 r. Nr 19 poz. 177) oferta podlega odrzuceniu jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości szacunkowej, ustalonej przez
Zamawiającego, powiększonej o podatek VAT
W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązany jest
odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ wykonawca nie złożył koniecznych wyjaśnień co do
zarzutu -rażąco niskiej ceny - nie przedłożył stosownych kalkulacji co do zaoferowanej ceny.
Objęte zamówieniem prace musi wykonać profesjonalny zespół inżynierów z uprawnieniami i
odpowiednim wieloletnim doświadczeniem. Przedmiotem zamówienia są bowiem
wielkokubaturowe przemysłowe obiekty budowlane przykładowo kotłownia o kubaturze 412
796,2 m2. Są to specyficzne obiekty ze względu na dużą złożoność techniczną miedzy innymi
maszynownie, kotłownie, w których zainstalowane są kotły przemysłowe, turbiny i inne
urządzenia energetyczne.
Zaproponowana przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
stawka za roboczo - godzinę wynosi 6,22 zł, co zdaniem Odwołującego nie uwzględnia
całkowitych kosztów zatrudnienia inżyniera specjalisty i wykonania usługi.
Cena oferty konsorcjum Konsorcjum Mediatis Arkadiusz Niessner ul. Długa 20/4 53-58
Wrocław i Biuro Usług Inwestycyjno Budowlanych Mariusz Sidorowicz ul Dubois 26A/18
50-207 Wrocław, jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, cen pozostałych ofert złożonych w przetargu, znacząco odbiegającą od
tych cen, co może wskazywać na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczyną tak niskich cen może być albo świadome działanie wykonawcy (co jest czynem
nieuczciwej konkurencji) albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a w każdym razie powinno
zdaniem Odwołującego się skutkować odrzuceniem oferty.
Potwierdzenie powyższego można znaleźć w orzecznictwie. Dla przykładu można podać
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 lipca 2005r. sygn. UZP/ZO/0-1836/05, którego teza brzmi:
"Jeśli koszty zadań podane przez wykonawcę są nieprawdziwe i nie znajdują odzwierciedlenia
w rzeczywistym stanie faktycznym, to działanie takie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Podobnie w
wyroku ZA z dnia 4 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/O-925/05: ''Jeżeli ceny jednostkowe
oferty nie odzwierciedlają kosztów ponoszonych przez wykonawcę (..), należy uznać że
złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Cena zaniżona nie może gwarantować wysokiej jakości, staranności i pewności, że roboty te
będą wykonane zgodnie zapisami SIWZ oraz bezpieczeństwa obiektów i wymagań
wynikających z obowiązujących przepisów.
Działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 15 ust. l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia.
Odwołujący utracił możliwość wygrania przetargu, nie może uzyskać zamówienia, nie
może skorzystać z rezultatów tego postępowania a jest firmą sprawdzoną, która
profesjonalnie wykonuje tego typu usługi.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, zgłoszonymi
wnioskami dowodowymi, tj.
- umową ramowa Nr 06DPZU320,
- kalkulacjami – wyceną usługi dla małych obiektów w rozliczeniu rocznym i pięcioletnim,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku ze stanowiskiem Odwołującego, który na rozprawie wycofał zarzuty w zakresie
odrzucenia własnej oferty, wykluczenia go z postępowania oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Krajowa Izba
Odwoławcza pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odwołujący wycofał również wniosek o przesłuchanie świadków wskazanych w treści
odwołania.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, iż w proteście
Odwołujący nie postawił zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, KIO na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
trzy oferty (ZP-12):
1) Grafiko sp. z o.o. - z ceną: 3 169 139,83 zł;
2) konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider) oraz Biuro Usług Inwestycyjno -
Budowlanych Mariusz Sidorowicz – z ceną: 1 742 935,92 zł;
3) HOLDER Polska sp. z o.o. – z ceną: 2 200 184,60 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 29 września 2008 roku w kwocie
4 000 000 zł, na podstawie cen z obowiązującej umowy, po uwzględnieniu inflacji (ZP-1).
