KIO/UZP 209/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 209/09 1 z 16
Sygn. akt KIO/UZP 209/09
WYROK
z dnia 6 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
ZPA Smart Energy s.r.o.
Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Vattenfall Distribution Poland S.A.
ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice
protestu z dnia 27 stycznia 2009 r.
przy udziale Fabryki Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. ul. Łukasińskiego
26, 58–100 Świdnica zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 209/09 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Vattenfall Distribution Poland S.A.
ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ZPA Smart Energy
s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
2) dokonać wpłaty kwoty 4 812 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dwanaście złotych dwadzieścia groszy) przez Vattenfall Distribution
Poland S.A. ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice na rzecz ZPA Smart
Energy s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika
Czeska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ZPA Smart Energy
s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
bezpośrednich statycznych liczników energii czynnej dla potrzeb Vattenfall
Distribution Poland S.A. w Gliwicach (nr sprawy: ZP/LZA/DR/12/2008),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28
października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 209–278172. Jak
wynika z protokołu postępowania, tego samego dnia ogłoszenie to zostało
zamieszczone na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń w siedzibie
Zamawiającego, a specyfikacja istotnych warunków zamówienia
opublikowana na stronie internetowej. Wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 5.090.000,00 zł, tj. 1.312.836,90 euro.
KIO/UZP 209/09 3 z 16
Przed upływem terminu składania ofert złożono trzy oferty: Odwołującego
z ceną 4.986.140 zł, Przystępującego z ceną 6.621.550 zł oraz PPH Politech
Sp. z o.o. z ceną 22.945.760 zł.
20 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez Przystępującego. Powodem wykluczenia
Odwołującego oraz PPH Politech Sp. z o.o. z postępowania było to, iż złożone
przez nich bankowe gwarancje wadialne nie przewidują odpowiedzialności
w sytuacji wskazanej przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, zwłaszcza decyzji
o wykluczeniu Odwołującego.
Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, gdyż gwarancje wadialne nie
przewidują odpowiedzialności banku w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych – z powołaniem się tylko
na orzecznictwo dotyczące przepisów i pominięciem warunków opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniem powstałej
sytuacji jako sytuacji, w której Odwołujący nie wniósł wadium, mimo iż
wadium zostało złożone. W związku z tym Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego nie spełnia wymagań opisanych w punktach 9.3.1., 9.4.
i 10.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pominięta
w „Streszczeniu oceny i porównaniu ofert” (druk ZP–21 protokołu
postępowania).
Zdaniem Odwołującego czynności te nie zostały przeprowadzone zgodnie
ustawą Prawo zamówień publicznych i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a Zamawiający zaniechał w stosunku do niego niektórych
czynności, pomimo iż nie zaniechał ich w stosunku do Przystępującego przez
co doprowadził do sytuacji, iż jako najkorzystniejsza oferta została wybrana
oferta Przystępującego, co powoduje podniesienie wartości brutto
KIO/UZP 209/09 4 z 16
zamówienia z 4.986.140 zł na 6.621.550 zł tylko z powodu zaniedbania
formalnej strony procesu realizacji czynności w ramach przetargu. Wobec
tego trzeba stwierdzić również, czy kierownik Zamawiającego nie prowadził
działań na korzyść Przystępującego ze szkodą dla spółki zamawiającego.
Poza tym określenie, że oferta nie spełnia wymagań punktów 9.3.1., 9.4.
i 10.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odpowiada
obiektywnej ocenie sytuacji bez uwzględnienia możliwych zarzutów
Odwołującego. Odwołujący postawił następujące zarzuty:
1. Treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie była
zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, ponieważ zobowiązywały one
oferentów do przygotowania oferty zgodnie z tekstem ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W punkcie 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jednoznacznie określono, iż „wadium wniesione
w innej formie niż w pieniądzu winno zawierać bezwzględne i nieodwołalne
zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczenia wypłaty
kwoty wadium na każde żądanie zamawiającego w wypadkach wymienionych
przepisem art. 46 ust. 5. Ustawy.” Punkt ten nie jest powiązany z punktem
13.2.5., z czego wynika, iż Zamawiający ustanowił obowiązek wypłaty
wadium tylko dla wypadków wymienionych przez art. 46 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Jeżeli taka była wola Zamawiającego,
Odwołujący nie mógł w inny sposób poręczyć wypłaty wadium, ponieważ
inna gwarancja zostałaby wystawiona niezgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i mogłaby być odrzucona. Zamawiający nie uzupełnił
specyfikacji istotnych warunków zamówienia o pełne wymagane brzmienie
gwarancji i nie poinformował oferentów, że zakres gwarancji obowiązuje też
w wypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wprowadził zmiany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 29 października 2008 r., 6 listopada 2008 r. i 27 listopada 2008
r., jednak żadna z tych zmian nie dotyczyła wadium, a stan ten trwał aż
do dnia złożenia oferty 4 grudnia 2008 r. Zamawiający stworzył więc
dwuznaczną sytuację umożliwiającą mu stworzenie pozorów formalnych
do wykluczenia wykonawców. Zamawiający twierdzi w decyzji o wykluczeniu,
KIO/UZP 209/09 5 z 16
iż wadium nie zostało wniesione, co nie odpowiada dokumentacji, ponieważ
częścią oferty Odwołującego jest dokument gwarancyjny wystawiony
w pełnym brzmieniu zgodnie z punktem 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie uzasadnienie jest więc sprzeczne z prawem
– art. 24. ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyklucza
oferentów, którzy nie złożyli wadium, a Odwołujący je złożył. Poza tym
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu nie podał artykułu ustawy, który jest
podstawą do wykluczenia oferenta. Zamawiający naruszył więc swój
obowiązek określony w art. 18 ust. 1 i art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wymaga, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawierała opis warunków udziału w postępowaniu i wymagania dotyczące
wadium.
