KIO/UZP 271/09, KIO/UZP 276/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 271 i 276/09 1 z 17
Sygn. akt KIO/UZP 271/09
Sygn. akt KIO/UZP 276/09
WYROK
z dnia 19 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 marca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo Transportowe
STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek ul. Broniewskiego 1A/19, 40-
131 Katowice,
2. Macieja Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe PARTNER,
ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
protestów z dnia 18 i 19 lutego 2009 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo „Carbomasz” Sp. z o.o., ul. Ligonia 30/01, 40-036
Katowice i Zakład Produkcyjno Handlowo Usługowy KONOPKA Sp.
KIO/UZP 271 i 276/09 2 z 17
jawna, ul. Krzepicka 124, 42-152 Opatów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty uiszczonych wpisów, w tym:
1) 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek
ul. Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Macieja Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo–Usługowe
PARTNER, ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów,
2. dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Odwołujących na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym
1) 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek ul.
Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy złotych
zero groszy) przez Macieja Pyraka prowadzącego działalność
KIO/UZP 271 i 276/09 3 z 17
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
–Handlowo–Usługowe PARTNER, ul. Krzepicka 112, Iwanowice
Duże, 42-152 Opatów,
3. dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
1) 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek
ul. Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Macieja
Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe PARTNER,
ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy drewna
– kopalniaków iglastych w okresie 18 miesięcy od dnia zawarcia urnowy
do KHW S.A. (nr sprawy ZP/EZ/4/2009), którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 6 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2008/S 216–287852. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 27.580.930,40 zł, tj. 7.113.804,23 euro.
Postępowanie obejmowało 7 części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
KIO/UZP 271 i 276/09 4 z 17
Sygn. akt KIO/UZP 271/09
12 lutego 2009 r. Odwołujący dowiedział się o wyniku postępowania.
19 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego
w polegające na wyborze jako najkorzystniejsze w części:
1. III – oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa CARBOMASZ Sp. z o.o. oraz Zakładu Produkcyjno
Handlowo Usługowego KONOPKA Sp. j.
2. IV i VII – oferty Zakładu Produkcyjno Usługowego TARKOS Sp. j. Jerzy
Kostrzewa, Błażej Kostrzewa
3. VI – oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu
Handlowo Usługowo Produkcyjnego ZBOREX s.c., Bogdan i Lucyna Łyko,
Eugeniusz i Jadwiga Mańka, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe KROBEX Sławomir Konieczny,
które to oferty, jego zdaniem, zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a tym samym podlegają odrzuceniu na mocy art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył
więc art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru ofert w powyższych
częściach, dokonanie ponownej oceny ofert tych wykonawców
z uwzględnieniem treści art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych i ich odrzucenie z uwagi na fakt, iż ich oferty
zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W poszczególnych częściach ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej
wykonawców były następujące: część III 4.222.560,40 zł brutto, co daje cenę
netto 208,00 zł/m3, część IV 4.169.424,12 zł brutto, co daje cenę netto
205,00 zł/m3, część VI 5.132.000,00 zł brutto, co daje cenę netto 190,00
zł/m3, część VII 4.616.693,60 zł brutto, co daje cenę netto 200,00 zł/m3
oferowanego drewna kopalniakowego.
Zdaniem Odwołującego minimalna cena netto za m3 oferowanego drewna
kopalniakowego powinna wynosić min. 220,00 zł, przy czym cena ta nie
uwzględnia zysku, którego osiągnięcie jest celem każdego podmiotu,
a którego wysokość można przyjąć na poziomie 3% – 8%.
KIO/UZP 271 i 276/09 5 z 17
Zgodnie z informacją podaną do wiadomości publicznej na stronie Portalu
Leśno-Drzewnego minimalne ceny wywoławcze dla przetargów na drewno
kopalniakowe w należytej jakości koniecznej do zapewnienie bezpieczeństwa
w kopalniach na rok 2009 w Regionalnych Dyrekcjach Lasów Państwowych
wynosiły dla różnych regionów Polski 130 – 159 zł/m3. Podane ceny są
cenami wywoławczymi, co oznacza, że faktyczna cena zakupu surowca jest
wyższa. Na potrzeby poniższych obliczeń przyjęto średnią cenę surowca
na poziomie 145,00 zł za m3 netto. Do tej kwoty należy doliczyć kwoty
związane ze składowaniem, obróbką, załadunkiem i transportem drewna
kopalniakowego w wysokości min. 76 zł bez kosztów amortyzacji sprzętu.
Do nich należy dodać koszty pośrednie: dzierżawa składnicy, ewentualnie
podatek gruntowy, utrzymanie biura, pracownicy, kredyt i obsługa bankowa
konieczne przy znacznych opóźnieniach w płatnościach występujących w tej
branży oraz przedpłaty przy zakupie surowca, utrzymanie i amortyzacja
samochodu. Wyliczenia te wskazują, iż nierealna jest minimalna cena netto
za oferowany m3 drewna kopalniakowego poniżej 220,00 zł.
Jeśli wykonawcy oferują drewno w cenach niższych niż wykazane, zachodzi
poważna wątpliwość, czy nie jest to drewno o znacznie obniżonej jakości
w stosunku do wymaganej, podczas gdy wszystkie materiały i urządzenia
wykorzystywane do prac pod ziemią muszą spełniać rygorystyczne
wymagania jakościowe ze względu na bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo
ludzi tam pracujących.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż ceny drewna kopalniakowego
w kopalniach Zamawiającego w postępowaniach na rok 2008 były wyższe niż
najniższe ceny zaoferowane w niniejszym postępowaniu i wynosiły
w zależności od kopalni: 245, 252, 258, 272 i 277 zł netto/m3. Tak więc ceny
zaoferowane w niniejszym postępowaniu są niższe o ok. 25% od cen z roku
poprzedniego. Różnica ta powinna była skłonić Zamawiającego
do przeanalizowania aktualnej sytuacji na rynku drewna i wzięcia pod uwagę
okoliczności, iż przy corocznej inflacji, wzroście cen paliwa, kosztów
wynagrodzeń itp. ceny nie maleją, lecz rosną, a zaniżanie cen poniżej
minimalnej rynkowej nie może być tłumaczone kryzysem i chęcią pozyskania
zamówień za wszelką cenę. Zamawiający powziąwszy wątpliwość lub
KIO/UZP 271 i 276/09 6 z 17
uzasadnione przypuszczenie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające na podstawie dyspozycji art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwzględnieniem powyższych uwag w stosunku
do wykonawców wybranych w częściach III, IV, VI i VII postępowania
i odrzucić ich oferty w oparciu o 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
25 lutego 2009 r. Zamawiający oddalił protest (w treści rozstrzygnięcia brak
uzasadnienia).
