KIO/UZP 334/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 334/09
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,
50–203 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Świdnicy,
pl. Grunwaldzki 14, 58–100 Świdnica protestu z dnia 11 lutego 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM
Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203
Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby
Sądu Rejonowego w Ząbkowicach Śląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
numerem 2008/S 182-241339.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Skanska S.A.) oraz wykluczenia Odwołującego się z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, 24 ust. 1 pkt 10,
art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku której nastąpi odrzucenie oferty
Skanska S.A., przywrócenie Odwołującego się do postępowania i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej lub w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań - unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że Zamawiający, na skutek pytań jednego z
wykonawców udzielił odpowiedzi, iż wykonawcy winni wskazać w składanej ofercie
informację o rodzaju oferowanego systemu okablowania strukturalnego - tak odpowiedź z
dnia 14 października 2008 r. ("Zamawlający oczekuje od wykonawców, aby w ofercie
składanej przedłożyli informację jaki system okablowania strukturalnego oferują”). Skanska
S.A. w złożonej ofercie nie wskazała Zamawiającemu takiej informacji, a zamieściła w ofercie
certyfikaty dla: p. Ryszarda Chabira - certyfikowanego instalatora systemu okablowania
strukturalnego systemu Emiter Net, firmy Netline Group Sp. z o.o. - Instalatora system R&M,
p. Jarosława Jandzińskiego - certyfikowanego instalatora systemu CobiNet. Zamawiający,
uwzględniając zarzuty Odwołującego się, zawarte w treści przystąpienia do protestu
wniesionego przez Skanska S.A., skierował do Skanska S.A. wezwanie do wyjaśnienia, jaki
rodzaj systemu okablowania strukturalnego wykonawca oferuje. W odpowiedzi na wezwanie
Skanska S.A. przyznała, iż w ofercie nie wskazała takiej informacji (odpowiedź -"nie jesteśmy
w stanie podać konkretnego miejsca w ofercie, w którym byłaby ona zawarta"). Jednocześnie
zaznaczyła, iż okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na zakres prac do wykonania w
ramach zamówienia, a także nie wpływa na cenę. Wskazała także, iż jeśli Zamawiający tego
wymaga, podaje CobiNet jako producenta systemu, w oparciu o który wykonana przedmiot
zamówienia. Zamawiający mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 19
stycznia 2009 r., "poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, a
mianowicie: wskazano jednoznacznie część oferty, w której Wykonawca wskazał system
okablowania strukturalnego EmiterNet", na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący się zwraca uwagę, iż dokonując wykładni przedmiotowego przepisu,
należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, iż warunkiem dokonania poprawienia jest
zaistnienie omyłki w treści oferty, a więc zamieszczenie przez wykonawcę w ofercie treści,
która jest niezgodna z postanowieniami SIWZ. W niniejszym przypadku Skanska S.A. nie
zawarła w ofercie treści (treść ta nie istnieje), która mogłaby być poprawiona. W rezultacie
dokonanej czynności, Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, lecz uzupełnienia oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie daje podstawy do uzupełnienia ofert o brakującą
treść. Ten cel pozwala osiągnąć instytucja uzupełniania oferty przewidziana w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Norma zawarta w tym przepisie, nie pozwala jednak Zamawiającemu na
wzywanie wykonawcy do uzupełniania informacji w przedmiotowej sprawie, z uwagi na
okoliczność, iż Zamawiający nie zawarł informacji o konieczności złożenia oświadczenia o
rodzaju oferowanego systemu w treści ogłoszenia i SIWZ, a w dokonanej w toku
postępowania modyfikacji SIWZ.
Ponadto, Odwołujący się wskazuje na wyjaśnienie znajdujące się w uzasadnieniu do
ostatniej zmiany ustawy Pzp, z którego wynika jakiego rodzaju omyłki mogą być poprawiane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tezą zawartą w komentarzu do ustawy,
przywołanym przez Zamawiającego, w uzasadnieniu dokonania poprawienia treści oferty,
zmiana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodować znaczącej ingerencji w
treść oferty. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z taką ingerencją, bowiem
prowadzi ona do wytworzenia nowej treści oferty. W dalszej części komentarza autorzy
stwierdzają, iż "dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty." W niniejszym
przypadku z zachowania firmy Skanska S.A. nie można wywieść wniosku, iż miała ona
zamiar złożenia oferty zgodnej z treścią SIWZ. Sam wykonawca stwierdził bowiem w piśmie
wyjaśniającym, iż nie działał w takim zamiarze, ponieważ uznał tą okoliczność za mało
istotną dla postępowania, z uwagi na przeniesienie zagadnienia rodzaju stosowanego
systemu, na etap realizacji zadania.