Pismem z dnia 27 stycznia 2009 roku Zamawiający, na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Pismem z dnia 28 stycznia 2009 roku konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider)
oraz Biuro Usług Inwestycyjno - Budowlanych Mariusz Sidorowicz (zwane dalej konsorcjum
Mediatis) złożył stosowne wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Mediatis, jako oferty,
która zawiera rażąco niską cenę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała ten zarzut za bezzasadny.
Skład orzekający Izby przy ocenie stanu faktycznego sprawy zwrócił w szczególności
uwagę na fakt, że warunki udziału w postępowaniu były równe dla wszystkich wykonawców.
Każdy z potencjalnych wykonawców miał pełną wiedzę, co do zakresu jak i szczegółowości
usług objętych przedmiotem zamówienia. Ponadto Zamawiający, opracowując postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia umożliwił wszystkim potencjalnym
wykonawcom ogląd obiektów, które wchodzą w skład przedmiotu zamówienia poprzez
umożliwienie dokonania wizji lokalnej. Każdy, więc z wykonawców mógł skorzystać z
takiego uprawnienia, co w konsekwencji winno umożliwić prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu, oceniającemu wyjaśnienia,
branie pod uwagę obiektywnych czynników, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Nie jest, więc to
katalog zamknięty.
Tym samym, Zamawiający biorąc pod rozwagę złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,
może kierować się również innymi czynnikami, które wskaże wykonawca, jako takie, które
uwiarygodniają w sposób dostateczny możliwość zaoferowania ceny podanej w ofercie.
Wybrany wykonawca - konsorcjum Mediatis, w piśmie z dnia 28 stycznia 2009 roku
wyjaśnił, że m.in. „[...] oferta cenowa została oparta na podstawie doświadczenia, które
zdobyliśmy podczas realizacji 34 zleceń obejmujących przeglądy ponad 5500 obiektach, [...]
w trakcie zorganizowanych przez Zamawiającego oględzin obiektów zapoznaliśmy się ze
specyfiką budynków, [...] w poprzednich, wygranych w okresie 3 lat przetargach, średnia
cena wykonania przeglądu w jednym obiekcie liczona dla 5500 obiektów była niższa od ceny
zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu”. Ponadto konsorcjum Mediatis wskazało, że
dla jednego z klientów wykonywał przeglądy 5 letnie w cenie 284 zł netto, a kolejne
przeglądy roczne w cenie ok. 170 zł netto.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż konsorcjum Mediatis, w załączniku Nr 1 –
Harmonogramie usług dla obiektów budowlanych VHP na lata 2009 – 2012, wyceniło w
kolumnie Nr 9 – cenę kontroli 5 letniej z 1 roczną w wysokości 998,- zł dla wszystkich
obiektów oraz w kolumnie Nr 10 – cenę kontroli 1-rocznej w wysokości 498,- zł dla
wszystkich obiektów. Tym samy stwierdzić należy, że ceny te są cenami uśrednionymi.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cena zaoferowana przez konsorcjum Mediatis,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie jest ceną rażąco niską, a wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę, w wystarczający sposób uwiarygodniają możliwość jej
zaoferowania, z uznaniem, iż nie stanowi ona zagrożenia dla prawidłowej i kompleksowej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Za słuszne i prawidłowe Izba uznała również argumentację konsorcjum Mediatis,
przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2009 roku, gdzie Wykonawca ten
stwierdził, że fakt zawarcia umowy na okres 48 miesięcy nie jest równoznaczny w
wykonywaniem przeglądów przez wszystkich specjalistów przez 48 miesięcy non-stop.
Kwestie powyższą, bowiem reguluje załącznik Nr 1 – harmonogram usług. Za właściwe
również uznać należy wyjaśnienie, że przeglądu obiektów mogą dokonywać specjaliści
posiadający uprawnienia w wielu branżach, co w znacznym stopniu, zdaniem Izby może
powodować obniżenie ceny oferty.