6 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację z protestu oraz
dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 183
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak ustosunkowania
się do zarzutów podnoszonych w proteście, co jest niedopełnieniem ciążącego
na Zamawiającym obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru ofert w częściach III, IV, VI i VII,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
kwestionowanych ofert z uwzględnieniem treści art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia kwestionowanych ofert z uwagi
na fakt, iż zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Sygn. akt KIO/UZP 276/09
12 lutego 2009 r. Odwołujący dowiedział się o wyniku postępowania.
18 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na następujące czynności
Zamawiającego:
KIO/UZP 271 i 276/09 7 z 17
1. wykluczenie z postępowania w związku z odmową wydłużenia terminu
związania ofertą następujących wykonawców: ZUM Susarski Jerzy
w części III, IV, V, VI, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPU GAMEX, PHU WĘGLODRZEW w części VI, ZPD LAS-KOP w części V,
ENERGOPORT Sp. z o.o. w części I, III, IV, V, VI, VII, wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DREWPOL, SAKIWER, PW
Erwin RECLIK, HELIX M. Ślimak, w części IV, wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WĘGLOKOKS SA, DREWGÓR Sp. j. w części IV,
VI, VII, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CARBOMASZ
Sp. z o.o., ZPHU KONOPKA Sp.j. w części V i VII, UHP JUKA w części VII,
2. odrzucenie wykonawców z postępowania w związku z brakiem złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w
stosunku do: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CARBOMASZ Sp. z o.o., ZPHU KONOPKA Sp. j. w części VII, PPHU
PARTNER M. Pyrak w części I, III, IV, V, VI, VII, MARA M. Głowacki w
części III, ZPD LAS-KOP w części V, ENERGOPORT Sp. z o.o. w części I,
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPU GAMEX, PHU
WĘGLODRZEW w części VI,
3. wybór najkorzystniejszych ofert w częściach I – VII, wskazanie tych
wykonawców dla poszczególnych części oferty oraz wskazanie kwoty
najkorzystniejszych ofert: zadanie I ZPD LAS-KOP Sp. j. zadanie II
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DREWPOL, SAKIWER,
PW Erwin RECLIK, HELIX Mariusz Ślimak, zadanie III CARBOMASZ Sp.
z o.o., zadanie IV ZPU TARKOS Sp. j., zadnie V wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PPU GAMEX, PHU WĘGLODRZEW, zadanie VI
ZUHP ZBOREX s.c., PPUH KROBEX S. Konieczny, zadanie VII ZPU
TARKOS Sp.j.
Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonych czynności przy jednoczesnym
unieważnieniu przetargu jako przeprowadzonego z rażącym naruszeniem
przepisów Prawa zamówień publicznych.
Ad. 1. Czynność ta została dokonana z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 i art.
85 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
tylko w uzasadnionych i szczególnych przypadkach, może zwrócić się
KIO/UZP 271 i 276/09 8 z 17
do wszystkich wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na oznaczony okres, jednakże nie dłuższy niż 60 dni.
Ustawodawca wskazał, iż związanie ofertą oraz wyznaczenie nowego terminu
dotyczy całej oferty złożonej przez wykonawców w ramach toczącego się
postępowania, a wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia woli
w zakresie przedłużenia terminu do związania ofertą, przy jednoczesnym
obowiązku wydłużenia obowiązywania złożonego wraz z ofertą wadium.
Ustawodawca nie przewidział możliwości wyrażania zgody co do związania
ofertą na nowy okres na poszczególne zadania. Naruszałoby to bowiem art.
84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę,
a zatem ostatecznym terminem tej zmiany lub wycofania jest upływ terminu
do składania oferty. Skoro więc wykonawcy złożyli ofertę na poszczególne
zadania lub całość zamówienia, to zmiana terminu związania ofertą winna
obejmować całą ofertę wykonawcy, a nie może być dowolnie modyfikowana,
poprzez wydłużenie terminu związania ofertą w części zadań, a w pozostałych
poprzez odmowę. Powyższa czynność Zamawiającego prowadzi do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz praw wykonawców,
którzy dokonali wydłużenia terminu związania ofertą w pełnym zakresie, tj.
zgodnie z pierwotną ofertą. Wykonawcy, którzy dokonali takiej modyfikacji
swojej oferty winni zostać wykluczeni, nie dla poszczególnych części
zamówienia, lecz z całego przetargu. Odmienna interpretacja art. 85 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie zmiany terminu związania oferta,
wiąże się z rażącym naruszeniem prawa, które skutkować winno
nieważnością całego przeprowadzonego postępowania i bezwzględną
nieważnością ewentualnie zawartej umowy.
Ad.2. Czynność ta narusza art. 92 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestię oceny,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę, umożliwia weryfikacja oferty przez
zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym zamawiający występuje z takim zapytaniem
do wykonawców, których oferta odbiega w sposób istotny od pozostałych,
wskazując, iż oferta tego wykonawcy zawiera elementy rażąco niskie.
KIO/UZP 271 i 276/09 9 z 17
Procedura w zakresie określenia wartości zamówienia, podejmowana jest
przez zamawiającego jeszcze przed zamieszczeniem ogłoszenia przy ustalaniu
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku istotnej zmiany okoliczności rynkowych, analiza
taka powinna być powtórzona, czego wyrazem może być zmiana wartości
przedmiotu zamówienia. Kolejny etap analizy rażąco niskiej ceny,
podejmowany jest przez zamawiającego w trybie art. 89 ust. l pkt. 4 w zw.
z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z powyższym zamawiający, kierując się uprzednio dokonanymi
ustaleniami wartości zamówienia, stosując stałe i czytelne kryteria, po
otwarciu ofert, analizuje poszczególne oferty pod względem, czy zawarta
w nich cena nie posiada elementów rażąco niskiej ceny. Procedura ta winna
być przeprowadzona niezwłocznie po otwarciu ofert, zbadaniu ich zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz weryfikacją złożonych
ofert w świetle ustalonej wartości zamówienia. Czynności takie winny być
przeprowadzone przez zamawiającego w stosunku do wszystkich
wykonawców w sposób obiektywny i przy zachowaniu tych samych kryteriów
ocennych. Przeprowadzona przez zamawiającego dalsza procedura w zakresie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości, iż złożone oferty nie odbiegały cenowo od wartości
zamówienia i nie wskazywały na rażąco niskie ceny. Element rażąco niskiej
ceny pojawił się po zakończeniu licytacji elektronicznej, w wyniku, której
zostały wyłonione oferty zawierające najkorzystniejsze oferty. Zamawiający
w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawców
do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny złożonych ofert. Jednakże
późniejsza analiza wyjaśnień nie była jednolita i wskazuje, iż Zamawiający
kierował się różnymi elementami ocennymi, co stoi w sprzeczności z art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej złożył
najkorzystniejsze oferty w ramach zadania I, III, IV, V, VI, VII, w wyniku
czego Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień pomimo, iż jego oferta
w zadaniu II nieznacznie odbiegała od oferty najkorzystniejszej,
a Zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień. Natomiast
KIO/UZP 271 i 276/09 10 z 17
w pozostałych zadaniach Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także
wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne, zajmując kolejne miejsca
w zakresie złożonych ofert. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający w sposób
oczywisty nie kierował się przesłankami obiektywnymi, których ocena nie
budzi wątpliwości, że doszło do naruszenia art. 89 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odpowiedzi na przedstawione zapytanie Odwołujący wyjaśnił, iż nie
zaistniały okoliczności uzasadniające zgłoszenie przedmiotowego zapytania
w zakresie złożenia wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny oferty.