Odwołujący się zauważa, iż to nie Zamawiający wykonawcy, lecz wykonawca
Zamawiającemu, miał wskazać rodzaj oferowanego systemu. Dodatkowo co istotne,
działanie Zamawiającego, w tym zakresie, było sprzeczne także z wyjaśnieniami udzielonymi
przez Skanska S.A., zawartymi w piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r., w którym wykonawca
wyjaśnił, iż jeśli Zamawiający tego wymaga, wskazuje system CobiNet jako system, w
oparciu o który wykona przedmiot zamówienia. Zamawiający, w rezultacie otrzymanych
wyjaśnień, dokonał poprawienia oferty Skanska S.A., przyjmując iż Skanska S.A. oferuje
system producenta EmiterNet, a więc odmienny od wskazanego w wyjaśnieniu. Całość
zachowań Zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie jest nieuprawnionym uzgadnianiem
treści oferty, co w świetle postanowień art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Dokonana, na skutek poprawy omyłki, zmiana jest zmianą istotną, w rozumieniu przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana ta powoduje bowiem konieczność dokonywania dalszych
czynności - wymaga wykazania, uwzględniając postanowienia art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
równoważności oferowanego systemu CobiNet, czy też EmiterNet z systemem opisanym w
SIWZ.
śaden z powyższych systemów okablowania strukturalnego, jak również system
producenta R&M, którego dokumenty zostały wskazane w ofercie Skanska S.A., nie spełnia
wymogów zawartych w projekcie wykonawczym. Zgodnie z odpowiedzią, zawartą w pliku
"wyjaśnienia_do_siwz_4.pdf" pkt.5, "każde gniazdo RJ45 musi być wyposażone w przesłonę
przeciwkurzową, zamocowaną sprężyście, w pełni zintegrowaną z gniazdem, która nie tylko
chroni wnętrze przez przedostawaniem się zanieczyszczeń ale stanowi wskaźnik
prawidłowego podłączenia kabla. Ponadto ruchoma przesłona powinna czyścić wszystkie
styki gniazda podczas każdego wpięcia/wypięcia kabla krosowego sprowadzając potencjalne
prace konserwatorskie do absolutnego minimum." Opisane w projekcie wykonawczym
rozwiązanie spełnia, w opinii Odwołującego się, jedynie gniazdo firmy Molex. Wykonawca
Skanska S.A. nie wskazała w składanej ofercie, zgodnie z treścią art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
na czym polega równoważność oferowanych systemów z systemem opisanym w SIWZ.
Dopiero, na etapie postępowania protestacyjnego wykonawca przytacza argumenty o
równoważności oferowanych rozwiązań, co jednak winno nastąpić w treści składanej oferty.
Całość działań Zamawiającego w powyższym zakresie, nosi znamiona naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w
sposób nieuprawniony różnicuje pozycję wykonawców, dokonując uzgodnienia treści oferty z
jednym z wykonawców. Zdaniem odwołującego się, powyższe działanie oznaczać będzie w
przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, nieważność umowy z uwagi na
zaistnienie przesłanek opisanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący się, składając ofertę w przedmiotowym przetargu, wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ,
zadanie inwestycyjne pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w
Wojewódzklm Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Zakres robót
budowlanych wykonanych w ramach przedmiotowego zadnia obejmował, zgodnie z treścią
listu referencyjnego oraz ogłoszenia o zamówieniu, roboty konstrukcyjne, budowlane,
wykończeniowe oraz roboty branży sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący się nie zgadza się z poglądem Zamawiającego, iż powyższe zadanie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdza, iż wykonano pełen
zakres zadania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iż udzieli zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, który wykaże iż zrealizował własnymi siłami całe zadanie inwestycyjne, tak
winien sprecyzować warunek udziału, wyraźnie określając, iż wymaga, by wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się realizacją zadania obejmującego:
roboty ziemne, fundamentowe, konstrukcyjne, murowe, itd., wymieniając poszczególne etapy
realizacji inwestycji. Zamawiający nie zdefiniował w powyższy sposób warunku i na obecnym
etapie postępowania nie może wywodzić negatywnych konsekwencji z faktu nieprecyzyjnego
jego zdefiniowania. Jeśli Zamawiający będzie interpretował warunek w sposób, w jaki czyni
to w stosunku do oferty Odwołującego się, powinien, kierując się obowiązującą w
zamówieniach publicznych zasadą równości, w taki sam sposób zbadać wykonanie zadań
przez pozostałych wykonawców - zbadać czy wykazane zadanie zostało wykonane siłami
własnymi, bez udziału podwykonawców. Jednakże, taki sposób interpretowania warunku nie
pozwoli Zamawiającemu odnaleźć na rynku budowlanym podmiotu spełniającego taki
warunek. Zakres prac wykonanych w ramach wskazanej w ofercie inwestycji, obejmujący
roboty konstrukcyjne, budowlane, wykończeniowe wszystkich branż, którego parametry takie
jak: kubatura i wartość, spełniają oczekiwania Zamawiającego, wyczerpują warunek udziału
w postępowaniu.