Art. 90 ustawy Pzp zakazuje wykonawcom, żeby formułowali ceny na niewiarygodnie
niskim poziomie. Jest to podyktowane przede wszystkim uzasadnioną obawą ustawodawcy,
że wykonawcy, aby wygrać postępowanie, będą proponować wykonanie zamówienia za
nierealnie niskie ceny, po czym wykonają je nienależycie. Ustawodawca wprowadzając
przepis mówiący o odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie zadbał, by środki publiczne były
efektywnie wydatkowane.
W przedmiotowym postępowaniu szczególną uwagę zwrócić należy na okoliczność, iż
dotychczasowo usługę świadczył tylko jeden wykonawca – obecnie Odwołujący.
Zamawiający szacując wartość zamówienia opierał się na dotychczasowych cenach
obowiązujących umową ramową Nr 06DPZU320. Krajowa Izba Odwoławcza przy
rozpatrywania zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wzięła pod
uwagę oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, odnośnie błędnego oszacowania
przedmiotu zamówienia, tj. zawyżenia jego wartości do 4 mln zł, gdy złożone w
postępowaniu oferty wskazały, iż zamówienie to może być wykonane przez startujących w
przetargi wykonawców za kwotę 1 742 935,92 – konsorcjum Mediatis, oraz kwotę
2 200 184,60 zł – Wykonawca Holder Polska sp. z o.o. Zamawiający na rozprawie stwierdził
również, że pierwotnie szacując wartość zamówienia dla zamówienia, w którym zawarta była
ww. umowa (2006 rok) przewidywał, iż kwota ok. 1 800 000 zł wystarczy na realizację
kontraktu w okresie 4 letnim. W wyniku przeprowadzonego postępowania (wpłynęła tylko
jedna oferta), w związku z bardzo wysoką ceną oferty zmuszony był do zawarcia umowy na
okres tylko 27 miesięcy. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, iż Zamawiający w
dotychczasowym swoim postępowaniu, mimo prowadzonej korespondencji z innymi firmami
nie miał możliwości innego skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia, zatem ceny
oferty wybranego wykonawcy nie można porównywać w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale w odniesieniu do innych cen oferowanych przez innych wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu. Dopiero takie porównanie, uwzględniające
konkurencyjność ofert, które złożone zostały w uczciwej „walce rynkowej o zamówienie”
stanowić może podstawę do uznania, czy cena oferty jest ceną rażąco niską skutkującą jej
odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, taki ogląd sytuacji, w sposób prawidłowy, nie godzący w interesy żadnego z
wykonawców, może stanowić podstawę do oceny oferty, pozwalający na stwierdzenie, czy
cena oferty jest rażąco niska czy tez nie. Inne postępowanie prowadzić może do
zafałszowania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji grozić
może naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych.
W ocenie Izby, po analizie złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu oraz w
kontekście złożonego oświadczenia Zamawiającego o zawyżeniu wartości zamówienia przy
jej szacowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z
czym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należało
orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego dla Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Anna Majstrowicz
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Vattenfall Heat Poland S.A. ul. Modlińska 15, 03-216 Warszawa protestu
z dnia 26 stycznia 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130, 04-464
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grafiko Sp. z o. o.
ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Grafiko Sp. z o. o. ul. Chełmżyńska 130,
04-464 Warszawa na rzecz Vattenfall Heat Poland S.A. ul. Modlińska 15,
03-216 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Grafiko Sp. z o. o.
ul. Chełmżyńska 130, 04-464 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Vattenfall Heat Poland S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zakładanie książek obiektów budowlanych oraz wykonywania
kontroli technicznej obiektów budowlanych Vattenfall Heat Poland S.A.”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 11 listopada 2008 roku pod numerem 2008/S 219 - 292293.
Zamawiający, dnia 20 stycznia 2009 roku poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider) z
siedzibą przy ul. Długa 20/4, 53-658 Wrocław oraz Biuro Usług Inwestycyjno -Budowlanych
Mariusz Sidorowicz z siedzibą przy ul. Dubios 26A/18, 50-207 Wrocław.
Dnia 26 stycznia 2009 roku Grafiko Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosła protest.