W wyniku zakończonej aukcji elektronicznej, Odwołujący przedstawił
najlepsze pod względem cenowym oferty w poniższym zakresie: część I
3.530.990,00 zł, część III 3.244.148,00 zł, część IV 3.770.480,00 zł, część V
4.776.950,00 zł, część VI 4.748.890,00 zł, część VII 4.021.880,00 zł,
wartości te zostały określone zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, jako wartości netto, bez uwzględnienia VAT (pkt. 12.3), co
potwierdza analiza przeprowadzonych postąpień w aukcji elektronicznej.
Przypisanie przez Zamawiającego wskazanym powyżej cenom wartości brutto
stoi w sprzeczności z procedurą ustalenia ceny jednostkowej określonej
w punkcie pkt. 12.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pkt. 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazuje wprost, iż „ceny jednostkowe podane przez
Wykonawcę winny zamierać: a) wszelkie koszty związanie z dostawą,
ubezpieczeniem, opakowaniem itp., b) wszystkie podatki, cła, opłaty i inne
ewentualne obciążania związane z realizacją zamówienia, z wyłączeniem
podatku VAT”.
Cena zaoferowana przez Odwołującego w ramach aukcji elektronicznej jako
cena netto, po dodaniu do niej VAT nie jest wartością rażąco niską, lecz
rynkową. Wartość netto oferty zgodna jest ze złożoną ofertą pisemną,
a zmniejszenie wynika wyłącznie z zastosowania postąpień licytacyjnych.
Skoro Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia eliminuje
VAT z elementu ceny, samodzielnie go ujmując w pkt. 13 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, to taka sama procedura powinna
obowiązywać w zakresie oceny oferty złożonej w ramach aukcji
KIO/UZP 271 i 276/09 11 z 17
elektronicznej. Odwołujący nie naruszył art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie braku wyjaśnienia składników ceny złożonej oferty,
gdyż złożona przez niego oferta nie zawierała znamion ceny rażąco niskiej.
Przeprowadzona procedura aukcji elektronicznej zawierała oczywiste
niejasności oraz wyżej wskazany brak spójności procedur w ramach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium ocennym jest
wartość netto dostarczanego towaru. Zapis ten winien mieć swoje
odzwierciedlenie w procedurze aukcji elektronicznej.
Ad. 3. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp, poprzez wskazanie wyboru
najkorzystniejszych ofert spośród wykonawców, którzy winni być wykluczeni
z przetargu w związku z naruszeniem art. 85 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest oczywiste i winno skutkować unieważnieniem całego
postępowania jako przeprowadzonego z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
25 lutego 2009 r. Zamawiający oddalił protest (w treści rozstrzygnięcia brak
uzasadnienia).
6 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację z protestu oraz
dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak uzasadnienia wydanego
rozstrzygnięcia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ofert, wyjaśnień,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protestów i odwołań,
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
i przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń
i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
KIO/UZP 271 i 276/09 12 z 17
W odniesieniu do podniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowo Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G.
Adamek zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż zarzut nie
został udowodniony. Po pierwsze wskazane ceny nie odbiegają w sposób
znaczący od cen ustalonych przez Zamawiającego, które przełożyły się
na podaną wartość zamówienia oraz kwoty, które zamierza on przeznaczyć
na jego realizację w poszczególnych częściach, zawarte w protokole
postępowania. Po drugie – fakt zastosowania zbliżonych do siebie cen przez
trzech wykonawców uprawdopodabnia fakt, iż są to realne ceny, za które
można zrealizować zamówienie.
Ceny uzyskane w innych postępowaniach przez tego samego lub innych
zamawiających nie przesądzają o fakcie zastosowania rażąco niskiej ceny,
gdyż w dużej mierze zależą one od zaistnienia różnych zmiennych czynników
(oprócz konieczności uwzględnienia w cenie szczególnych wymagań
zamawiającego i innych elementów wpływających na koszty), np. liczby
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i cen zawartych
w ich ofertach, na które konkurenci muszą zareagować, jeśli chcą złożyć
ofertę konkurencyjną.
Nie ma również dowodów na to, iż wskazani wykonawcy złożyli oferty
na drewno gorszej jakości niż wymagana lub, że ceny ofert ustalili pod
wpływem błędu, przeciwnie – zostały one na etapie wyjaśnień cen ofert oraz
w chwili przedłużenia terminu związania ofertą podtrzymane.
W odniesieniu do przedstawionego przez pana Macieja Pyraka zarzutu
zaniechania wykluczenia wskazanych wykonawców Izba uznała, iż zarzut ten
nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeśli
przedmiot zamówienia jest podzielny, a wykonawca może złożyć ofertę
na jedną lub więcej części, jeśli zamawiający nie ustali w tym zakresie
ograniczeń.
Dopuszczenie składania ofert częściowych powoduje, że każda z części
zamówienia jest w dużej mierze traktowana oddzielnie, co powoduje, iż,
KIO/UZP 271 i 276/09 13 z 17
w zależności od ustalonych warunków przetargu, osobno może być ustalona
wysokość wadium (art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych),
dokonywane wykluczenia wykonawców, odrzucanie ofert, czy unieważnienie
postępowania (art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Skoro nie
budzi więc wątpliwości, iż wykonawca, który złożył ofertę dla kilku części
danego zamówienia, może być wykluczony tylko w zakresie jednej z nich,
gdyż dla niej np. nie wniósł wadium, nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu (gdy postawiono inne warunki dla różnych części) albo nie
przedstawił dla danej części wszystkich wymaganych dokumentów, nie
sposób również stwierdzić, iż do fragmentu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącej nieprzedłużenia wadium lub
okresu związania ofertą, należy stosować inną zasadę postępowania. Dotyczy
to również odrzucenia oferty, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpił tylko w stosunku do wybranych części zamówienia.