Ponadto mając na uwadze, iż Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych, powinien wydatkować środki w sposób oszczędny, celowy, zgodnie z zasadą
uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów, wybór oferty, której kwota za
wykonanie zadania jest o 2 432 080,01 zł wyższa, od kwoty jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zadania, stoi w sprzeczności z powyższymi
wytycznymi. Wykluczając ofertę Odwołującego się i wybierając do realizacji ofertę Skanska
S.A., Zamawiający wydatkuje o 2 735 346,98 zł więcej niż w przypadku wyboru oferty
Odwołującego się, co w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej stanowi nieefektywne
wydatkowanie środków publicznych. Taki sam cel - otrzymanie produktu w postaci gotowego
budynku, Zamawiający osiągnie przeznaczając znacznie mniejsze środki, o ile wybierze do
realizacji ofertę Odwołującego się.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się
do możliwości uznania spełnienia warunku wykonania minimum dwu zadań o wartości i
zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego 2009 r. (pkt. 2.2).
Zamawiający, zgodnie z decyzją z dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył czynność
badania oferty Odwołującego się, wzywając go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenia
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te roboty
zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi (pismo z dnia 23 stycznia 2009 r.) Odwołujący się załączył wykaz robót
zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat. W ww. wykazie pod poz. 4 wymieniono
zadanie „Wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej
we Wrocławiu przy ul. Borowskiej". Zakres prac wymieniony w tym wykazie nie jest tożsamy
z zakresem prac wymienionych w referencjach firmy WROBIS z dnia 19 grudnia 2007 r. Z
referencji firmy WROBIS wynika, iż Odwołujący się zrealizował "roboty budowlane,
konstrukcyjne i wykończeniowe wraz z robotami branży sanitarnej, pozostałe roboty
branżowe zostały wykonane przez wyspecjalizowanych podwykonawców", natomiast z
wykazu Odwołującego się wynika, że wykonał również „instalacje elektryczne, teletechniczne
- komputerowe, telefoniczne, instalacje ppoż."
W konsekwencji Zamawiający poddał szczegółowej procedurze wyjaśniającej
powyższe. tj. wezwał dwukrotnie do "wyjaśnienia rozbieżności i jednoznacznego wskazania,
czy pozostałe branże, w tym: instalacje elektryczne, teletechniczne - komputerowa,
telefoniczne, instalacje ppoż, zostały zrealizowane przez podwykonawców Odwołującego
się, czy też może firmy WROBIS . Wyjaśnienie miało na celu jednoznaczne potwierdzenie
faktu wykonania wskazanego zadania przez Odwołującego się, z udziałem podwykonawców.
Na wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2009 r. i 5 lutego 2009 r. o
wyjaśnienie ww. rozbieżności, Odwołujący się, w pismach z dnia 4 lutego 2009 r. i 6 lutego
2009 r., nie udzielił żadnych informacji na ten temat, wskazując iż nie musi realizować robót
budowlanych siłami własnymi. Z twierdzeniem tym zgadza się Zamawiający, co znalazło
swoje potwierdzenie w wezwaniach do wyjaśnień, które miały potwierdzić iż wykonawcą
„Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej" był Odwołujący się,
a tym samym wykluczyć możliwość udziału w realizacji zadania Odwołującego się, jako
jednego z wielu podwykonawców firmy WROBIS. Mając na względzie fakt, iż Odwołujący się
mimo dwukrotnego wezwania do wyjaśnień, takowych nie złożył, Zamawiający uznał, że
Odwołujący się realizował ww. zadanie tylko w części i tym samym nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1. lit. a SIWZ. Ponadto,
istotnym jest fakt, iż Odwołujący się całkowicie pomija wskazane przez siebie w ww. pismach
zadanie ("Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej"),
analizując jedynie pierwotnie wskazane w ofercie zadanie, w konsekwencji nie uznania
którego Zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje regulacja zawarta w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie podzielił również opinii Odwołującego się, odnoszącej się do
niemożności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, poprzez wskazanie systemu okablowania strukturalnego
Emiter Net wymienionego jako pierwszy w Załączniku nr 9 do oferty – str. 63. Zamawiający
poprawił omyłkę na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając tym samym, iż jej
poprawienie nie wpływa na treść i cenę złożonej przez Skanska S.A. oferty. Zamawiający
oparł się w tym zakresie na komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający dysponując opinią projektanta z dnia 28 listopada 2008 r., z której w
sposób nie budzący wątpliwości wynika, że wszystkie trzy systemy, wskazane w złożonej
przez SKANSKA S.A.. ofercie, spełniają wymogi określone w SlWZ, dokonał poprawienia
omyłki polegającej na jednoznacznym wskazaniu nazwy oferowanego systemu. Pismem z
dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnienia, gdzie w
treści oferty jest wskazane, który system okablowania strukturalnego zostanie zastosowany.