Uzasadniając wskazał, że przyjęta przez Zamawiającego oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 powinna być
odrzucona. Podana w przyjętej ofercie cena odbiega od cen rynkowych, zawiera cenę
wyraźnie i w sposób oczywisty zaniżoną. Analiza zaoferowanej ceny świadczy o tym, że
wybrany Wykonawca:
- nie uwzględnił nawet minimalnego wynagrodzenia pracowników, które w 2009r,
stanowi kwotę 1276,00 zł brutto, w roku 2008 była to kwota 1126,00 zł brutto),
- kosztów delegacji pracowników i czasu rzeczywistego do przeprowadzenia pełnego
zakresu prac,
- komisja powinna składać się minimum z 5 pracowników z uprawnieniami do oceny
stanu technicznego zgodnie z prawem budowlanym (inż. budowlany - konstruktor, inż.
instalacji sanitarnych w zakresie instalacji wewnętrznych, inż. instalacji sanitarnych w
zakresie instalacji zewnętrznych, elektrycznych, kominiarz).
Uwzględniając najniższe wynagrodzenie, koszty niezbędne i czas na przygotowanie
dokumentacji, analizę dokumentów, oględziny, sporządzenie protokołów, a następnie
sporządzenie dokumentacji końcowej stwierdzamy, iż wystawiona cena świadczy o niepełnej
i nierzetelnej realizacji zadania.
Zaproponowany poziom cen sugeruje, że kontrahent wykona prace nawet ze stratą w
pierwszym roku, natomiast w następnych latach ograniczy się tylko do wystawienia
protokołów przeglądów obiektów budowlanych objętych umową.
Protestujący, jako prowadzący objęte przetargiem prace, zna obiekty i czasochłonność ich
wykonania, a także rygorystyczne i skrupulatne wymagania Zamawiającego przy odbiorze
dokumentacji.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców
o odrzuceniu ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Również orzeczenia Arbitrów
sygn. akt UZP/ZO/0-2353/08, sygn. akt KIO/UZP 36/07, potwierdzają, że oferta zawierająca
rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podlega odrzuceniu. Europejski
Trybunał Sprawiedliwości w swych orzeczeniach uzasadniał, że za rażąco niską cenę można
uznać ofertę i cenę niewiarygodną, nierealistyczną w stosunku do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacznie odbiegająca od cen przyjętych, wskazuje na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzonych usług.
Protestujący wskazał, że zgodnie z art. 1 ustawy prawo zamówień publicznych
Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg z zachowaniem uczciwej konkurencji, co w
tym postępowaniu nie zostało zachowane.
Podniósł ponadto, że wykluczenie z postępowania oferty Protestującego uznać należy jako
bezzasadne. Protestujący ma znaczące doświadczenie, jest profesjonalistą i oferuje
konkurencyjne warunki wykonania zlecenia objętego przetargiem. Protestujący ma pełną
wiedzę o obiektach budowlanych, instalacjach i urządzeniach zamawiającego, jest
sprawdzonym i wiarygodnym partnerem.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2009 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 9
lutego 2009 roku, protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Protestującego, w treści
uzasadnienia (drugi akapit od końca) zmieniający się w zarzut bezpodstawnego wykluczenia
oferty Protestującego Zamawiający oddala protest w tym zakresie jako bezzasadny.
Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty Protestującego. Oferta Protestującego
jako oferta ważna została poddana badaniu i ocenie ofert. Zamawiający nie "wykluczył
oferty" Protestującego.
W ustawie Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058) nie występuje pojęcie "wykluczenia oferty".
Odnośnie zarzutu zastosowania przez wybranego Wykonawcę rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia Zamawiający oddala protest w tym zakresie, ponieważ
na podstawie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego zamawiający nie stwierdził
faktu zastosowania przez wybranego Wykonawcę rażąco niskich cen.
Ze stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 19 lutego 2009 roku
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu naruszone zostały przepisy art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4, art. 90 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych oraz nastąpiło naruszenie art. 15 ust 1
ustawy z dnia 14.04 1993 r, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2003 r. Nr 153
poz.1503), dlatego wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze Wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
3. odrzucenie oferty wybranej jako najkorzystniejsza,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty Odwołującego się,
5. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.
6. przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków:
Mgr inż. Marek O. - adres GRAFIKO Sp. z o.o.
Mgr inż. Paweł P. - adres GRAFIKO Sp. z o.o.
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający mimo, że formalnie przeprowadził postępowanie
wyjaśniające w trybie art. 90 ustawy Pzp tj. zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie
elementów oferty mającej wpływ na wysokość podanej ceny, przeprowadził to postępowanie
niestarannie z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie dołożył należytej
staranności nie wyjaśnił przy rozstrzygnięciu protestu sposobu skalkulowania ceny
zakwestionowanej przez Odwołującego się.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający, oceniając wyjaśnienia wykonawcy,
powinien brać pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający
powinien odrzucić ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena
wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca, aby uzasadnić cenę swojej oferty
winien na żądanie zamawiającego wyjaśnić i wskazać elementy oferty mające wpływ na
wysokość podanej ceny w formie analizy i kalkulacji ceny i np. w taki sposób wykazać, iż
cena zawarta w jego ofercie odpowiada cenie rynkowej lub, że została skalkulowana w
oparciu o minimalne wynagrodzeniu pracowników za pracę, które w 2009 r. stanowi kwotę
1276,00 zł, zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 24.07.2008 r. w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2009 r.( M.P.2008.55.499).
Tymczasem w niniejszym postępowaniu wykonawca w swoim wyjaśnieniu nie wskazał
żadnych elementów kalkulacyjnych mających wpływ na cenę, a tylko powołał się na
wcześniej wykonane zamówienia o nieokreślonym innym niż przedmiot zamówienia zakresie
dowodząc, że z faktu, że jako wykonawca już wykonywał zamówienia za niską cenę
Zamawiający powinien wywieść, że i to zamówienie zostanie wykonane zgodnie z
warunkami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego się treść wyjaśnień nie może być uznana za wystarczającą do
przyjęcia, że cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza nie jest rażąco niska. "Dla
zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny" (Wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku -sygn. akt V Ca 2214/06). Odwołujący nie podziela
tym samym dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień, gdyż: - nie eliminują one
wątpliwości, co do rzetelności kalkulacji ceny oferty i nie są poparte żadnymi dowodami.
Cyt. Sygn. akt: KIO/UZP 193/08 Wyrok z dnia 17 marca 2008 r.: "Zobowiązanie do
wskazywania przez wykonawcę dowodu na poparcie prawdziwości wyjaśnień wynika z art.
90 ust. 3 ustawy. Ponadto istotne jest, że wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na
odwołanie, ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej obciąża wykonawcę (wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 roku, sygn. akt. VI Ca 464/05). W piśmiennictwie przyjmuje się, że wykonawca
udzielając wyjaśnień zamawiającemu ma obalić domniemanie prawne w zakresie ceny rażąco
niskiej w jego ofercie (Małgorzata Stręciwilk "Prawo zamówień publicznych. Orzecznictwo"
Warszawa 2008)".
Podkreślił, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę, iż podstawowym kryterium oceny czy oferta
zawiera rażąco niską cenę jest stosunek ceny oferty do wartości przedmiotu zamówienia,
potwierdza to orzecznictwo.
Zgodnie z orzecznictwem, podstawowym kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco nisko
cenę jest stosunek wybranej oferty do wartości przedmiotu zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego z uwzględnieniem podatku VAT, to jest do kwoty, jaką Zamawiający
przeznaczył na wykonanie zamówienia. Stanowisko to potwierdzają poniższe wyroki:
Wyrok Zespołu arbitrów - Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/O-
209/07. Podstawowym kryterium oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę jest stosunek
ceny ofert do wartości przedmiotu zamówienia. Wyrok Zespołu Arbitrów-Urząd zamówień
Publicznych z dnia 24 maja 2006 r.UZP/ZO/O-1488/06. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 4
ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Cena rażąco niska to cena znacząco
odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień Publicznych z dnia l lutego
2006 r.UZP/ZO/O-239/06 Za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną. nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, czyli
cenę odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt wykonywania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd Zamówień
Publicznych z dnia 23 maja 2006 r. UZP/ZO/0-1452/06.