To zamawiający, który, z przyczyn od niego zależnych lub nie, nie zawrze
umowy w pierwotnie określonym terminie związania ofertą, ponosi ryzyko
nieprzedłużenia przez wykonawców tego terminu. Oczywiste jest, iż
wykonawcy, znając już swoje prawdopodobne miejsce w rankingu ofert,
kalkulując ponoszone koszty w stosunku do spodziewanych zysków,
decydują o losie swojej oferty – czy ją podtrzymać lub czy podtrzymać ją
w całości, a tym samym, czy ponieść koszty związane z wniesieniem wadium,
jeśli prawdopodobieństwo uzyskania przez nich zamówienia jest znikome.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez pana Macieja
Pyraka, którą Zamawiający odrzucił ze względu na to, iż „złożone wyjaśnienia
nie określają sposobu obliczenia ceny, nie można ocenić, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę dla części zamówienia o numerach I, III, IV, V, VI i VII”
(art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) Izba uznała, iż
zarzut ten częściowo się potwierdził. Jakkolwiek pismo z 16 stycznia 2009 r.
pod nazwą „Wyjaśnienia Wykonawcy w trybie art. 90 ustawy z dnia
29.01.2004. Prawo zamówień publicznych” w znikomej części odnosi się do
„wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość
KIO/UZP 271 i 276/09 14 z 17
ceny”, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z treści tego pisma wynika jednoznacznie, iż podane przez Odwołującego
ceny poszczególnych części są cenami netto. Biorąc zatem pod uwagę fakt, iż
Zamawiający za prawidłowe i najkorzystniejsze uznał oferty, które
przedstawiają niższe niż Odwołujący ceny netto, nierównym traktowaniem
wykonawców jest uznanie, iż Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną
lub, iż cen tych nie można porównać w celu stwierdzenia, czy cena
Odwołującego jest rażąco niska.
Potwierdza się jednak także twierdzenie Zamawiającego o błędnej kwalifikacji
podstawy odrzucenia oferty, ponieważ oferta Odwołującego podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (czy też dokładniej – jej
podaniu Zamawiającemu), a zatem stwierdzone uchybienie przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Jak wynika z protokołu z 7 stycznia 2009 r. obrazującego przebieg aukcji,
z wpisywanych przez wykonawców wartości nie wynikało, czy ceny podawane
są cenami netto, czy też brutto. Skoro więc w chwili składania ofert w trakcie
aukcji nie było wiadomo, iż podane ceny są cenami netto, Zamawiający nie
mógł na podstawie samego oświadczenia złożonego już po aukcji ingerować
w treść oferty Odwołującego i skorygować cen przez doliczenie VAT.
Zamawiający podane ceny traktował jak ceny brutto, zgodnie z definicją ceny
zawartą w art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tak też podał je
w informacji o wyniku postępowania, czemu wykonawcy nie przeczyli (oprócz
pana Mariana Głowackiego, który wcześniej wyjaśnił, iż podał cenę netto).
Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani
w zaproszeniu do udziału w aukcji z 31 grudnia 2008 r., w którym odwołał
się do instrukcji dotyczącej procesu rejestracji oraz aukcji elektronicznej
zawartej na stronie operatora www.e-przetarg.pl/instrukcje/ index.html, ani
w samej tej instrukcji nie wskazał, iż należy się posługiwać ceną netto.
Przywołany przez Odwołującego punkt 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnosi się wyłącznie do obliczenia ceny jednostkowej,
którą rzeczywiście należało podać jako cenę netto. Jednak dalsza część
KIO/UZP 271 i 276/09 15 z 17
formularza cenowego, dla każdej z części, zawiera również dalsze obliczenia
(wartość netto, stawka i kwota VAT), które prowadzą do uzyskania ceny
finalnej, czyli „wartości oferty brutto”.
Również kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 13.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odnosi się do „ceny (wartości) oferty brutto
100%”. Zatem nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
wymagał podania cen oferty jako cen netto.
Zastrzeżenia dotyczące poprawności obliczenia wartości zamówienia
i wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych są spóźnione, gdyż, zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, protest powinien zostać złożony
w ciągu 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W stosunku do pozostałych wymienionych wykonawców zarzut postawiony
przez pana Macieja Pyraka dotyczący „odrzucenia oferentów z postępowania
w związku z brakiem złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1” nie został
sformułowany w sposób, który pozwoliłby poznać cel, stanowisko i żądania
Odwołującego w tej kwestii. Oferty tych wykonawców w podanych zadaniach
zostały przez Zamawiającego odrzucone, a więc żądanie Odwołującego
prawdopodobnie nie jest skierowane na ich odrzucenie. Z kolei Odwołujący
nie ma interesu prawnego w obronie ofert konkurujących z nim
wykonawców, gdyż, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej przez
wykonawców jest ograniczony tylko do sytuacji uszczerbku w możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę wnoszącego dany środek ochrony
prawnej, a nie jakikolwiek podmiot.
Tym samym nie potwierdził się zarzut nieprawidłowego wyboru ofert
najkorzystniejszych.
KIO/UZP 271 i 276/09 16 z 17
Odwołujący nie wykazał również zaistnienia okoliczności skutkujących
koniecznością unieważnienia postępowania. Należy także podkreślić, iż
ewentualne uchybienia zaistniałe na etapie badania i oceny ofert byłyby
w chwili obecnej wadami usuwalnymi, które Zamawiający mógłby
skorygować poprzez powtórzenie tych czynności.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia rozstrzygnięcia
protestu nie mógł być rozpatrywany jako nie ujęty w proteście. Zgodnie
bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka w niniejszej sprawie nie zachodzi.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 271 i 276/09 17 z 17
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 271/09
Sygn. akt KIO/UZP 276/09
WYROK
z dnia 19 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 10 marca 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
1. Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo Transportowe
STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek ul. Broniewskiego 1A/19, 40-
131 Katowice,
2. Macieja Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe PARTNER,
ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
protestów z dnia 18 i 19 lutego 2009 r.
przy udziale wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo „Carbomasz” Sp. z o.o., ul. Ligonia 30/01, 40-036
Katowice i Zakład Produkcyjno Handlowo Usługowy KONOPKA Sp.
KIO/UZP 271 i 276/09 2 z 17
jawna, ul. Krzepicka 124, 42-152 Opatów zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:
1. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty uiszczonych wpisów, w tym:
1) 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek
ul. Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Macieja Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno–Handlowo–Usługowe
PARTNER, ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów,
2. dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Odwołujących na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A. ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym
1) 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek ul.
Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy złotych
zero groszy) przez Macieja Pyraka prowadzącego działalność
KIO/UZP 271 i 276/09 3 z 17
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
–Handlowo–Usługowe PARTNER, ul. Krzepicka 112, Iwanowice
Duże, 42-152 Opatów,
3. dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć
tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
1) 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowo
Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G. Adamek
ul. Broniewskiego 1A/19, 40-131 Katowice,
2) 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Macieja
Pyraka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe PARTNER,
ul. Krzepicka 112, Iwanowice Duże, 42-152 Opatów.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy drewna
– kopalniaków iglastych w okresie 18 miesięcy od dnia zawarcia urnowy
do KHW S.A. (nr sprawy ZP/EZ/4/2009), którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 6 listopada 2008 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2008/S 216–287852. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 27.580.930,40 zł, tj. 7.113.804,23 euro.
Postępowanie obejmowało 7 części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
KIO/UZP 271 i 276/09 4 z 17
Sygn. akt KIO/UZP 271/09
12 lutego 2009 r. Odwołujący dowiedział się o wyniku postępowania.
19 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego
w polegające na wyborze jako najkorzystniejsze w części:
1. III – oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwa CARBOMASZ Sp. z o.o. oraz Zakładu Produkcyjno
Handlowo Usługowego KONOPKA Sp. j.
2. IV i VII – oferty Zakładu Produkcyjno Usługowego TARKOS Sp. j. Jerzy
Kostrzewa, Błażej Kostrzewa
3. VI – oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zakładu
Handlowo Usługowo Produkcyjnego ZBOREX s.c., Bogdan i Lucyna Łyko,
Eugeniusz i Jadwiga Mańka, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo
Handlowe KROBEX Sławomir Konieczny,
które to oferty, jego zdaniem, zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a tym samym podlegają odrzuceniu na mocy art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający naruszył
więc art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru ofert w powyższych
częściach, dokonanie ponownej oceny ofert tych wykonawców
z uwzględnieniem treści art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych i ich odrzucenie z uwagi na fakt, iż ich oferty
zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W poszczególnych częściach ceny zaoferowane przez wskazanych powyżej
wykonawców były następujące: część III 4.222.560,40 zł brutto, co daje cenę
netto 208,00 zł/m3, część IV 4.169.424,12 zł brutto, co daje cenę netto
205,00 zł/m3, część VI 5.132.000,00 zł brutto, co daje cenę netto 190,00
zł/m3, część VII 4.616.693,60 zł brutto, co daje cenę netto 200,00 zł/m3
oferowanego drewna kopalniakowego.
Zdaniem Odwołującego minimalna cena netto za m3 oferowanego drewna
kopalniakowego powinna wynosić min. 220,00 zł, przy czym cena ta nie
uwzględnia zysku, którego osiągnięcie jest celem każdego podmiotu,
a którego wysokość można przyjąć na poziomie 3% – 8%.
KIO/UZP 271 i 276/09 5 z 17
Zgodnie z informacją podaną do wiadomości publicznej na stronie Portalu
Leśno-Drzewnego minimalne ceny wywoławcze dla przetargów na drewno
kopalniakowe w należytej jakości koniecznej do zapewnienie bezpieczeństwa
w kopalniach na rok 2009 w Regionalnych Dyrekcjach Lasów Państwowych
wynosiły dla różnych regionów Polski 130 – 159 zł/m3. Podane ceny są
cenami wywoławczymi, co oznacza, że faktyczna cena zakupu surowca jest
wyższa. Na potrzeby poniższych obliczeń przyjęto średnią cenę surowca
na poziomie 145,00 zł za m3 netto. Do tej kwoty należy doliczyć kwoty
związane ze składowaniem, obróbką, załadunkiem i transportem drewna
kopalniakowego w wysokości min. 76 zł bez kosztów amortyzacji sprzętu.
Do nich należy dodać koszty pośrednie: dzierżawa składnicy, ewentualnie
podatek gruntowy, utrzymanie biura, pracownicy, kredyt i obsługa bankowa
konieczne przy znacznych opóźnieniach w płatnościach występujących w tej
branży oraz przedpłaty przy zakupie surowca, utrzymanie i amortyzacja
samochodu. Wyliczenia te wskazują, iż nierealna jest minimalna cena netto
za oferowany m3 drewna kopalniakowego poniżej 220,00 zł.
Jeśli wykonawcy oferują drewno w cenach niższych niż wykazane, zachodzi
poważna wątpliwość, czy nie jest to drewno o znacznie obniżonej jakości
w stosunku do wymaganej, podczas gdy wszystkie materiały i urządzenia
wykorzystywane do prac pod ziemią muszą spełniać rygorystyczne
wymagania jakościowe ze względu na bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo
ludzi tam pracujących.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż ceny drewna kopalniakowego
w kopalniach Zamawiającego w postępowaniach na rok 2008 były wyższe niż
najniższe ceny zaoferowane w niniejszym postępowaniu i wynosiły
w zależności od kopalni: 245, 252, 258, 272 i 277 zł netto/m3. Tak więc ceny
zaoferowane w niniejszym postępowaniu są niższe o ok. 25% od cen z roku
poprzedniego. Różnica ta powinna była skłonić Zamawiającego
do przeanalizowania aktualnej sytuacji na rynku drewna i wzięcia pod uwagę
okoliczności, iż przy corocznej inflacji, wzroście cen paliwa, kosztów
wynagrodzeń itp. ceny nie maleją, lecz rosną, a zaniżanie cen poniżej
minimalnej rynkowej nie może być tłumaczone kryzysem i chęcią pozyskania
zamówień za wszelką cenę. Zamawiający powziąwszy wątpliwość lub
KIO/UZP 271 i 276/09 6 z 17
uzasadnione przypuszczenie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek przeprowadzić
postępowanie wyjaśniające na podstawie dyspozycji art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwzględnieniem powyższych uwag w stosunku
do wykonawców wybranych w częściach III, IV, VI i VII postępowania
i odrzucić ich oferty w oparciu o 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
25 lutego 2009 r. Zamawiający oddalił protest (w treści rozstrzygnięcia brak
uzasadnienia).
6 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację z protestu oraz
dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 183
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak ustosunkowania
się do zarzutów podnoszonych w proteście, co jest niedopełnieniem ciążącego
na Zamawiającym obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru ofert w częściach III, IV, VI i VII,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny
kwestionowanych ofert z uwzględnieniem treści art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
4. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia kwestionowanych ofert z uwagi
na fakt, iż zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
Sygn. akt KIO/UZP 276/09
12 lutego 2009 r. Odwołujący dowiedział się o wyniku postępowania.