Skanska S.A., w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. stwierdziła, że nie wskazała w ofercie,
który z trzech systemów zostanie zastosowany. Jednocześnie poinformowała, że zastosuje
system firmy CobiNet. Zamawiający uznał, że wybór systemu przez Skanska S.A. wykroczył
poza treść zapytania Zamawiającego, bowiem to Zamawiający dokonuje poprawki, zaś
wykonawca wyraża, bądź nie wyraża zgody, na tak dokonaną poprawkę. Ponadto,
Zamawiający nie wymagał od wykonawców szczególnej formy dokumentów, konsekwencją
tego zapisu jest niemożność dokonywania oceny negatywnej lub też nie uznania
dokumentów przedstawionych przez wykonawców w formie załączonych poświadczeń
oferowanych systemów okablowania strukturalnego. Fakt ten, stanowi w ocenie
Zamawiającego potwierdzenie zamiaru złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście (z wyjątkiem żądania unieważnienia postępowania).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiąc, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub krótszym – jeżeli okres działalności jest krótszy, wykonali minimum dwa
zadania odpowiadające poniższym wymogom:
a) jedno z nich stanowić będzie budowę nowego obiektu zaliczonego do grupy 122 lub
grupy 126 (klasa 1262, 1263, 1264) w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni wewnętrznej co
najmniej 5.000 m2 lub o kubaturze brutto co najmniej 15.000 m3 i wartości realizacji
nie mniejszej niż 15 mln brutto,
b) drugie z nich stanowić będzie budowę nowego obiektu j.w. lub realizację robót
budowlanych (adaptacja, modernizacja, przebudowa) w obiekcie lub obiektach (w
ramach jednej umowy) zaliczonym (-ych) do grupy 122 w rozumieniu rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni
wewnętrznej budynku (-ów) co najmniej 5.000 m2 lub o kubaturze brutto co najmniej
15.000 m3 i wartości realizacji nie mniejszej niż 15 mln brutto.”
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawić wykaz
wykonanych robót budowlanych, z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie.
W złożonej ofercie Odwołujący się wykazał budowę pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu oraz adaptację dwóch budynków dla Wydziału KRS, RZS, Upadłości i
Naprawczego oraz Wydziałów Grodzkich SR we Wrocławiu przy ul. Poznańskiej 16-20.
W dniu 14 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego się. Wobec przedmiotowej czynności, w dniu 19
listopada 2008 r., protest wniosła Skanska S.A., wnosząc o wykluczenie Odwołującego się z
postępowania m.in. z powodu nie spełniania warunku, o którym była mowa powyżej, w
kontekście złożenia nieprawdziwych informacji. Do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, zgłosił przystąpienie, w dniu 24 listopada 2008 r., Odwołujący się.
Pismem z dnia 4 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W
zakresie przedmiotowego warunku protest został uwzględniony. Od rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący się nie wniósł odwołania. W związku z powyższym Zamawiający przystąpił do
ponownej oceny ofert, wzywając Odwołującego się do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
inwestycji „Budowa pawilonu szpitalnego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu” (pismo z dnia 9 stycznia 2009 r.). W
piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. Odwołujący się udzielił wyjaśnień, stwierdzając, że
kwestionowana inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ
oraz dołączył uzupełniającą referencję. Zamawiający stwierdził jednakże, iż na podstawie
udzielonych wyjaśnień nie można uznać, iż Odwołujący się spełnia sporny warunek i wezwał
do uzupełnienia wykazu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, w zakresie
warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ (pismo z dnia 19 stycznia
2009 r.). W piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r. Odwołujący się potrzymał stanowisko
dotyczące spornej inwestycji, a ponadto załączył „tabelę obrazującą (…) doświadczenie w
wykonywaniu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat. Lista zrealizowanych zadań
potwierdza iż (…) przedsiębiorstwo w ciągu tego okresu czasu skutecznie realizowało w
ramach zamówień publicznych obiekty o charakterze użyteczności publicznej, czego
rezultatem jest zdobyte doświadczenie pozwalające na realizację zadania. Warunki
opublikowanej przez Państwa SIWZ spełnia nie tylko pawilon szpitalny Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”. W odniesieniu do
przedstawionego wykazu Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, w zakresie zadania na
„wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej” (pismo z dnia 29 stycznia 2009 r.). W piśmie z dnia 4 lutego
2009 r. Odwołujący się podtrzymał swoje stanowisko w zakresie spełniania spornego
warunku przez wskazaną inwestycję - „budowa pawilonu specjalistycznego wraz z
wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu, stwierdzając, iż „ W poprzednim piśmie przedstawiliśmy państwu nasze
doświadczenie w zakresie realizowanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
popierając je listami referencyjnymi. Czynność ta miała na celu zobrazowanie, jakim
dysponujemy doświadczeniem i potencjałem Jednakże jak już wielokrotnie podkreślaliśmy
zadaniem, które spełnia warunek udziału w postępowaniu jest zadanie inwestycyjne pn.
Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
specjalistycznym im. Gromkowskiego we Wrocławiu”. Pismem z dnia 5 lutego 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie zadania „wykonanie
budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul.
Borowskiej”. W odpowiedzi z dnia 6 lutego 2009 r. Odwołujący się wyjaśnił, „iż
podtrzymujemy nasze stanowisko przedstawione w poprzednim piśmie, w którym
domagaliśmy się wyboru naszej oferty w oparciu o dokumenty przedstawione w ofercie, tj. w
oparciu o referencje z zadania inwestycyjnego pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Gromkowskiego we
Wrocławiu”. W dniu 11 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego się z postępowania, w uzasadnieniu
podając, iż wobec nie złożenia wyjaśnień, Zamawiający uznał, że Odwołujący się realizował
zadanie pn. „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej” tylko w
części i tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ.
Powyższe ustalenia pozwalają stwierdzić, iż okoliczność spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a i b SIWZ, była po raz
pierwszy zakwestionowana w proteście z dnia 19 listopada 2009 r. Ówczesny Protestujący
zarzucał zaniechanie wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), dotyczących przedmiotowego warunku. Uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu w powyższym zakresie, powinno prowadzić do wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Stwierdzenie bowiem przez Zamawiającego, iż
potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuje
bezwzględnym obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania wespół z
wcześniejszą czynnością – unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem,
Zamawiający decydując się na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, daje wyraz temu, iż
ma pewność, że złożone informacje były nieprawdziwe i miały wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Jeżeli zaś Zamawiający powziął wątpliwość w przedmiocie spełniania
spornego warunku (nawet z treści protestu), to oczywiście mógł ją wyjaśnić, jednakże
powinno pozostawać to bez wpływu na rozstrzygnięcie protestu. Tymczasem, w niniejszej
sprawie, Zamawiający w istocie dokonał zmiany kwalifikacji prawnej zarzutu. Gdyby bowiem
rozstrzygnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jego postępowanie musiałoby
prowadzić do podjęcia czynności, o których była mowa wyżej. Z treści rozstrzygnięcia
protestu wynika jednoznacznie, że Zamawiający badał okoliczność spełnienia spornego
warunku udziału w postępowaniu, o czym świadczą również dalsze czynności
Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnień, wezwanie do uzupełnienia dokumentów), a nie fakt
złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiocie wskazanego warunku. W ślad za tym idą
również czynności Odwołującego się, który składa wyjaśnienia, a w wyniku uznania
niespełnienia przedmiotowego warunku – kolejny wykaz wykonanych robót budowlanych.
Z powyższego niezbicie wynika, iż okoliczność spełniania spornego warunku udziału
w postępowaniu została ostatecznie rozstrzygnięta. Jeżeli zdaniem Odwołującego się,
inwestycja dotycząca Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu spełnia sporny warunek, Odwołujący się powinien w sposób konsekwentny bronić
swojego stanowiska na drodze środków ochrony prawnej. Zatem, w okolicznościach
niniejszej sprawy, Odwołujący się, chcąc skutecznie bronić swoich twierdzeń, zobowiązany
był wnieść odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 4 grudnia 2008 r. W przeciwnym
bowiem razie, Odwołujący się wyraża zgodę na dalsze czynności Zamawiającego,
zmierzające do weryfikowania przedmiotowego warunku.
Na tle zaistniałego sporu, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na instytucję
koncentracji środków ochrony prawnej. Wyrazem przedmiotowej regulacji jest m.in. przepis
art. 181 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, z którego wynika, iż wykonawca wnoszący
protest, jak również wykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności. Przepis ten jest wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia szybkości i
pewności postępowania. Raz zweryfikowane okoliczności, nie mogą być bowiem
przedmiotem kolejnych środków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący się zgodził się z decyzją
Zamawiającego, polegającą na zakwestionowaniu spełniania spornego warunku, to oznacza,
że przyjmuje, iż wskutek takiego rozstrzygnięcia, może być wykluczony z postępowania.
Niedopuszczalna jest sytuacja, w świetle przytoczonego przepisu, w której Odwołujący się
aprobuje uwzględnienie protestu, a w konsekwencji dalsze czynności Zamawiającego i po
stwierdzeniu, iż uzupełniony wykaz robót budowlanych również nie spełnia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ponownie powołuje okoliczność spełniania warunku na
podstawie inwestycji dotyczącej Szpitala im. J. Gromkowskiego. Powyższe działanie
Odwołującego się nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a ponadto cechuje się dużą
niekonsekwencją.