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych
(Dz. U 2004 r. Nr 19 poz. 177) oferta podlega odrzuceniu jeżeli zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. jego wartości szacunkowej, ustalonej przez
Zamawiającego, powiększonej o podatek VAT
W tej sytuacji Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązany jest
odrzucić ofertę wykonawcy, ponieważ wykonawca nie złożył koniecznych wyjaśnień co do
zarzutu -rażąco niskiej ceny - nie przedłożył stosownych kalkulacji co do zaoferowanej ceny.
Objęte zamówieniem prace musi wykonać profesjonalny zespół inżynierów z uprawnieniami i
odpowiednim wieloletnim doświadczeniem. Przedmiotem zamówienia są bowiem
wielkokubaturowe przemysłowe obiekty budowlane przykładowo kotłownia o kubaturze 412
796,2 m2. Są to specyficzne obiekty ze względu na dużą złożoność techniczną miedzy innymi
maszynownie, kotłownie, w których zainstalowane są kotły przemysłowe, turbiny i inne
urządzenia energetyczne.
Zaproponowana przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza
stawka za roboczo - godzinę wynosi 6,22 zł, co zdaniem Odwołującego nie uwzględnia
całkowitych kosztów zatrudnienia inżyniera specjalisty i wykonania usługi.
Cena oferty konsorcjum Konsorcjum Mediatis Arkadiusz Niessner ul. Długa 20/4 53-58
Wrocław i Biuro Usług Inwestycyjno Budowlanych Mariusz Sidorowicz ul Dubois 26A/18
50-207 Wrocław, jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, cen pozostałych ofert złożonych w przetargu, znacząco odbiegającą od
tych cen, co może wskazywać na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczyną tak niskich cen może być albo świadome działanie wykonawcy (co jest czynem
nieuczciwej konkurencji) albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a w każdym razie powinno
zdaniem Odwołującego się skutkować odrzuceniem oferty.
Potwierdzenie powyższego można znaleźć w orzecznictwie. Dla przykładu można podać
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 lipca 2005r. sygn. UZP/ZO/0-1836/05, którego teza brzmi:
"Jeśli koszty zadań podane przez wykonawcę są nieprawdziwe i nie znajdują odzwierciedlenia
w rzeczywistym stanie faktycznym, to działanie takie wypełnia znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Podobnie w
wyroku ZA z dnia 4 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/O-925/05: ''Jeżeli ceny jednostkowe
oferty nie odzwierciedlają kosztów ponoszonych przez wykonawcę (..), należy uznać że
złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Cena zaniżona nie może gwarantować wysokiej jakości, staranności i pewności, że roboty te
będą wykonane zgodnie zapisami SIWZ oraz bezpieczeństwa obiektów i wymagań
wynikających z obowiązujących przepisów.
Działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w stosunku do oferty Odwołującego.
Zgodnie z art. 15 ust. l ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez
sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia.
Odwołujący utracił możliwość wygrania przetargu, nie może uzyskać zamówienia, nie
może skorzystać z rezultatów tego postępowania a jest firmą sprawdzoną, która
profesjonalnie wykonuje tego typu usługi.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią ofert, zgłoszonymi
wnioskami dowodowymi, tj.
- umową ramowa Nr 06DPZU320,
- kalkulacjami – wyceną usługi dla małych obiektów w rozliczeniu rocznym i pięcioletnim,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku ze stanowiskiem Odwołującego, który na rozprawie wycofał zarzuty w zakresie
odrzucenia własnej oferty, wykluczenia go z postępowania oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Krajowa Izba
Odwoławcza pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
Odwołujący wycofał również wniosek o przesłuchanie świadków wskazanych w treści
odwołania.