2. Zamawiający nie zawezwał oferentów do uzupełnienia dokumentu
gwarancyjnego, aczkolwiek w przypadku Przystępującego tak uczynił żądając
uzupełnienia dokumentu dotyczącego licznika trójfazowego, więc w sposób
niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych zadecydował
o wykluczeniu Odwołującego i PPH Politech Sp. z o.o. Zamawiający naruszył
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadę równego
traktowania wszystkich wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Naruszenie art. 26 ust. 3 polega na tym,
że zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia brakujących lub
błędnych oświadczeń czy dokumentów, chyba, że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W wypadku Odwołującego
sytuacja taka nie zachodzi, ponieważ bank czeski wystawił oświadczenie, że
wystawi potrzebne gwarancje w pełnym zakresie. Zasada równego
traktowania została naruszona, ponieważ Zamawiający wezwał
do uzupełnienia tylko Przystępującego, pomimo iż braki nadające się
do uzupełnienia wystąpiły także u pozostałych wykonawców. Dopiero
nieuzupełnienie braków jest według art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawą do wykluczenia.
Odwołujący zażądał więc, aby Zamawiający:
1. uchylił decyzję o wykluczeniu Odwołującego,
KIO/UZP 209/09 6 z 16
2. uzupełnił treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść punktu 12.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia o brzmienie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. wezwał Odwołującego i PPH Politech Sp. z o.o. do uzupełnienia tekstu
gwarancji bankowych (wadium) w ustawowo określonym terminie,
4. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i korekty protokołu
postępowania,
5. przeprowadził kontrolę procesu przetargu przez Zarząd i Radę Nadzorczą
w celu stwierdzenia, czy dotychczasowe postępowanie nie stwarza podstaw
do niegospodarnych działań i naruszenia obowiązku przeprowadzenia
zamówienia zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący oświadczył też, iż na pierwsze wezwanie Zamawiającego złoży
dokument gwarancyjny banku czeskiego udzielający pełnej gwarancji
i złożenia wadium w całym zakresie określonym specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i ustawą Prawo zamówień publicznych.
29 stycznia 2009 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosiła Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A.
stwierdzając, iż bank Odwołującego nie gwarantuje Zamawiającemu wypłaty
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych i pkt. 13.2.5. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przepisy nie dopuszczają możliwości wzywania wykonawców
do uzupełniania oferty o wadium, w tym do uzupełniania treści gwarancji
bankowej stanowiącej wadium. Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma zastosowania, ponieważ wadium nie mieści się
w katalogu dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast wezwanie Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów o protokół badań MID nastąpiło zgodnie
z przepisami.
9 lutego 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, który odrzucił w części
dotyczącej żądania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oddalił w pozostałym zakresie.
KIO/UZP 209/09 7 z 16
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się
w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl przepisu art. 180 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca protest wniesiony
po terminie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE 28 października 2008 r. Odwołujący wniósł protest
27 stycznia 2009 r., a więc w tej części został on wniesiony po upływie
ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zaś przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zaś przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba ze mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamknięty katalog dokumentów, których
zamawiający może żądać dla potwierdzenia przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu zaś przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zawiera
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokument potwierdzający
KIO/UZP 209/09 8 z 16
wniesienie wadium nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniesienie wadium nie jest
warunkiem udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisów wyżej
przywołanego rozporządzenia. W katalogu dokumentów wymienionych
przepisami tego rozporządzenia mieści się natomiast kserokopia Certyfikatu
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wydany przez uprawnioną
jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie urządzeń
pomiarowych (§ 3 ust. l pkt 2 rozporządzenia). Zamawiający nie miał więc
podstaw prawnych do wzywania wykonawców do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentu gwarancji potwierdzającej wniesienie wadium, podczas
gdy podstawa taka istniała wobec Przystępującego.
Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Stosownie do przyjętej w orzecznictwie wykładni wadium w formie gwarancji
bankowej winno być wniesione w taki sposób, aby z treści oświadczenia
gwaranta wynikało jednoznacznie, iż zobowiązanie z tytułu gwarancji będzie
zrealizowane w przypadkach opisanych w ustawie i to pomimo, że przypadki
te nie zostały wprost wymienione w treści gwarancji. Dla dochodzenia
roszczeń wynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby gwarancja
nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres
odpowiedzialności gwaranta. Zamawiający uznał, iż wadium nie zostało
wniesione, albowiem zobowiązanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium nie
obejmuje wszystkich sytuacji, w których ustawodawca obliguje
Zamawiającego do zatrzymania wadium. Nie mają znaczenia zarzuty
Odwołującego dotyczące treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na obecnym etapie postępowania, bowiem nie zostały one
oprotestowane w terminie ustawowym.
Zamawiający pominął żądanie Wykonawcy przeprowadzenia kontroli procesu
przetargu przez zarząd i radę nadzorczą, bowiem w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak podstawy prawnej do dokonania żądanej czynności.
