Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 257/09


WYROK
z dnia 13 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Ewa Jankowska
Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: BMT Cordah Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne OPGK Sp. z o.o., Biuro Usług
Informatycznych i Geodezyjnych "GeoDeZy" S.C. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
80-328 Gdańsk, ul. Kościerska 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto
Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl. Bankowy 3/5 protestu z dnia
17 lutego 2009 r.


orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz ponowną ocenę wniosku odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa, Pl.
Bankowy 3/5
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: BMT Cordah Sp. z o.o.
(Lider Konsorcjum), Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK Sp. z o.o., Biuro Usług Informatycznych
i Geodezyjnych "GeoDeZy" S.C. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 80-328
Gdańsk, ul. Kościerska 7,

2) dokonać wpłaty kwoty 4701 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset jeden
złotych zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa, 00-950 Warszawa,
Pl. Bankowy 3/5 na rzecz Konsorcjum: BMT Cordah Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum), Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne
OPGK Sp. z o.o., Biuro Usług Informatycznych i Geodezyjnych
"GeoDeZy" S.C. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 80-328 Gdańsk, ul.
Kościerska 7, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: BMT Cordah Sp. z
o.o. (Lider Konsorcjum), Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Kartograficzne OPGK Sp. z o.o., Biuro Usług Informatycznych i
Geodezyjnych "GeoDeZy" S.C. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum 80-328
Gdańsk, ul. Kościerska 7.

Uzasadnienie


POSTĘPOWNIE
W dniu 07.11.2008 r. zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa, wszczął w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Budowa,
wdrożenie i serwis zintegrowanego systemu informatycznego do obsługi zasobu
geodezyjnego i kartograficznego m. st. Warszawy”. Przedmiotowe postępowanie
prowadzono w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub
„Pzp”.

W dniu 20.01.2009 r. zamawiający wezwał odwołującego się, Konsorcjum: BMT Cordah Sp.
z o.o. (Pełnomocnik), Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne "OPGK" Sp. z
o.o. w Gdańsku oraz Biuro Usług Informatycznych i Geodezyjnych "GeoDeZy" s.c. w
Krakowie, zwanego dalej „Konsorcjum”, m.in. do uzupełnienia – zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
– dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt III ppkt 2.1. ogłoszenia o dialogu, nie później niż na dzień, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ww. warunek dotyczył
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, a osobą, której dotyczyły te
okoliczności był p. David Owen H. (pisownia nazwiska stosowana przez zamawiającego w
treści przedmiotowego pisma), członek zarządu BMT Cordah Sp. z o.o.
Zamawiający w uzasadnieniu wezwania podniósł, iż załączony do wniosku odpis z
Krajowego Rejestru Sądowego wskazuje, iż członkiem zarządu ww. spółki jest p. David
Owen H., natomiast z wnioskiem przedstawiona została informacja z Krajowego Rejestru
Karnego dotycząca p. Owena Davida H.
Zamawiający stwierdził, iż w związku z faktem, iż nie wie, który z ww. dokumentów zawiera
błąd, wzywa o uzupełnienie dokumentu, który potwierdzi spełnianie warunku, o którym mowa
w pkt pkt. III ppkt 2.1. ogłoszenia.

Pismem z dnia 28.01.2009 r. Konsorcjum wyjaśniło, iż powoływany warunek udziału w
postępowaniu spełniony był na dzień, w którym złożony był wniosek o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Wykonawca podniósł, iż niezgodność pomiędzy odpisem KRS a

zaświadczeniem z KRK wynika z innej kolejności dwóch imion (David i Owen) członka
zarządu spółki BMT Cordah, p. H. (pisownia prawidłowa), chodzi natomiast o tą samą osobę.
W załączeniu do ww. pisma przedstawiono informację z KRK dla p. H. z kolejnością imion
taką jak w Krajowym Rejestrze Sądowym – informację wystawioną i tym samym
potwierdzającą stan Kartoteki Karnej na dzień 22.01.2009 r.

W dniu 13.02.2009 r. zamawiający działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wykluczył
Konsorcjum z postępowania w związku z brakiem przedłożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu czynności zamawiający podał, iż wykonawca w odpowiedzi na wezwanie z
dnia 20.01.2009 r. do uzupełnienia odpisu z Krajowego Rejestru Karnego dla członka
Zarządu BMT Cordah Sp. z o.o., p. Davida Owena H., przedłożył zaświadczenie z KRK dla
tej osoby z dnia 22.01.2009 r., a więc potwierdzające, iż nie figurował w Kartotece Karnej w
tym dniu. Tym samym wykluczony wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału
w postępowaniu na dzień składania wniosków (12.12.2008 r.) – czego zamawiający zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy wymagał.