W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu
art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt, iż w proteście
Odwołujący nie postawił zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, KIO na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Pzp pozostawiła ten zarzut bez
rozpoznania.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały złożone
trzy oferty (ZP-12):
1) Grafiko sp. z o.o. - z ceną: 3 169 139,83 zł;
2) konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider) oraz Biuro Usług Inwestycyjno -
Budowlanych Mariusz Sidorowicz – z ceną: 1 742 935,92 zł;
3) HOLDER Polska sp. z o.o. – z ceną: 2 200 184,60 zł.
Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 29 września 2008 roku w kwocie
4 000 000 zł, na podstawie cen z obowiązującej umowy, po uwzględnieniu inflacji (ZP-1).
Pismem z dnia 27 stycznia 2009 roku Zamawiający, na podstawie przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia pisemnych wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty.
Pismem z dnia 28 stycznia 2009 roku konsorcjum firm: Mediatis Arkadiusz Niesser (Lider)
oraz Biuro Usług Inwestycyjno - Budowlanych Mariusz Sidorowicz (zwane dalej konsorcjum
Mediatis) złożył stosowne wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Mediatis, jako oferty,
która zawiera rażąco niską cenę, Krajowa Izba Odwoławcza uznała ten zarzut za bezzasadny.
Skład orzekający Izby przy ocenie stanu faktycznego sprawy zwrócił w szczególności
uwagę na fakt, że warunki udziału w postępowaniu były równe dla wszystkich wykonawców.
Każdy z potencjalnych wykonawców miał pełną wiedzę, co do zakresu jak i szczegółowości
usług objętych przedmiotem zamówienia. Ponadto Zamawiający, opracowując postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia umożliwił wszystkim potencjalnym
wykonawcom ogląd obiektów, które wchodzą w skład przedmiotu zamówienia poprzez
umożliwienie dokonania wizji lokalnej. Każdy, więc z wykonawców mógł skorzystać z
takiego uprawnienia, co w konsekwencji winno umożliwić prawidłowe skalkulowanie ceny
oferty.
Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu, oceniającemu wyjaśnienia,
branie pod uwagę obiektywnych czynników, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Nie jest, więc to
katalog zamknięty.
Tym samym, Zamawiający biorąc pod rozwagę złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia,
może kierować się również innymi czynnikami, które wskaże wykonawca, jako takie, które
uwiarygodniają w sposób dostateczny możliwość zaoferowania ceny podanej w ofercie.
Wybrany wykonawca - konsorcjum Mediatis, w piśmie z dnia 28 stycznia 2009 roku
wyjaśnił, że m.in. „[...] oferta cenowa została oparta na podstawie doświadczenia, które
zdobyliśmy podczas realizacji 34 zleceń obejmujących przeglądy ponad 5500 obiektach, [...]
w trakcie zorganizowanych przez Zamawiającego oględzin obiektów zapoznaliśmy się ze
specyfiką budynków, [...] w poprzednich, wygranych w okresie 3 lat przetargach, średnia
cena wykonania przeglądu w jednym obiekcie liczona dla 5500 obiektów była niższa od ceny
zaoferowanej w przedmiotowym postępowaniu”. Ponadto konsorcjum Mediatis wskazało, że
dla jednego z klientów wykonywał przeglądy 5 letnie w cenie 284 zł netto, a kolejne
przeglądy roczne w cenie ok. 170 zł netto.
Zwrócić również należy uwagę na fakt, iż konsorcjum Mediatis, w załączniku Nr 1 –
Harmonogramie usług dla obiektów budowlanych VHP na lata 2009 – 2012, wyceniło w
kolumnie Nr 9 – cenę kontroli 5 letniej z 1 roczną w wysokości 998,- zł dla wszystkich
obiektów oraz w kolumnie Nr 10 – cenę kontroli 1-rocznej w wysokości 498,- zł dla
wszystkich obiektów. Tym samy stwierdzić należy, że ceny te są cenami uśrednionymi.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej cena zaoferowana przez konsorcjum Mediatis,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie jest ceną rażąco niską, a wyjaśnienia
złożone przez tego wykonawcę, w wystarczający sposób uwiarygodniają możliwość jej
zaoferowania, z uznaniem, iż nie stanowi ona zagrożenia dla prawidłowej i kompleksowej
realizacji przedmiotu zamówienia.