KIO/UZP 209/09 9 z 16
19 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 23 lutego 2009 r.), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w części określającej wadium nie została sporządzona
zgodnie z tym przepisem,
2. art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ sposób
postępowania Zamawiającego nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w zakresie możliwości uzupełnienia
dokumentów,
3. art. 7 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – w postępowaniu
o udzielenie zamówienia czynności powinny wykonywać osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm, a osoby obiektywne uzupełniłyby specyfikację
istotnych warunków zamówienia o zmiany w ustawie po 24 października
2008 r. i zawezwałyby do uzupełnienia wadium, natomiast obiektywne
i bezstronne nie jest stwierdzenie, iż Odwołujący nie złożył wadium, kiedy
złożył je w formie i treści zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – tekst wadium był
typowo błędnym oświadczeniem, ponieważ na podstawie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Odwołujący był zobowiązany tylko
do zagwarantowania wadium warunków opisanych w art. 46 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a nie było żądane w zakresie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający mógł wezwać wykonawców do usunięcia błędu w tekście
gwarancji (wadium), ale zrobił to później, dopiero po wykluczeniu wykonawcy
i nie ustosunkował się wobec złożenia nowego wadium przez Odwołującego,
natomiast odrzucił protest Odwołującego i unieważnił postępowanie. Te
czynności nie prowadziły do powstania sytuacji, w której Zamawiający mógł
rzetelnie i zgodnie z intencjami ustawodawcy wybrać najkorzystniejszą
ofertę. Ze względu na fakt, iż Odwołujący nie zna intencji osób
podejmujących decyzję w sprawie przetargu, konieczne jest do stwierdzenia
KIO/UZP 209/09 10 z 16
faktów przeprowadzenie dowodów z zeznania świadków, którzy mają
odpowiedzieć na pytania dotyczące przebiegu przetargu.
Odwołujący został wykluczony w sposób formalnie być może poprawny, ale
celowy, ponieważ jego oferta była konkurencyjna technicznie i cenowo wobec
innych wykonawców, a strona formalna jest traktowana jako najważniejsze
kryterium dla zamawiającego i wykorzystywana jako powód formalny
do naruszania uczciwej konkurencji, bowiem formalny brak, który zostałby
natychmiast po wezwaniu usunięty, ma większą wagę w postępowaniu przed
komisją przetargową niż wymagania techniczne czy cena.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia decyzji o: unieważnieniu postępowania, odrzuceniu
i oddaleniu protestu oraz wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności wezwania do uzupełnienia treści dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ, w przypadku jego uwzględnienia, oferta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Mimo że Zamawiający 9 lutego
2009 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, że cena
oferty uznanej za najkorzystniejszą, tj. oferty Przystępującego, przewyższa
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
KIO/UZP 209/09 11 z 16
a czynność ta nie została oprotestowana – jakkolwiek jest negowana
w odwołaniu – w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, odpadłyby
przesłanki unieważnienia, gdyż cena oferty Odwołującego mieści się
w kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała również, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego w negowaniu
czynności Zamawiającego w stosunku do PPH Politech Sp. z o.o., a jedynie
w obronie własnych interesów w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Bezsprzeczne między Stronami jest to, iż z treści gwarancji bankowej złożonej
przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, że nie obejmuje ona pełnego
zakresu przypadków, w których Zamawiający uprawniony jest
do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc treść wadium jest wadliwa w stosunku
do okoliczności powodujących zatrzymanie wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Taką sytuację, zgodnie z interpretacją art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjętą w orzecznictwie
i piśmiennictwie, powszechnie i jednoznacznie uznaje się za równoważną
niezłożeniu wadium i przyjmuje za postawę do wykluczenia wykonawcy
zgodnie z dyspozycją tego przepisu.
Pomimo iż niewniesienie wadium stanowi przyczynę wykluczenia wykonawcy
z postępowania wymienioną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (jakkolwiek związane jest z zabezpieczeniem oferty, a nie
właściwościami i sytuacją wykonawcy wymienionymi w art. 22 ust. 1 i art.
24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), wadium, nawet wniesione
w postaci dokumentu – gwarancji lub poręczenia, nie stanowi dokumentu,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc nie podlega uzupełnieniu.
Działania podjęte przez Zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. wezwanie do przedłużenia wadium
i wniesienie przez Odwołującego nowego wadium (gwarancji o poprawnej
treści) nie konwaliduje niewłaściwie wniesionego wadium przedstawionego
wraz z ofertą ani nie jest równoznaczne z wezwaniem do uzupełnienia
KIO/UZP 209/09 12 z 16
i uzupełnieniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a jedynie zapewnia, iż wykonawca nie zostanie wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do chwili ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Jednak przy rozpatrywaniu okoliczności sprawy należy wziąć pod uwagę
również charakter i cel wadium oraz fakt, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji (jakkolwiek
logiczne jest, iż powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości
zatrzymania kwoty wadium w przypadkach przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych). Jeżeli Zamawiający wymaga więc konkretnych
postanowień w tej gwarancji, powinien określić je w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek te wymagania spełnić.
Jest to powszechnie przyjęte w praktyce udzielania zamówień publicznych i
sprzyja przejrzystości postępowania oraz zachowaniu uczciwej konkurencji.
W tej sytuacji, tj. gdy ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje
kwestii treści gwarancji, trudno mówić o jej pierwszeństwie przed
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wadium ma zabezpieczać interesy zamawiającego („odszkodowanie”
za uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy), zatem wykonawca
ma prawo przyjąć, iż poprzez żądanie określonej treści gwarancji
zamawiający w sposób należyty o swoje interesy zadbał.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający w rozdziale 12.,
punkcie 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł
postanowienie, iż „wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu winno
zawierać bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego
gwarancji lub poręczenia wypłaty kwoty wadium na każde żądanie
Zamawiającego w wypadkach wymienionych przepisem art. 46 ust. 5
ustawy.” W punkcie 13.2.5. zawarł natomiast informacje, w jakich
przypadkach wadium zostanie zatrzymane – obejmujące wyłącznie
okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Swój błąd Zamawiający tłumaczył tym, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została sporządzona przed wejściem w życie
KIO/UZP 209/09 13 z 16
znowelizowanych przepisów. Modyfikacją z 6 listopada 2008 r. Zamawiający
zmienił treść punktu 13.2.5. uzupełniając go o treść art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie objęła ona jednak punktu 12.3., jak
stwierdził Zamawiający, przez zapomnienie.