Należy zwrócić uwagę, iż uzasadnienie faktyczne dla naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, powinna stanowić okoliczność
spełniania spornego warunku na podstawie inwestycji dotyczącej Akademii Medycznej we
Wrocławiu. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania, zapadła bowiem w
oparciu o ocenę realizacji przedmiotowego zadania, w aspekcie spornego warunku. Tylko w
taki sposób postawiony zarzut, podlegałby ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, bowiem
dotyczyłby nowych okoliczności faktycznych, które ponadto stanowią podstawę wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Tymczasem oparcie zarzutu na okolicznościach już
zweryfikowanych (ostatecznie rozstrzygniętych) powoduje, że przedmiotowy zarzut jest
niedopuszczalny, o czym była mowa powyżej, jak również bezprzedmiotowy na obecnym
etapie postępowania (nie dotyczy faktycznej podstawy wykluczenia).
W konsekwencji rację należy przyznać Zamawiającemu, iż zakres doświadczenia
Odwołującego się jest imponujący. Jednakże stwierdzić należy, iż Odwołujący się nie dołożył
należytej staranności w przedmiocie wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, jak również w sposób niedostateczny korzystał z ochrony swoich praw.
Tymczasem, Zamawiający ma obowiązek oceny potencjału wykonawcy, w oparciu o
wskazane przez niego inwestycje, zaś jeśli ocena Zamawiającego jest dokonana w sposób
wadliwy, to zakwestionowanie jej odbywa się w trybie środków ochrony prawnej, aż do chwili
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, a nie na drodze składania kolejnych protestów.
Podobne stanowisko, Izba zajęła w przedmiocie zarzutu dotyczącego gniazda
abonenckiego. Otóż, okoliczność, iż przedmiotowe gniazdo nie spełnia wymagań
Zamawiającego (przy założeniu, że systemy okablowania strukturalnego zostały wskazane w
sposób dorozumiany), została podniesiona przez Odwołującego się w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 21 listopada 2008
r.). W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 grudnia 2008 r.) Zamawiający nie
ustosunkował się do przedmiotowego zarzutu, co per analogiam do art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp, należy uznać za jego oddalenie. Jeśli więc, Odwołujący się nie wniósł odwołania od
rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, oznacza to, iż zgadza się z decyzją
Zamawiającego, a co za tym idzie, utracił prawo do skutecznego podnoszenia przedmiotowej
okoliczności na drodze kolejnego protestu (z przyczyn, o których była mowa powyżej). Bez
znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż w odwołaniu przedmiotowa
okoliczność została podniesiona w aspekcie naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zwrócić bowiem uwagę, iż zarzut zasadza się zarówno na podstawie faktycznej, jak i
prawnej. Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iż nie można mówić o tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej, należy przyjąć, iż zarzuty oparte o tę samą podstawę
faktyczną, muszą być powoływane jednocześnie, tym bardziej, że oba dotyczą zaniechania
czynności odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa Pzp nie przewiduje instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, a okoliczności raz podniesione w trybie środków ochrony prawnej, nie
mogą być podnoszone w kolejnym proteście, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie
jest możliwe powołanie po raz kolejny zarzutów, o których była mowa powyżej, a co za tym
idzie ich rozpoznanie. W konsekwencji przedmiotowe zarzuty, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, w istocie bowiem ich rozpoznanie już nastąpiło lub zostały zgłoszone z
upływem terminu.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż brak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji o oferowanym
systemie okablowania strukturalnego, w jakiejś konkretnej formie. Wręcz przeciwnie, z treści
Rozdzialu IX pkt 2 ppkt 2.2., Rozdziału X pkt 2 ppkt 2.2 SIWZ oraz z pisma Zamawiającego
z dnia 14 października 2008 r. wynika, iż informację o oferowanym systemie okablowania
strukturalnego Zamawiający poweźmie z treści dokumentu potwierdzającego, że w zakresie
instalacji okablowania strukturalnego wykonawca dysponuje osobami lub podmiotami
posiadającymi co najmniej status partnerski producenta oferowanego okablowania
strukturalnego. W treści oferty Skanska S.A. (str. 63-65) znalazły się trzy dokumenty
odnoszące się do trzech różnych rodzajów okablowania strukturalnego. Twierdzenie, iż w
tych okolicznościach treść oferty nie odpowiada treści SIWZ jest nieuprawnione. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że oświadczenie w przedmiocie rodzaju systemu okablowania
strukturalnego zostało złożone. Z treści dokumentów nie wynika jednoznacznie, który system
okablowania strukturalnego został zaoferowany, bowiem wskazano na możliwości
wykonania trzech różnych systemów. O niezgodności oferty z treścią SIWZ moglibyśmy
mówić jedynie w okolicznościach, gdyby nie został zaoferowany jakikolwiek system. W
niniejszej sytuacji, bezspornie system okablowania strukturalnego Skansa S.A.