18 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na następujące czynności
Zamawiającego:
KIO/UZP 271 i 276/09 7 z 17
1. wykluczenie z postępowania w związku z odmową wydłużenia terminu
związania ofertą następujących wykonawców: ZUM Susarski Jerzy
w części III, IV, V, VI, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
PPU GAMEX, PHU WĘGLODRZEW w części VI, ZPD LAS-KOP w części V,
ENERGOPORT Sp. z o.o. w części I, III, IV, V, VI, VII, wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia DREWPOL, SAKIWER, PW
Erwin RECLIK, HELIX M. Ślimak, w części IV, wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WĘGLOKOKS SA, DREWGÓR Sp. j. w części IV,
VI, VII, wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CARBOMASZ
Sp. z o.o., ZPHU KONOPKA Sp.j. w części V i VII, UHP JUKA w części VII,
2. odrzucenie wykonawców z postępowania w związku z brakiem złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w
stosunku do: wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
CARBOMASZ Sp. z o.o., ZPHU KONOPKA Sp. j. w części VII, PPHU
PARTNER M. Pyrak w części I, III, IV, V, VI, VII, MARA M. Głowacki w
części III, ZPD LAS-KOP w części V, ENERGOPORT Sp. z o.o. w części I,
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PPU GAMEX, PHU
WĘGLODRZEW w części VI,
3. wybór najkorzystniejszych ofert w częściach I – VII, wskazanie tych
wykonawców dla poszczególnych części oferty oraz wskazanie kwoty
najkorzystniejszych ofert: zadanie I ZPD LAS-KOP Sp. j. zadanie II
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DREWPOL, SAKIWER,
PW Erwin RECLIK, HELIX Mariusz Ślimak, zadanie III CARBOMASZ Sp.
z o.o., zadanie IV ZPU TARKOS Sp. j., zadnie V wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PPU GAMEX, PHU WĘGLODRZEW, zadanie VI
ZUHP ZBOREX s.c., PPUH KROBEX S. Konieczny, zadanie VII ZPU
TARKOS Sp.j.
Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonych czynności przy jednoczesnym
unieważnieniu przetargu jako przeprowadzonego z rażącym naruszeniem
przepisów Prawa zamówień publicznych.
Ad. 1. Czynność ta została dokonana z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 3 i art.
85 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający
tylko w uzasadnionych i szczególnych przypadkach, może zwrócić się
KIO/UZP 271 i 276/09 8 z 17
do wszystkich wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą na oznaczony okres, jednakże nie dłuższy niż 60 dni.
Ustawodawca wskazał, iż związanie ofertą oraz wyznaczenie nowego terminu
dotyczy całej oferty złożonej przez wykonawców w ramach toczącego się
postępowania, a wykonawca zobowiązany jest do złożenia oświadczenia woli
w zakresie przedłużenia terminu do związania ofertą, przy jednoczesnym
obowiązku wydłużenia obowiązywania złożonego wraz z ofertą wadium.
Ustawodawca nie przewidział możliwości wyrażania zgody co do związania
ofertą na nowy okres na poszczególne zadania. Naruszałoby to bowiem art.
84 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż wykonawca
może, przed upływem terminu do składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę,
a zatem ostatecznym terminem tej zmiany lub wycofania jest upływ terminu
do składania oferty. Skoro więc wykonawcy złożyli ofertę na poszczególne
zadania lub całość zamówienia, to zmiana terminu związania ofertą winna
obejmować całą ofertę wykonawcy, a nie może być dowolnie modyfikowana,
poprzez wydłużenie terminu związania ofertą w części zadań, a w pozostałych
poprzez odmowę. Powyższa czynność Zamawiającego prowadzi do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz praw wykonawców,
którzy dokonali wydłużenia terminu związania ofertą w pełnym zakresie, tj.
zgodnie z pierwotną ofertą. Wykonawcy, którzy dokonali takiej modyfikacji
swojej oferty winni zostać wykluczeni, nie dla poszczególnych części
zamówienia, lecz z całego przetargu. Odmienna interpretacja art. 85 ustawy
Prawo zamówień publicznych w zakresie zmiany terminu związania oferta,
wiąże się z rażącym naruszeniem prawa, które skutkować winno
nieważnością całego przeprowadzonego postępowania i bezwzględną
nieważnością ewentualnie zawartej umowy.
Ad.2. Czynność ta narusza art. 92 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 89 ust. 1
pkt. 3 i 4 oraz art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kwestię oceny,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę, umożliwia weryfikacja oferty przez
zamawiającego w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zgodnie z którym zamawiający występuje z takim zapytaniem
do wykonawców, których oferta odbiega w sposób istotny od pozostałych,
wskazując, iż oferta tego wykonawcy zawiera elementy rażąco niskie.
KIO/UZP 271 i 276/09 9 z 17
Procedura w zakresie określenia wartości zamówienia, podejmowana jest
przez zamawiającego jeszcze przed zamieszczeniem ogłoszenia przy ustalaniu
wartości zamówienia. Zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku istotnej zmiany okoliczności rynkowych, analiza
taka powinna być powtórzona, czego wyrazem może być zmiana wartości
przedmiotu zamówienia. Kolejny etap analizy rażąco niskiej ceny,
podejmowany jest przez zamawiającego w trybie art. 89 ust. l pkt. 4 w zw.
z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z powyższym zamawiający, kierując się uprzednio dokonanymi
ustaleniami wartości zamówienia, stosując stałe i czytelne kryteria, po
otwarciu ofert, analizuje poszczególne oferty pod względem, czy zawarta
w nich cena nie posiada elementów rażąco niskiej ceny. Procedura ta winna
być przeprowadzona niezwłocznie po otwarciu ofert, zbadaniu ich zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz weryfikacją złożonych
ofert w świetle ustalonej wartości zamówienia. Czynności takie winny być
przeprowadzone przez zamawiającego w stosunku do wszystkich
wykonawców w sposób obiektywny i przy zachowaniu tych samych kryteriów
ocennych. Przeprowadzona przez zamawiającego dalsza procedura w zakresie
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, wskazuje w sposób
niebudzący wątpliwości, iż złożone oferty nie odbiegały cenowo od wartości
zamówienia i nie wskazywały na rażąco niskie ceny. Element rażąco niskiej
ceny pojawił się po zakończeniu licytacji elektronicznej, w wyniku, której
zostały wyłonione oferty zawierające najkorzystniejsze oferty. Zamawiający
w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał wykonawców
do złożenia wyjaśnień w zakresie elementów ceny złożonych ofert. Jednakże
późniejsza analiza wyjaśnień nie była jednolita i wskazuje, iż Zamawiający
kierował się różnymi elementami ocennymi, co stoi w sprzeczności z art. 89
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w wyniku przeprowadzenia aukcji elektronicznej złożył
najkorzystniejsze oferty w ramach zadania I, III, IV, V, VI, VII, w wyniku
czego Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień pomimo, iż jego oferta
w zadaniu II nieznacznie odbiegała od oferty najkorzystniejszej,
a Zamawiający nie wezwał go do złożenia wyjaśnień. Natomiast
KIO/UZP 271 i 276/09 10 z 17
w pozostałych zadaniach Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień także
wykonawców, którzy złożyli oferty mniej korzystne, zajmując kolejne miejsca
w zakresie złożonych ofert. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający w sposób
oczywisty nie kierował się przesłankami obiektywnymi, których ocena nie
budzi wątpliwości, że doszło do naruszenia art. 89 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odpowiedzi na przedstawione zapytanie Odwołujący wyjaśnił, iż nie
zaistniały okoliczności uzasadniające zgłoszenie przedmiotowego zapytania
w zakresie złożenia wyjaśnień co do sposobu obliczenia ceny oferty.