Zamawiający zmienił więc postanowienia nieistotne, o charakterze
informacyjnym, a nie zmienił istotnego, „prawnokształtującego”
– zawierającego wymagania Zamawiającego w stosunku do wykonawców.
Należy bowiem odróżnić rodzaje postanowień zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Niektóre z nich są tylko informacjami
np. o obowiązujących przepisach, natomiast inne to wymagania
zamawiającego, na które wykonawcy muszą odpowiedzieć w ofercie, np.
sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, lista wymaganych
dokumentów, opis przedmiotu zamówienia, termin składania ofert, sposób
oceny ofert, czy właśnie treść gwarancji wadialnej. Różne są również
następstwa tych dwóch rodzajów postanowień. Część informacyjna, nawet
jeśli zostaje błędnie przytoczona, nie wywoła skutków wbrew brzmieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych, np. zamawiający nie rozszerzy lub
zawęzi przesłanek wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty czy
zatrzymania wadium. Inne konsekwencje będą miały natomiast elementy
„prawnokształtujące”, które będą musiały być zgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Tym bardziej, iż czynności wykonawców
związane ze złożeniem oferty wraz z czynnościami towarzyszącymi, jak
wniesienie wadium, są nieodwracalne i nie można ich poprawić i zmienić
po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający, jak podkreślał, nie miał obowiązku zamieszczania wszystkich
informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro jednak je
zamieścił, powinny one być poprawne, a Zamawiający bierze za nie
odpowiedzialność. Gdyby Zamawiający nie zawarł w punkcie 12.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu o cytowanej powyżej
treści, wykonawca sam musiałby ustalić, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jakie warunki zatrzymania wadium powinny być
wskazane w gwarancji. Zamawiający jednak wprowadził wykonawców w błąd
określając wymagania dotyczące wadium w sposób niezgodny
KIO/UZP 209/09 14 z 16
ze znowelizowanymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bezsporne jest również to, iż wadium zostało wniesione zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu obie Strony – Zamawiający i Odwołujący nie
zachowały należytej staranności. Izba rozważając więc przedmiotową
sytuację musiała stwierdzić, który interes powinien zyskać pierwszeństwo
ochrony i czy dać pierwszeństwo zasadzie ignorantia iuris nocet, czy też
zaufania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kierując się
poczuciem słuszności i sprawiedliwości, a także biorąc pod uwagę powyższe
rozważania, Izba uznała, iż ważniejsza jest ochrona zaufania wykonawców
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi dla
wykonawców w postępowaniu nie tylko źródło informacji, ale i sui generis
źródło prawa. Skoro więc wykonawca złożył gwarancję wadialną o treści
wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie, że „nie wniósł
wadium”, czyli zaszła przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i obarczenie go odpowiedzialnością
za zaniedbanie Zamawiającego. Tym bardziej, iż z praktyki udzielania
zamówień wynika, że jego obawy związane z możliwością postawienia przez
Zamawiającego lub innych wykonawców zarzutu niezgodności treści
gwarancji z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
są bezpodstawne.
Tak samo – jeśli Zamawiający w sposób dostateczny nie zabezpieczył swoich
interesów, nie ma podstaw, by jego niedbałością obciążać inny podmiot.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż Zamawiający, jak już stwierdzono powyżej, nie
miał podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
wadium, natomiast dokument, do uzupełnienia którego wezwał
Przystępującego, mieści się w zakresie dokumentów wymienionych w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała, iż w niniejszej sprawie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania
świadków w celu wyjaśnienia motywów działań podjętych przez
KIO/UZP 209/09 15 z 16
Zamawiającego w toku postępowania jest zbędne, gdyż są one dla Izby jasne
w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych opisanie wymagań
dotyczących wadium należy uznać za spóźniony w świetle art. 180 ust. 3 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście, zatem Izba nie odnosi się do żądań związanych
z unieważnieniem postępowania.
Izba nie unieważnia również czynności rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, lecz orzeka co do istoty sprawy.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 209/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 209/09
WYROK
z dnia 6 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Stanisław Sadowy
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
ZPA Smart Energy s.r.o.
Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Vattenfall Distribution Poland S.A.
ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice
protestu z dnia 27 stycznia 2009 r.
przy udziale Fabryki Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A. ul. Łukasińskiego
26, 58–100 Świdnica zgłaszającej przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
KIO/UZP 209/09 2 z 16
2. kosztami postępowania obciąża Vattenfall Distribution Poland S.A.
ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ZPA Smart Energy
s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
2) dokonać wpłaty kwoty 4 812 zł 20 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dwanaście złotych dwadzieścia groszy) przez Vattenfall Distribution
Poland S.A. ul. Portowa 14a, 44–100 Gliwice na rzecz ZPA Smart
Energy s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika
Czeska stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu, dojazdu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ZPA Smart Energy
s.r.o. Komenského 821, Trutnov PSČ 541 01, Republika Czeska
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
bezpośrednich statycznych liczników energii czynnej dla potrzeb Vattenfall
Distribution Poland S.A. w Gliwicach (nr sprawy: ZP/LZA/DR/12/2008),
którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28
października 2008 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2008/S 209–278172. Jak
wynika z protokołu postępowania, tego samego dnia ogłoszenie to zostało
zamieszczone na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń w siedzibie
Zamawiającego, a specyfikacja istotnych warunków zamówienia
opublikowana na stronie internetowej. Wartość zamówienia została ustalona
przez Zamawiającego na kwotę 5.090.000,00 zł, tj. 1.312.836,90 euro.