zaproponowała, wyjaśnić należało jedynie, który z systemów. Oczywistym jest bowiem, że
tylko jeden system zostanie wykonany, a jaki to będzie system, Zamawiający powinien
wiedzieć na etapie oceny ofert, wymóg ten wynika bowiem z treści wskazanych postanoweń
SIWZ. Zatem, na tym etapie postępowania, w istocie niezbędne było dokonanie wyjaśnień w
powyższym zakresie, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skierowanie więc do
Skansa S.A., pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., w przedmiotowym zakresie było uprawnione, a
udzielona odpowiedź (pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.) było wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca wskazał bowiem jednoznacznie, iż CobiNet jest oferowanym systemem
okablowania strukturalnego.
Okoliczność, iż w konkretnym miejscu oferty, nie została zawarta informacja o
systemie okablowania strukturalnego, nie świadczy o niezgodności SIWZ, bowiem, jak była
mowa powyżej, Zamawiający nie postawił nawet takiego wymogu. Gdyby nawet forma
takiego oświadczenia była zastrzeżona, jej niedotrzymanie, również nie skutkowałaby
stwierdzeniem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej nie może być mowy o omyłce w
przedmiotowym zakresie. Zatem, działania Zamawiającego zmierzające do poprawienia
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należałoby uznać za bezprzedmiotowe i w
konsekwencji nieuprawnione, co stanowi rezultat uznania za chybiony, zarzutu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sam bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, został zgłoszony z upływem terminu. Termin do jego wniesienia, należy
liczyć od dnia 19 stycznia 2009 r., tj. od dnia powzięcia informacji w przedmiocie poprawienia
omyłki.
Powyższe działania Zamawiającego nie świadczą o przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie sposób również uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty
nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w aspekcie ponoszonych okoliczności.
Odwołujący się nie wykazał również, iż czynności związane z przygotowaniem oraz
prowadzeniem postępowania wykonywały osoby nie zapewniające bezstronności i
obiektywizmu. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp, nie znalazł
potwierdzenia.
Nawet stwierdzenie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem niezależnie od powyższego,
oferta Skanska S.A. nie podlega odrzuceniu. Zatem, wobec treści regulacji zawartej w
przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie byłoby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 1 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b,
50–203 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Świdnicy,
pl. Grunwaldzki 14, 58–100 Świdnica protestu z dnia 11 lutego 2009 r.,
przy udziale wykonawcy SKANSKA S.A., ul. Gen. Józefa Zajączka 9, 01–518 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowlane INTER–SYSTEM
Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia siedem złotych
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo
Budowlane INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203
Wrocław,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlane
INTER–SYSTEM Sp. z o.o., ul. Dmowskiego 17b, 50–203 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa nowej siedziby
Sądu Rejonowego w Ząbkowicach Śląskich”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 19 września 2008 r., w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, pod
numerem 2008/S 182-241339.
W dniu 11 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Skanska S.A.) oraz wykluczenia Odwołującego się z
postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7, 24 ust. 1 pkt 10,
art. 30 ust. 5, art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp
i wnosząc o dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku której nastąpi odrzucenie oferty
Skanska S.A., przywrócenie Odwołującego się do postępowania i wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej lub w przypadku nieuwzględnienia powyższych żądań - unieważnienie
postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący się podaje, że Zamawiający, na skutek pytań jednego z
wykonawców udzielił odpowiedzi, iż wykonawcy winni wskazać w składanej ofercie
informację o rodzaju oferowanego systemu okablowania strukturalnego - tak odpowiedź z
dnia 14 października 2008 r. ("Zamawlający oczekuje od wykonawców, aby w ofercie
składanej przedłożyli informację jaki system okablowania strukturalnego oferują”). Skanska
S.A. w złożonej ofercie nie wskazała Zamawiającemu takiej informacji, a zamieściła w ofercie
certyfikaty dla: p. Ryszarda Chabira - certyfikowanego instalatora systemu okablowania
strukturalnego systemu Emiter Net, firmy Netline Group Sp. z o.o. - Instalatora system R&M,
p. Jarosława Jandzińskiego - certyfikowanego instalatora systemu CobiNet. Zamawiający,