PROTEST

W dniu 17.02.2009 r. Konsorcjum: BMT Cordah Sp. z o.o. (Pełnomocnik), Okręgowe
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne "OPGK" Sp. z o.o. w Gdańsku oraz Biuro
Usług Informatycznych i Geodezyjnych "GeoDeZy" s.c. w Krakowie wniosło protest na ww.
czynność zamawiającego, domagając się uchylenia decyzji oraz powtórzenie czynności
przetargowych w postaci kwalifikacji Konsorcjum.
Protestujący zarzucił zamawiającemu błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za
podstawę wykluczenia, sprzeczność istotnych ustaleń z treścią materiału dowodowego
zebranego w sprawie oraz rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zastosowanie
normy prawnej, która nie powinna być zastosowana, jak również rażące naruszenie art. 7
ustawy.
W uzasadnieniu protestu Konsorcjum podniosło, iż decyzja zamawiającego rażąco łamie
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w

art. 7 ustawy, a postępowanie prowadzące do takiego rozstrzygnięcia nie jest ani bezstronne
ani obiektywne.
Według protestującego w dacie wymagalności zostały złożone prawdziwe formalnie i
materialnie dokumenty udowadniające, że członek zarządu spółki BMT Cordah, Pan David
Owen Harrop był osobą nie figurującą w KRK. Zamawiający na podstawie analizy
dokumentów zwrócił uwagę i wezwał Konsorcjum do usunięcia braków w złożonej
dokumentacji jedynie na tej podstawie, że imiona Pana H. w KRS napisane zostały w
kolejności "David Owen", a w zaświadczeniu z KRK w odwrotnej kolejności "Owen David".
Ponieważ był to błąd pozorny, bowiem chodziło o tą samą osobę, to Konsorcjum przedłożyło
zaświadczenie z KRK z datą 22 stycznia 2009 r. z identycznymi danymi osobopoznawczymi,
jak w pierwotnie złożonym zaświadczeniu z KRK z datą 3 lipca 2008 r. i z kolejnością imion
Pana H. identyczną jak podana w KRS, to jest "David Owen", przy czym precyzyjnie w
swoim piśmie Konsorcjum opisało na czym polegała pozorność błędu. Intencją złożenia
ponownego zaświadczenia z KRK nie było ponowne wykazywanie niekaralności Pana H., a
tylko udowodnienie, że już pierwsze zaświadczenie z KRK było właściwe, bo zawierało
identyczne dane osobopoznawcze, a tylko w innym szyku podane zostały imiona Pana H.
Z analizy uzasadnienia pisma Zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z przetargu nie
wynika aby wyjaśnienie Konsorcjum podlegało jakiejkolwiek analizie, co oznacza, że w
przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie była istotna zasada uczciwej
konkurencji i równości w traktowaniu wykonawców, a skrajny formalizm nie znajdujący
jakiegokolwiek uzasadnienia, ani w ustawie, ani w praktyce postępowania arbitrażowego i
sądowego opartego na przepisach Pzp.
Taki skrajny formalizm oznaczać bowiem będzie, że każdy dokument, który podawać będzie
dane osoby posiadającej (bo nie zawsze posługującej się) dwa imiona, niezależnie od innych
cech podawanych w dokumencie jak: imiona rodziców, data urodzenia i miejsce urodzenia,
nazwisko panieńskie matki, obywatelstwo i miejsce zamieszkania, będzie uznany za wadliwy
jedynie dlatego, że imiona osoby, dla której zaświadczenie zostało wydane przez organ
właściwy do wydania, napisane w odwrotnej kolejności. Czyli jeżeli np. osoba o imionach
"Jerzy, Karol Kowalski" otrzyma zaświadczenie z KRK o identycznych danych właściwych dla
Jerzego Karola Kowalskiego, ale w zaświadczeniu jego imiona zostaną podane w odwrotnej
kolejności "Karol, Jerzy", to zamawiający pomimo wyjaśnienia takiej pozornej wadliwości
twierdzić będzie, że są to inne osoby. Do tego bowiem sprowadza się decyzja
zamawiającego o wykluczeniu Konsorcjum z przetargu pokazująca filozofię prowadzonego
postępowania.