KIO/UZP 209/09 3 z 16
Przed upływem terminu składania ofert złożono trzy oferty: Odwołującego
z ceną 4.986.140 zł, Przystępującego z ceną 6.621.550 zł oraz PPH Politech
Sp. z o.o. z ceną 22.945.760 zł.
20 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez Przystępującego. Powodem wykluczenia
Odwołującego oraz PPH Politech Sp. z o.o. z postępowania było to, iż złożone
przez nich bankowe gwarancje wadialne nie przewidują odpowiedzialności
w sytuacji wskazanej przepisem art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
27 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec treści ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz czynności
podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, zwłaszcza decyzji
o wykluczeniu Odwołującego.
Zamawiający podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, gdyż gwarancje wadialne nie
przewidują odpowiedzialności banku w sytuacji wskazanej w art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych – z powołaniem się tylko
na orzecznictwo dotyczące przepisów i pominięciem warunków opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniem powstałej
sytuacji jako sytuacji, w której Odwołujący nie wniósł wadium, mimo iż
wadium zostało złożone. W związku z tym Zamawiający uznał, iż oferta
Odwołującego nie spełnia wymagań opisanych w punktach 9.3.1., 9.4.
i 10.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia i pominięta
w „Streszczeniu oceny i porównaniu ofert” (druk ZP–21 protokołu
postępowania).
Zdaniem Odwołującego czynności te nie zostały przeprowadzone zgodnie
ustawą Prawo zamówień publicznych i specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a Zamawiający zaniechał w stosunku do niego niektórych
czynności, pomimo iż nie zaniechał ich w stosunku do Przystępującego przez
co doprowadził do sytuacji, iż jako najkorzystniejsza oferta została wybrana
oferta Przystępującego, co powoduje podniesienie wartości brutto
KIO/UZP 209/09 4 z 16
zamówienia z 4.986.140 zł na 6.621.550 zł tylko z powodu zaniedbania
formalnej strony procesu realizacji czynności w ramach przetargu. Wobec
tego trzeba stwierdzić również, czy kierownik Zamawiającego nie prowadził
działań na korzyść Przystępującego ze szkodą dla spółki zamawiającego.
Poza tym określenie, że oferta nie spełnia wymagań punktów 9.3.1., 9.4.
i 10.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie odpowiada
obiektywnej ocenie sytuacji bez uwzględnienia możliwych zarzutów
Odwołującego. Odwołujący postawił następujące zarzuty:
1. Treść ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie była
zgodna z ustawą Prawo zamówień publicznych, ponieważ zobowiązywały one
oferentów do przygotowania oferty zgodnie z tekstem ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. W punkcie 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jednoznacznie określono, iż „wadium wniesione
w innej formie niż w pieniądzu winno zawierać bezwzględne i nieodwołalne
zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji lub poręczenia wypłaty
kwoty wadium na każde żądanie zamawiającego w wypadkach wymienionych
przepisem art. 46 ust. 5. Ustawy.” Punkt ten nie jest powiązany z punktem
13.2.5., z czego wynika, iż Zamawiający ustanowił obowiązek wypłaty
wadium tylko dla wypadków wymienionych przez art. 46 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Jeżeli taka była wola Zamawiającego,
Odwołujący nie mógł w inny sposób poręczyć wypłaty wadium, ponieważ
inna gwarancja zostałaby wystawiona niezgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i mogłaby być odrzucona. Zamawiający nie uzupełnił
specyfikacji istotnych warunków zamówienia o pełne wymagane brzmienie
gwarancji i nie poinformował oferentów, że zakres gwarancji obowiązuje też
w wypadkach określonych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający wprowadził zmiany w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia 29 października 2008 r., 6 listopada 2008 r. i 27 listopada 2008
r., jednak żadna z tych zmian nie dotyczyła wadium, a stan ten trwał aż
do dnia złożenia oferty 4 grudnia 2008 r. Zamawiający stworzył więc
dwuznaczną sytuację umożliwiającą mu stworzenie pozorów formalnych
do wykluczenia wykonawców. Zamawiający twierdzi w decyzji o wykluczeniu,
KIO/UZP 209/09 5 z 16
iż wadium nie zostało wniesione, co nie odpowiada dokumentacji, ponieważ
częścią oferty Odwołującego jest dokument gwarancyjny wystawiony
w pełnym brzmieniu zgodnie z punktem 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Takie uzasadnienie jest więc sprzeczne z prawem
– art. 24. ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wyklucza
oferentów, którzy nie złożyli wadium, a Odwołujący je złożył. Poza tym
Zamawiający w decyzji o wykluczeniu nie podał artykułu ustawy, który jest
podstawą do wykluczenia oferenta. Zamawiający naruszył więc swój
obowiązek określony w art. 18 ust. 1 i art. 36 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, który wymaga, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawierała opis warunków udziału w postępowaniu i wymagania dotyczące
wadium.