W wyniku zakończonej aukcji elektronicznej, Odwołujący przedstawił
najlepsze pod względem cenowym oferty w poniższym zakresie: część I
3.530.990,00 zł, część III 3.244.148,00 zł, część IV 3.770.480,00 zł, część V
4.776.950,00 zł, część VI 4.748.890,00 zł, część VII 4.021.880,00 zł,
wartości te zostały określone zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, jako wartości netto, bez uwzględnienia VAT (pkt. 12.3), co
potwierdza analiza przeprowadzonych postąpień w aukcji elektronicznej.
Przypisanie przez Zamawiającego wskazanym powyżej cenom wartości brutto
stoi w sprzeczności z procedurą ustalenia ceny jednostkowej określonej
w punkcie pkt. 12.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pkt. 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazuje wprost, iż „ceny jednostkowe podane przez
Wykonawcę winny zamierać: a) wszelkie koszty związanie z dostawą,
ubezpieczeniem, opakowaniem itp., b) wszystkie podatki, cła, opłaty i inne
ewentualne obciążania związane z realizacją zamówienia, z wyłączeniem
podatku VAT”.
Cena zaoferowana przez Odwołującego w ramach aukcji elektronicznej jako
cena netto, po dodaniu do niej VAT nie jest wartością rażąco niską, lecz
rynkową. Wartość netto oferty zgodna jest ze złożoną ofertą pisemną,
a zmniejszenie wynika wyłącznie z zastosowania postąpień licytacyjnych.
Skoro Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia eliminuje
VAT z elementu ceny, samodzielnie go ujmując w pkt. 13 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, to taka sama procedura powinna
obowiązywać w zakresie oceny oferty złożonej w ramach aukcji
KIO/UZP 271 i 276/09 11 z 17
elektronicznej. Odwołujący nie naruszył art. 90 ustawy Prawo zamówień
publicznych w zakresie braku wyjaśnienia składników ceny złożonej oferty,
gdyż złożona przez niego oferta nie zawierała znamion ceny rażąco niskiej.
Przeprowadzona procedura aukcji elektronicznej zawierała oczywiste
niejasności oraz wyżej wskazany brak spójności procedur w ramach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium ocennym jest
wartość netto dostarczanego towaru. Zapis ten winien mieć swoje
odzwierciedlenie w procedurze aukcji elektronicznej.
Ad. 3. Naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 1 pzp, poprzez wskazanie wyboru
najkorzystniejszych ofert spośród wykonawców, którzy winni być wykluczeni
z przetargu w związku z naruszeniem art. 85 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest oczywiste i winno skutkować unieważnieniem całego
postępowania jako przeprowadzonego z naruszeniem przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych.
25 lutego 2009 r. Zamawiający oddalił protest (w treści rozstrzygnięcia brak
uzasadnienia).
6 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację z protestu oraz
dodatkowo zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 183 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak uzasadnienia wydanego
rozstrzygnięcia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści ofert, wyjaśnień,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protestów i odwołań,
przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
i przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz oświadczeń
i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
KIO/UZP 271 i 276/09 12 z 17
W odniesieniu do podniesionego przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowo Handlowo Transportowe STROPNICA Sp. j. B. Adamek i G.
Adamek zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny Izba uznała, iż zarzut nie
został udowodniony. Po pierwsze wskazane ceny nie odbiegają w sposób
znaczący od cen ustalonych przez Zamawiającego, które przełożyły się
na podaną wartość zamówienia oraz kwoty, które zamierza on przeznaczyć
na jego realizację w poszczególnych częściach, zawarte w protokole
postępowania. Po drugie – fakt zastosowania zbliżonych do siebie cen przez
trzech wykonawców uprawdopodabnia fakt, iż są to realne ceny, za które
można zrealizować zamówienie.
Ceny uzyskane w innych postępowaniach przez tego samego lub innych
zamawiających nie przesądzają o fakcie zastosowania rażąco niskiej ceny,
gdyż w dużej mierze zależą one od zaistnienia różnych zmiennych czynników
(oprócz konieczności uwzględnienia w cenie szczególnych wymagań
zamawiającego i innych elementów wpływających na koszty), np. liczby
wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia i cen zawartych
w ich ofertach, na które konkurenci muszą zareagować, jeśli chcą złożyć
ofertę konkurencyjną.
Nie ma również dowodów na to, iż wskazani wykonawcy złożyli oferty
na drewno gorszej jakości niż wymagana lub, że ceny ofert ustalili pod
wpływem błędu, przeciwnie – zostały one na etapie wyjaśnień cen ofert oraz
w chwili przedłużenia terminu związania ofertą podtrzymane.
W odniesieniu do przedstawionego przez pana Macieja Pyraka zarzutu
zaniechania wykluczenia wskazanych wykonawców Izba uznała, iż zarzut ten
nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty częściowej, jeśli
przedmiot zamówienia jest podzielny, a wykonawca może złożyć ofertę
na jedną lub więcej części, jeśli zamawiający nie ustali w tym zakresie
ograniczeń.
Dopuszczenie składania ofert częściowych powoduje, że każda z części
zamówienia jest w dużej mierze traktowana oddzielnie, co powoduje, iż,
KIO/UZP 271 i 276/09 13 z 17
w zależności od ustalonych warunków przetargu, osobno może być ustalona
wysokość wadium (art. 45 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych),
dokonywane wykluczenia wykonawców, odrzucanie ofert, czy unieważnienie
postępowania (art. 93 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Skoro nie
budzi więc wątpliwości, iż wykonawca, który złożył ofertę dla kilku części
danego zamówienia, może być wykluczony tylko w zakresie jednej z nich,
gdyż dla niej np. nie wniósł wadium, nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu (gdy postawiono inne warunki dla różnych części) albo nie
przedstawił dla danej części wszystkich wymaganych dokumentów, nie
sposób również stwierdzić, iż do fragmentu przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącej nieprzedłużenia wadium lub
okresu związania ofertą, należy stosować inną zasadę postępowania. Dotyczy
to również odrzucenia oferty, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający
o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wystąpił tylko w stosunku do wybranych części zamówienia.