Zdaniem protestującego takie działanie, sprzeczne z istotą postępowania w sprawie
zamówienia publicznego wyrażoną w art. 7 Pzp, nie może korzystać z ochrony prawnej.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU

W dniu 25.02.2009 r. zamawiający protest Konsorcjum oddalił.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu odnośnie zarzutów naruszenia art. 24 ust 1 pkt 4
oraz art. 7 ustawy zamawiający podniósł, iż w dniu 12 grudnia 2008 r. Konsorcjum złożyło
wniosek, który nie zawierał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego albo
równoważnego zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju
pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Pzp, uzyskaną nie
wcześniej niż na 6 miesięcy przed terminem składania wniosków, dla figurującego w
Krajowym Rejestrze Sądowym członka zarządu firmy BMT Cordah Sp. z o.o. Pana Davida
Owena H. Wniosek zawierał natomiast informację z KRK dotyczącą Pana Owena Dawida H.
W związku faktem, iż zamawiający nie posiadał wiedzy, który z dokumentów zawiera błąd,
wezwał w dniu 20.01.2009 r. protestującego do uzupełnienia wadliwego dokumentu, który
potwierdzać będzie spełnianie przez Protestującego warunku udziału w postępowaniu, o
którym mowa w pkt III ppkt 2.1. ogłoszenia, nie później niż na dzień, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy.
Protestujący natomiast w odpowiedzi na pismo Zamawiającego wzywające do uzupełnienia
wniosku, uzupełnił w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Karnego dla
Pana Davida Owena H. wystawioną w dniu 22.01.2009 r., potwierdzającą jedynie fakt, że nie
figurował on w Kartotece Karnej KRK w dniu 22.01.2009 r., czyli nie wykazał, że spełniał
warunki udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania
wniosków, tj. 12.12.2008 r.
Reasumując, zdaniem zamawiającego, zarzut podniesiony przez protestującego, co do
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4, a także art. 7 ustawy poprzez popełnienie błędu w ustaleniach
faktycznych przyjętych za podstawę wykluczenia oraz sprzeczność istotnych ustaleń z
treścią materiału dowodowego zebranego w sprawie, jest oczywiście bezzasadny.
Zamawiający po wszczęciu przedmiotowego postępowania w dniu 07.11.2008 r. był
zobowiązany stosować się do postanowień art. 26 ust. 3 znowelizowanej ustawy,
obwiązującej od dnia 24.10.2008 r., dopuszczających jedynie uznanie takich uzupełnionych
dokumentów, które potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, nie później niż

na dzień, w którym upłynął termin składania wniosków. Jak wykazano w treści niniejszego
rozstrzygnięcia, dokument uzupełniony przez Protestującego tego nie wykazał.
ODWOŁANIE

W dniu 02.03.2009 r. Konsorcjum wniosło odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu,
przekazując jednocześnie jego kopię zamawiającemu.
Odwołujący powtórzył zarzuty i żądania sformułowane w proteście, dodając wniosek o
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania powtórzono również argumentację zawartą w proteście.
Jednakże dodatkowo odwołujący podniósł, iż w jego ocenie, zamawiający w uzasadnieniu
oddalenia protestu nie rozstrzygnął, czy osoba, co do której Konsorcjum złożyło dwa
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Sądowego jedno z dnia 3 lipca 2008 r. (złożone przed
datą terminu składania wniosków to jest przed 12 grudnia 2008 r.), a drugie mianowicie dnia
22 stycznia 2009 r. (złożone w celu wykazania tożsamości osoby), dotyczące Dawida Owena
H., dotyczą tej samej osoby, czy też dwóch różnych osób. Bowiem tylko takie ustalenie, że
Konsorcjum przedłożyło zaświadczenia z KRK dotyczące dwóch różnych osób uprawniało
Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum z przetargu. Jeżeli zaś dowody złożone przez
Konsorcjum dowodzą tożsamości osoby Dawida Owena H. i Konsorcjum w trybie art. 26 ust.
3 Pzp okoliczność tą wykazało, to obowiązkiem zamawiającego było uwzględnienie protestu.
Innymi słowy Konsorcjum w toku postępowania winno udowodnić tożsamość osoby Dawida
Owena H. w sensie materialnym (ta sama osoba), co przesądza o prawidłowości złożenia
datowanego na dzień 3 lipca 2008 r. zaświadczenia z KRK i to uczyniło w następstwie
powtórnie złożonego zaświadczenia datowanego na 22 stycznia 2009 r. Jeżeli po stronie
Zamawiającego po złożeniu powtórnego zaświadczenia byłyby jeszcze jakieś wątpliwości, to
winny być one usuwane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z 24 kwietnia 2007 r sygn. akt UZP/ZOIO-460107,
(opublikowane Lex Polonica nr 1998677), art. 24 ust. 4 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do
wezwania w wyznaczonym terminie do złożenia wyjaśnień odnośnie oświadczeń i
dokumentów dotyczących potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu. Postępowanie
takie jest obligatoryjne w sytuacji, gdy złożone dokumenty budzą uzasadnione wątpliwości.
Podobnie orzekła wyrokiem z dnia 17 stycznia 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt
KIO/UZP/58/07), która w pkt 2 stwierdziła, że w przypadku, gdy mimo uzupełnienia

dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie
ma pewności co do ich właściwego udokumentowania przez Wykonawcę, Zamawiający
może jeszcze - korzystając z art. 26 ust. 4 ustawy - zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia
w celu jednoznacznego rozstrzygnięcia problemu.
Jak wynika z przebiegu postępowania przetargowego i rozpoznania protestu Zamawiający
nie miał żadnych wątpliwości i wykluczając potwierdził (co prawda nie wprost bo od tego się
uchylił), że osoba Pana Dawida Owena H., która widnieje na dwóch zaświadczeniach z KRK
jest w istocie w przekonaniu Zamawiającego dwoma różnymi osobami. Taka decyzja jest
uprawniona pod warunkiem zachowania procedury przetargowej, w szczególności zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust 1 ustawy
oraz przeprowadzenia logicznego wywodu, który taką a nie inną decyzję Zamawiającego
uzasadnia. Skoro Zamawiający całkowicie uchylił się od uzasadnienia swojej decyzji, to tym
samym naruszył rażąco art. 7 ustawy i jego decyzja o wykluczeniu Konsorcjum z przetargu
winna być uchylona, a postępowanie przetargowe powtórzone.


Uwzględniając dokumentację postępowania, biorąc pod uwagę opisany wyżej stan
faktyczny oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, odwołujący przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył zaświadczenie, iż p. Owen
David H., syn Roya oraz Jennifer de domo C., urodzony w dniu 17.09.1956 r. w Hitchin,
obywatel UK, zamieszkały pod adresem 6 E; New Burgh; Ellon; Aberdeenshire AB 416 FD,
Wielka Brytania na dzień 03.07.2008 r. nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru
Sądowego.
W świetle całości okoliczności sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż nie zachodzą
żadne wątpliwości, że p. David Owen H. wymieniony w odpisie z Krajowego Rejestru
Sądowego jako członek zarządu BMT Cordah Sp. z o.o. jest osobą, dla której wystawiono w
dniu 03.07.2008 r. zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego. Przesądzają o powyższym
te same dane zawarte w zaświadczeniach z KRK wystawionych w dniach 03.07.2008 r oraz

22.01.2009 r., zasługujące na wiarę deklaracje odwołującego zawarte w proteście i
odwołaniu, a także kontekst i okoliczności sprawy – wykonawca wraz z wnioskiem o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu składał zaświadczenie z KRK dotyczące własnego
członka zarządu.
Tym samym, w dacie składania wniosku odwołujący przedkładając adekwatne
zaświadczenie z KRK z dn. 03.07.2008 r. potwierdził, iż p. David Owen H. nie figurował w
Kartotece Karnej KRK w tym terminie.
Ponadto Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż zamawiający nie wykazał, z czego miałoby
wynikać uzależnienie identyfikacji osoby od kolejności imion, którymi się posługuje, tj. nie
wykazał istnienia domniemanego obowiązku podawania imion osoby posiadającej dwa
imiona w określonej kolejności.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp – zamawiający wykluczył wykonawcę, który właściwie
potwierdził, iż członek zarządu spółki z o.o. wchodzącej w skład konsorcjum nie był karany
za przestępstwa wskazane w tym przepisie, a więc wykluczył wykonawcę spełniającego
warunki udziału w postępowaniu w tym zakresie. Tym samym uznać również należy, iż
zamawiający niewłaściwie interpretując i stosując przepisy ustawy dopuścił się naruszenia
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Nie uwzględniono kosztów zastępstwa
prawnego pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, z powodu braku
przedłożenia właściwego rachunku do akt sprawy, uwzględniono natomiast koszty
przedłożonych biletów kolejowych - zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………