2. Zamawiający nie zawezwał oferentów do uzupełnienia dokumentu
gwarancyjnego, aczkolwiek w przypadku Przystępującego tak uczynił żądając
uzupełnienia dokumentu dotyczącego licznika trójfazowego, więc w sposób
niezgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych zadecydował
o wykluczeniu Odwołującego i PPH Politech Sp. z o.o. Zamawiający naruszył
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zasadę równego
traktowania wszystkich wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Naruszenie art. 26 ust. 3 polega na tym,
że zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia brakujących lub
błędnych oświadczeń czy dokumentów, chyba, że mimo ich uzupełnienia
konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W wypadku Odwołującego
sytuacja taka nie zachodzi, ponieważ bank czeski wystawił oświadczenie, że
wystawi potrzebne gwarancje w pełnym zakresie. Zasada równego
traktowania została naruszona, ponieważ Zamawiający wezwał
do uzupełnienia tylko Przystępującego, pomimo iż braki nadające się
do uzupełnienia wystąpiły także u pozostałych wykonawców. Dopiero
nieuzupełnienie braków jest według art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych podstawą do wykluczenia.
Odwołujący zażądał więc, aby Zamawiający:
1. uchylił decyzję o wykluczeniu Odwołującego,
KIO/UZP 209/09 6 z 16
2. uzupełnił treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść punktu 12.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia o brzmienie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. wezwał Odwołującego i PPH Politech Sp. z o.o. do uzupełnienia tekstu
gwarancji bankowych (wadium) w ustawowo określonym terminie,
4. dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty i korekty protokołu
postępowania,
5. przeprowadził kontrolę procesu przetargu przez Zarząd i Radę Nadzorczą
w celu stwierdzenia, czy dotychczasowe postępowanie nie stwarza podstaw
do niegospodarnych działań i naruszenia obowiązku przeprowadzenia
zamówienia zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący oświadczył też, iż na pierwsze wezwanie Zamawiającego złoży
dokument gwarancyjny banku czeskiego udzielający pełnej gwarancji
i złożenia wadium w całym zakresie określonym specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i ustawą Prawo zamówień publicznych.
29 stycznia 2009 r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosiła Fabryka Aparatury Pomiarowej PAFAL S.A.
stwierdzając, iż bank Odwołującego nie gwarantuje Zamawiającemu wypłaty
wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo
zamówień publicznych i pkt. 13.2.5. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przepisy nie dopuszczają możliwości wzywania wykonawców
do uzupełniania oferty o wadium, w tym do uzupełniania treści gwarancji
bankowej stanowiącej wadium. Art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie ma zastosowania, ponieważ wadium nie mieści się
w katalogu dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Natomiast wezwanie Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów o protokół badań MID nastąpiło zgodnie
z przepisami.
9 lutego 2009 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, który odrzucił w części
dotyczącej żądania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oddalił w pozostałym zakresie.
KIO/UZP 209/09 7 z 16
Zamawiający stwierdził, iż, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się
w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa
lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl przepisu art. 180 ust. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca protest wniesiony
po terminie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE 28 października 2008 r. Odwołujący wniósł protest
27 stycznia 2009 r., a więc w tej części został on wniesiony po upływie
ustawowego terminu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu zaś przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy
złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zaś przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba ze mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamknięty katalog dokumentów, których
zamawiający może żądać dla potwierdzenia przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu zaś przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego zawiera
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Dokument potwierdzający
KIO/UZP 209/09 8 z 16
wniesienie wadium nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, gdyż wniesienie wadium nie jest
warunkiem udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisów wyżej
przywołanego rozporządzenia. W katalogu dokumentów wymienionych
przepisami tego rozporządzenia mieści się natomiast kserokopia Certyfikatu
zgodności z wymaganiami zasadniczymi (MID) wydany przez uprawnioną
jednostkę notyfikującą zgodnie z Dyrektywą 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie urządzeń
pomiarowych (§ 3 ust. l pkt 2 rozporządzenia). Zamawiający nie miał więc
podstaw prawnych do wzywania wykonawców do złożenia w wyznaczonym
terminie dokumentu gwarancji potwierdzającej wniesienie wadium, podczas
gdy podstawa taka istniała wobec Przystępującego.
Na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych zamawiający wyklucza wykonawców, którzy nie wnieśli wadium.
Stosownie do przyjętej w orzecznictwie wykładni wadium w formie gwarancji
bankowej winno być wniesione w taki sposób, aby z treści oświadczenia
gwaranta wynikało jednoznacznie, iż zobowiązanie z tytułu gwarancji będzie
zrealizowane w przypadkach opisanych w ustawie i to pomimo, że przypadki
te nie zostały wprost wymienione w treści gwarancji. Dla dochodzenia
roszczeń wynikających z gwarancji bankowej niezbędne jest, aby gwarancja
nie zawierała jakichkolwiek zapisów ograniczających zakres
odpowiedzialności gwaranta. Zamawiający uznał, iż wadium nie zostało
wniesione, albowiem zobowiązanie gwaranta do wypłaty kwoty wadium nie
obejmuje wszystkich sytuacji, w których ustawodawca obliguje
Zamawiającego do zatrzymania wadium. Nie mają znaczenia zarzuty
Odwołującego dotyczące treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na obecnym etapie postępowania, bowiem nie zostały one
oprotestowane w terminie ustawowym.
Zamawiający pominął żądanie Wykonawcy przeprowadzenia kontroli procesu
przetargu przez zarząd i radę nadzorczą, bowiem w ustawie Prawo zamówień
publicznych brak podstawy prawnej do dokonania żądanej czynności.