To zamawiający, który, z przyczyn od niego zależnych lub nie, nie zawrze
umowy w pierwotnie określonym terminie związania ofertą, ponosi ryzyko
nieprzedłużenia przez wykonawców tego terminu. Oczywiste jest, iż
wykonawcy, znając już swoje prawdopodobne miejsce w rankingu ofert,
kalkulując ponoszone koszty w stosunku do spodziewanych zysków,
decydują o losie swojej oferty – czy ją podtrzymać lub czy podtrzymać ją
w całości, a tym samym, czy ponieść koszty związane z wniesieniem wadium,
jeśli prawdopodobieństwo uzyskania przez nich zamówienia jest znikome.
W odniesieniu do zarzutu odrzucenia oferty złożonej przez pana Macieja
Pyraka, którą Zamawiający odrzucił ze względu na to, iż „złożone wyjaśnienia
nie określają sposobu obliczenia ceny, nie można ocenić, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę dla części zamówienia o numerach I, III, IV, V, VI i VII”
(art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) Izba uznała, iż
zarzut ten częściowo się potwierdził. Jakkolwiek pismo z 16 stycznia 2009 r.
pod nazwą „Wyjaśnienia Wykonawcy w trybie art. 90 ustawy z dnia
29.01.2004. Prawo zamówień publicznych” w znikomej części odnosi się do
„wyjaśnienia dotyczącego elementów oferty mających wpływ na wysokość
KIO/UZP 271 i 276/09 14 z 17
ceny”, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
z treści tego pisma wynika jednoznacznie, iż podane przez Odwołującego
ceny poszczególnych części są cenami netto. Biorąc zatem pod uwagę fakt, iż
Zamawiający za prawidłowe i najkorzystniejsze uznał oferty, które
przedstawiają niższe niż Odwołujący ceny netto, nierównym traktowaniem
wykonawców jest uznanie, iż Odwołujący złożył ofertę z rażąco niską ceną
lub, iż cen tych nie można porównać w celu stwierdzenia, czy cena
Odwołującego jest rażąco niska.
Potwierdza się jednak także twierdzenie Zamawiającego o błędnej kwalifikacji
podstawy odrzucenia oferty, ponieważ oferta Odwołującego podlegałaby
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny (czy też dokładniej – jej
podaniu Zamawiającemu), a zatem stwierdzone uchybienie przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Jak wynika z protokołu z 7 stycznia 2009 r. obrazującego przebieg aukcji,
z wpisywanych przez wykonawców wartości nie wynikało, czy ceny podawane
są cenami netto, czy też brutto. Skoro więc w chwili składania ofert w trakcie
aukcji nie było wiadomo, iż podane ceny są cenami netto, Zamawiający nie
mógł na podstawie samego oświadczenia złożonego już po aukcji ingerować
w treść oferty Odwołującego i skorygować cen przez doliczenie VAT.
Zamawiający podane ceny traktował jak ceny brutto, zgodnie z definicją ceny
zawartą w art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tak też podał je
w informacji o wyniku postępowania, czemu wykonawcy nie przeczyli (oprócz
pana Mariana Głowackiego, który wcześniej wyjaśnił, iż podał cenę netto).
Zamawiający ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani
w zaproszeniu do udziału w aukcji z 31 grudnia 2008 r., w którym odwołał
się do instrukcji dotyczącej procesu rejestracji oraz aukcji elektronicznej
zawartej na stronie operatora www.e-przetarg.pl/instrukcje/ index.html, ani
w samej tej instrukcji nie wskazał, iż należy się posługiwać ceną netto.
Przywołany przez Odwołującego punkt 12.3. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odnosi się wyłącznie do obliczenia ceny jednostkowej,
którą rzeczywiście należało podać jako cenę netto. Jednak dalsza część
KIO/UZP 271 i 276/09 15 z 17
formularza cenowego, dla każdej z części, zawiera również dalsze obliczenia
(wartość netto, stawka i kwota VAT), które prowadzą do uzyskania ceny
finalnej, czyli „wartości oferty brutto”.
Również kryterium oceny ofert wskazane w punkcie 13.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia odnosi się do „ceny (wartości) oferty brutto
100%”. Zatem nie potwierdziło się twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający
wymagał podania cen oferty jako cen netto.
Zastrzeżenia dotyczące poprawności obliczenia wartości zamówienia
i wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych są spóźnione, gdyż, zgodnie z art. 180 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, protest powinien zostać złożony
w ciągu 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia.
W stosunku do pozostałych wymienionych wykonawców zarzut postawiony
przez pana Macieja Pyraka dotyczący „odrzucenia oferentów z postępowania
w związku z brakiem złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1” nie został
sformułowany w sposób, który pozwoliłby poznać cel, stanowisko i żądania
Odwołującego w tej kwestii. Oferty tych wykonawców w podanych zadaniach
zostały przez Zamawiającego odrzucone, a więc żądanie Odwołującego
prawdopodobnie nie jest skierowane na ich odrzucenie. Z kolei Odwołujący
nie ma interesu prawnego w obronie ofert konkurujących z nim
wykonawców, gdyż, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej przez
wykonawców jest ograniczony tylko do sytuacji uszczerbku w możliwości
uzyskania zamówienia przez wykonawcę wnoszącego dany środek ochrony
prawnej, a nie jakikolwiek podmiot.
Tym samym nie potwierdził się zarzut nieprawidłowego wyboru ofert
najkorzystniejszych.
KIO/UZP 271 i 276/09 16 z 17
Odwołujący nie wykazał również zaistnienia okoliczności skutkujących
koniecznością unieważnienia postępowania. Należy także podkreślić, iż
ewentualne uchybienia zaistniałe na etapie badania i oceny ofert byłyby
w chwili obecnej wadami usuwalnymi, które Zamawiający mógłby
skorygować poprzez powtórzenie tych czynności.
Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wskazania uzasadnienia rozstrzygnięcia
protestu nie mógł być rozpatrywany jako nie ujęty w proteście. Zgodnie
bowiem z art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
rozpoznaje odwołanie wyłącznie w zakresie zarzutów podniesionych
w proteście.
Zgodnie z art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów prawa, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Sytuacja
taka w niniejszej sprawie nie zachodzi.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania na podstawie przedstawionych rachunków, zgodnie z § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 271 i 276/09 17 z 17
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………