Za słuszne i prawidłowe Izba uznała również argumentację konsorcjum Mediatis,
przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 28 stycznia 2009 roku, gdzie Wykonawca ten
stwierdził, że fakt zawarcia umowy na okres 48 miesięcy nie jest równoznaczny w
wykonywaniem przeglądów przez wszystkich specjalistów przez 48 miesięcy non-stop.
Kwestie powyższą, bowiem reguluje załącznik Nr 1 – harmonogram usług. Za właściwe
również uznać należy wyjaśnienie, że przeglądu obiektów mogą dokonywać specjaliści
posiadający uprawnienia w wielu branżach, co w znacznym stopniu, zdaniem Izby może
powodować obniżenie ceny oferty.
Art. 90 ustawy Pzp zakazuje wykonawcom, żeby formułowali ceny na niewiarygodnie
niskim poziomie. Jest to podyktowane przede wszystkim uzasadnioną obawą ustawodawcy,
że wykonawcy, aby wygrać postępowanie, będą proponować wykonanie zamówienia za
nierealnie niskie ceny, po czym wykonają je nienależycie. Ustawodawca wprowadzając
przepis mówiący o odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie zadbał, by środki publiczne były
efektywnie wydatkowane.
W przedmiotowym postępowaniu szczególną uwagę zwrócić należy na okoliczność, iż
dotychczasowo usługę świadczył tylko jeden wykonawca – obecnie Odwołujący.
Zamawiający szacując wartość zamówienia opierał się na dotychczasowych cenach
obowiązujących umową ramową Nr 06DPZU320. Krajowa Izba Odwoławcza przy
rozpatrywania zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wzięła pod
uwagę oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, odnośnie błędnego oszacowania
przedmiotu zamówienia, tj. zawyżenia jego wartości do 4 mln zł, gdy złożone w
postępowaniu oferty wskazały, iż zamówienie to może być wykonane przez startujących w
przetargi wykonawców za kwotę 1 742 935,92 – konsorcjum Mediatis, oraz kwotę
2 200 184,60 zł – Wykonawca Holder Polska sp. z o.o. Zamawiający na rozprawie stwierdził
również, że pierwotnie szacując wartość zamówienia dla zamówienia, w którym zawarta była
ww. umowa (2006 rok) przewidywał, iż kwota ok. 1 800 000 zł wystarczy na realizację
kontraktu w okresie 4 letnim. W wyniku przeprowadzonego postępowania (wpłynęła tylko
jedna oferta), w związku z bardzo wysoką ceną oferty zmuszony był do zawarcia umowy na
okres tylko 27 miesięcy. Zwrócić przy tym należy uwagę na fakt, iż Zamawiający w
dotychczasowym swoim postępowaniu, mimo prowadzonej korespondencji z innymi firmami
nie miał możliwości innego skalkulowania wartości szacunkowej zamówienia, zatem ceny
oferty wybranego wykonawcy nie można porównywać w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ale w odniesieniu do innych cen oferowanych przez innych wykonawców
biorących udział w danym postępowaniu. Dopiero takie porównanie, uwzględniające
konkurencyjność ofert, które złożone zostały w uczciwej „walce rynkowej o zamówienie”
stanowić może podstawę do uznania, czy cena oferty jest ceną rażąco niską skutkującą jej
odrzuceniem na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, taki ogląd sytuacji, w sposób prawidłowy, nie godzący w interesy żadnego z
wykonawców, może stanowić podstawę do oceny oferty, pozwalający na stwierdzenie, czy
cena oferty jest rażąco niska czy tez nie. Inne postępowanie prowadzić może do
zafałszowania prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, co w konsekwencji grozić
może naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, jednej z podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych.
W ocenie Izby, po analizie złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu oraz w
kontekście złożonego oświadczenia Zamawiającego o zawyżeniu wartości zamówienia przy
jej szacowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z
czym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, należało
orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego dla Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………