KIO/UZP 209/09 9 z 16
19 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych (wpływ do UZP 23 lutego 2009 r.), w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia w części określającej wadium nie została sporządzona
zgodnie z tym przepisem,
2. art. 7 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ sposób
postępowania Zamawiającego nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców w zakresie możliwości uzupełnienia
dokumentów,
3. art. 7 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – w postępowaniu
o udzielenie zamówienia czynności powinny wykonywać osoby zapewniające
bezstronność i obiektywizm, a osoby obiektywne uzupełniłyby specyfikację
istotnych warunków zamówienia o zmiany w ustawie po 24 października
2008 r. i zawezwałyby do uzupełnienia wadium, natomiast obiektywne
i bezstronne nie jest stwierdzenie, iż Odwołujący nie złożył wadium, kiedy
złożył je w formie i treści zgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia,
4. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – tekst wadium był
typowo błędnym oświadczeniem, ponieważ na podstawie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Odwołujący był zobowiązany tylko
do zagwarantowania wadium warunków opisanych w art. 46 ust. 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a nie było żądane w zakresie art. 46 ust. 4a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający mógł wezwać wykonawców do usunięcia błędu w tekście
gwarancji (wadium), ale zrobił to później, dopiero po wykluczeniu wykonawcy
i nie ustosunkował się wobec złożenia nowego wadium przez Odwołującego,
natomiast odrzucił protest Odwołującego i unieważnił postępowanie. Te
czynności nie prowadziły do powstania sytuacji, w której Zamawiający mógł
rzetelnie i zgodnie z intencjami ustawodawcy wybrać najkorzystniejszą
ofertę. Ze względu na fakt, iż Odwołujący nie zna intencji osób
podejmujących decyzję w sprawie przetargu, konieczne jest do stwierdzenia
KIO/UZP 209/09 10 z 16
faktów przeprowadzenie dowodów z zeznania świadków, którzy mają
odpowiedzieć na pytania dotyczące przebiegu przetargu.
Odwołujący został wykluczony w sposób formalnie być może poprawny, ale
celowy, ponieważ jego oferta była konkurencyjna technicznie i cenowo wobec
innych wykonawców, a strona formalna jest traktowana jako najważniejsze
kryterium dla zamawiającego i wykorzystywana jako powód formalny
do naruszania uczciwej konkurencji, bowiem formalny brak, który zostałby
natychmiast po wezwaniu usunięty, ma większą wagę w postępowaniu przed
komisją przetargową niż wymagania techniczne czy cena.
W związku z tym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia decyzji o: unieważnieniu postępowania, odrzuceniu
i oddaleniu protestu oraz wyborze najkorzystniejszej oferty,
2. dokonania czynności wezwania do uzupełnienia treści dokumentów
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i powtórzenia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu, przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ, w przypadku jego uwzględnienia, oferta Odwołującego
mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Mimo że Zamawiający 9 lutego
2009 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, że cena
oferty uznanej za najkorzystniejszą, tj. oferty Przystępującego, przewyższa
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
KIO/UZP 209/09 11 z 16
a czynność ta nie została oprotestowana – jakkolwiek jest negowana
w odwołaniu – w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania, odpadłyby
przesłanki unieważnienia, gdyż cena oferty Odwołującego mieści się
w kwocie przeznaczonej na realizację przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała również, iż Odwołujący nie ma interesu prawnego w negowaniu
czynności Zamawiającego w stosunku do PPH Politech Sp. z o.o., a jedynie
w obronie własnych interesów w uzyskaniu zamówienia (art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych).
Bezsprzeczne między Stronami jest to, iż z treści gwarancji bankowej złożonej
przez Odwołującego wraz z ofertą wynika, że nie obejmuje ona pełnego
zakresu przypadków, w których Zamawiający uprawniony jest
do zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a więc treść wadium jest wadliwa w stosunku
do okoliczności powodujących zatrzymanie wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych. Taką sytuację, zgodnie z interpretacją art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przyjętą w orzecznictwie
i piśmiennictwie, powszechnie i jednoznacznie uznaje się za równoważną
niezłożeniu wadium i przyjmuje za postawę do wykluczenia wykonawcy
zgodnie z dyspozycją tego przepisu.
Pomimo iż niewniesienie wadium stanowi przyczynę wykluczenia wykonawcy
z postępowania wymienioną w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych (jakkolwiek związane jest z zabezpieczeniem oferty, a nie
właściwościami i sytuacją wykonawcy wymienionymi w art. 22 ust. 1 i art.
24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), wadium, nawet wniesione
w postaci dokumentu – gwarancji lub poręczenia, nie stanowi dokumentu,
o którym mowa w art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a więc nie podlega uzupełnieniu.
Działania podjęte przez Zamawiającego na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy
Prawo zamówień publicznych tj. wezwanie do przedłużenia wadium
i wniesienie przez Odwołującego nowego wadium (gwarancji o poprawnej
treści) nie konwaliduje niewłaściwie wniesionego wadium przedstawionego
wraz z ofertą ani nie jest równoznaczne z wezwaniem do uzupełnienia
KIO/UZP 209/09 12 z 16
i uzupełnieniem na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a jedynie zapewnia, iż wykonawca nie zostanie wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych do chwili ostatecznego rozstrzygnięcia protestu.
Jednak przy rozpatrywaniu okoliczności sprawy należy wziąć pod uwagę
również charakter i cel wadium oraz fakt, iż ustawa Prawo zamówień
publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji (jakkolwiek
logiczne jest, iż powinna zawierać postanowienie dotyczące możliwości
zatrzymania kwoty wadium w przypadkach przewidzianych w ustawie Prawo
zamówień publicznych). Jeżeli Zamawiający wymaga więc konkretnych
postanowień w tej gwarancji, powinien określić je w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a wykonawcy mają obowiązek te wymagania spełnić.
Jest to powszechnie przyjęte w praktyce udzielania zamówień publicznych i
sprzyja przejrzystości postępowania oraz zachowaniu uczciwej konkurencji.
W tej sytuacji, tj. gdy ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje
kwestii treści gwarancji, trudno mówić o jej pierwszeństwie przed
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wadium ma zabezpieczać interesy zamawiającego („odszkodowanie”
za uchylenie się przez wykonawcę od zawarcia umowy), zatem wykonawca
ma prawo przyjąć, iż poprzez żądanie określonej treści gwarancji
zamawiający w sposób należyty o swoje interesy zadbał.
Jak wynika z dokumentacji postępowania Zamawiający w rozdziale 12.,
punkcie 12.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarł
postanowienie, iż „wadium wniesione w innej formie niż w pieniądzu winno
zawierać bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego
gwarancji lub poręczenia wypłaty kwoty wadium na każde żądanie
Zamawiającego w wypadkach wymienionych przepisem art. 46 ust. 5
ustawy.” W punkcie 13.2.5. zawarł natomiast informacje, w jakich
przypadkach wadium zostanie zatrzymane – obejmujące wyłącznie
okoliczności wymienione w art. 46 ust. 5 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Swój błąd Zamawiający tłumaczył tym, iż specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została sporządzona przed wejściem w życie
KIO/UZP 209/09 13 z 16
znowelizowanych przepisów. Modyfikacją z 6 listopada 2008 r. Zamawiający
zmienił treść punktu 13.2.5. uzupełniając go o treść art. 46 ust. 4a ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie objęła ona jednak punktu 12.3., jak
stwierdził Zamawiający, przez zapomnienie.
Zamawiający zmienił więc postanowienia nieistotne, o charakterze
informacyjnym, a nie zmienił istotnego, „prawnokształtującego”
– zawierającego wymagania Zamawiającego w stosunku do wykonawców.
Należy bowiem odróżnić rodzaje postanowień zawartych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Niektóre z nich są tylko informacjami
np. o obowiązujących przepisach, natomiast inne to wymagania
zamawiającego, na które wykonawcy muszą odpowiedzieć w ofercie, np.
sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, lista wymaganych
dokumentów, opis przedmiotu zamówienia, termin składania ofert, sposób
oceny ofert, czy właśnie treść gwarancji wadialnej. Różne są również
następstwa tych dwóch rodzajów postanowień. Część informacyjna, nawet
jeśli zostaje błędnie przytoczona, nie wywoła skutków wbrew brzmieniu
ustawy Prawo zamówień publicznych, np. zamawiający nie rozszerzy lub
zawęzi przesłanek wykluczenia wykonawcy, odrzucenia oferty czy
zatrzymania wadium. Inne konsekwencje będą miały natomiast elementy
„prawnokształtujące”, które będą musiały być zgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Tym bardziej, iż czynności wykonawców
związane ze złożeniem oferty wraz z czynnościami towarzyszącymi, jak
wniesienie wadium, są nieodwracalne i nie można ich poprawić i zmienić
po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający, jak podkreślał, nie miał obowiązku zamieszczania wszystkich
informacji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro jednak je
zamieścił, powinny one być poprawne, a Zamawiający bierze za nie
odpowiedzialność. Gdyby Zamawiający nie zawarł w punkcie 12.3.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu o cytowanej powyżej
treści, wykonawca sam musiałby ustalić, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych, jakie warunki zatrzymania wadium powinny być
wskazane w gwarancji. Zamawiający jednak wprowadził wykonawców w błąd
określając wymagania dotyczące wadium w sposób niezgodny
KIO/UZP 209/09 14 z 16
ze znowelizowanymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Bezsporne jest również to, iż wadium zostało wniesione zgodnie
z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W niniejszym postępowaniu obie Strony – Zamawiający i Odwołujący nie
zachowały należytej staranności. Izba rozważając więc przedmiotową
sytuację musiała stwierdzić, który interes powinien zyskać pierwszeństwo
ochrony i czy dać pierwszeństwo zasadzie ignorantia iuris nocet, czy też
zaufania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kierując się
poczuciem słuszności i sprawiedliwości, a także biorąc pod uwagę powyższe
rozważania, Izba uznała, iż ważniejsza jest ochrona zaufania wykonawców
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która stanowi dla
wykonawców w postępowaniu nie tylko źródło informacji, ale i sui generis
źródło prawa. Skoro więc wykonawca złożył gwarancję wadialną o treści
wymaganej przez Zamawiającego, niesłuszne byłoby uznanie, że „nie wniósł
wadium”, czyli zaszła przesłanka opisana w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych i obarczenie go odpowiedzialnością
za zaniedbanie Zamawiającego. Tym bardziej, iż z praktyki udzielania
zamówień wynika, że jego obawy związane z możliwością postawienia przez
Zamawiającego lub innych wykonawców zarzutu niezgodności treści
gwarancji z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
są bezpodstawne.
Tak samo – jeśli Zamawiający w sposób dostateczny nie zabezpieczył swoich
interesów, nie ma podstaw, by jego niedbałością obciążać inny podmiot.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż Zamawiający, jak już stwierdzono powyżej, nie
miał podstaw do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu
wadium, natomiast dokument, do uzupełnienia którego wezwał
Przystępującego, mieści się w zakresie dokumentów wymienionych w art. 26
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała, iż w niniejszej sprawie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania
świadków w celu wyjaśnienia motywów działań podjętych przez
KIO/UZP 209/09 15 z 16
Zamawiającego w toku postępowania jest zbędne, gdyż są one dla Izby jasne
w świetle obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych opisanie wymagań
dotyczących wadium należy uznać za spóźniony w świetle art. 180 ust. 3 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście, zatem Izba nie odnosi się do żądań związanych
z unieważnieniem postępowania.
Izba nie unieważnia również czynności rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, lecz orzeka co do istoty sprawy.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka zachodzi w niniejszym przypadku.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, stosownie do § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 209/09 16 z 16
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………