uwzględniając zarzuty Odwołującego się, zawarte w treści przystąpienia do protestu
wniesionego przez Skanska S.A., skierował do Skanska S.A. wezwanie do wyjaśnienia, jaki
rodzaj systemu okablowania strukturalnego wykonawca oferuje. W odpowiedzi na wezwanie
Skanska S.A. przyznała, iż w ofercie nie wskazała takiej informacji (odpowiedź -"nie jesteśmy
w stanie podać konkretnego miejsca w ofercie, w którym byłaby ona zawarta"). Jednocześnie
zaznaczyła, iż okoliczność ta nie ma żadnego wpływu na zakres prac do wykonania w
ramach zamówienia, a także nie wpływa na cenę. Wskazała także, iż jeśli Zamawiający tego
wymaga, podaje CobiNet jako producenta systemu, w oparciu o który wykonana przedmiot
zamówienia. Zamawiający mając na uwadze powyższe wyjaśnienia, dokonał w dniu 19
stycznia 2009 r., "poprawy omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, a
mianowicie: wskazano jednoznacznie część oferty, w której Wykonawca wskazał system
okablowania strukturalnego EmiterNet", na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Odwołujący się zwraca uwagę, iż dokonując wykładni przedmiotowego przepisu,
należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, iż warunkiem dokonania poprawienia jest
zaistnienie omyłki w treści oferty, a więc zamieszczenie przez wykonawcę w ofercie treści,
która jest niezgodna z postanowieniami SIWZ. W niniejszym przypadku Skanska S.A. nie
zawarła w ofercie treści (treść ta nie istnieje), która mogłaby być poprawiona. W rezultacie
dokonanej czynności, Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki, lecz uzupełnienia oferty.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie daje podstawy do uzupełnienia ofert o brakującą
treść. Ten cel pozwala osiągnąć instytucja uzupełniania oferty przewidziana w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Norma zawarta w tym przepisie, nie pozwala jednak Zamawiającemu na
wzywanie wykonawcy do uzupełniania informacji w przedmiotowej sprawie, z uwagi na
okoliczność, iż Zamawiający nie zawarł informacji o konieczności złożenia oświadczenia o
rodzaju oferowanego systemu w treści ogłoszenia i SIWZ, a w dokonanej w toku
postępowania modyfikacji SIWZ.
Ponadto, Odwołujący się wskazuje na wyjaśnienie znajdujące się w uzasadnieniu do
ostatniej zmiany ustawy Pzp, z którego wynika jakiego rodzaju omyłki mogą być poprawiane
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tezą zawartą w komentarzu do ustawy,
przywołanym przez Zamawiającego, w uzasadnieniu dokonania poprawienia treści oferty,
zmiana w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie może powodować znaczącej ingerencji w
treść oferty. W niniejszym przypadku mamy do czynienia z taką ingerencją, bowiem
prowadzi ona do wytworzenia nowej treści oferty. W dalszej części komentarza autorzy
stwierdzają, iż "dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty." W niniejszym
przypadku z zachowania firmy Skanska S.A. nie można wywieść wniosku, iż miała ona
zamiar złożenia oferty zgodnej z treścią SIWZ. Sam wykonawca stwierdził bowiem w piśmie
wyjaśniającym, iż nie działał w takim zamiarze, ponieważ uznał tą okoliczność za mało
istotną dla postępowania, z uwagi na przeniesienie zagadnienia rodzaju stosowanego
systemu, na etap realizacji zadania.
Odwołujący się zauważa, iż to nie Zamawiający wykonawcy, lecz wykonawca
Zamawiającemu, miał wskazać rodzaj oferowanego systemu. Dodatkowo co istotne,
działanie Zamawiającego, w tym zakresie, było sprzeczne także z wyjaśnieniami udzielonymi
przez Skanska S.A., zawartymi w piśmie z dnia 9 stycznia 2009 r., w którym wykonawca
wyjaśnił, iż jeśli Zamawiający tego wymaga, wskazuje system CobiNet jako system, w
oparciu o który wykona przedmiot zamówienia. Zamawiający, w rezultacie otrzymanych
wyjaśnień, dokonał poprawienia oferty Skanska S.A., przyjmując iż Skanska S.A. oferuje
system producenta EmiterNet, a więc odmienny od wskazanego w wyjaśnieniu. Całość
zachowań Zamawiającego i wykonawcy w tym zakresie jest nieuprawnionym uzgadnianiem
treści oferty, co w świetle postanowień art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Dokonana, na skutek poprawy omyłki, zmiana jest zmianą istotną, w rozumieniu przepisu art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zmiana ta powoduje bowiem konieczność dokonywania dalszych
czynności - wymaga wykazania, uwzględniając postanowienia art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
równoważności oferowanego systemu CobiNet, czy też EmiterNet z systemem opisanym w
SIWZ.
śaden z powyższych systemów okablowania strukturalnego, jak również system
producenta R&M, którego dokumenty zostały wskazane w ofercie Skanska S.A., nie spełnia
wymogów zawartych w projekcie wykonawczym. Zgodnie z odpowiedzią, zawartą w pliku
"wyjaśnienia_do_siwz_4.pdf" pkt.5, "każde gniazdo RJ45 musi być wyposażone w przesłonę
przeciwkurzową, zamocowaną sprężyście, w pełni zintegrowaną z gniazdem, która nie tylko
chroni wnętrze przez przedostawaniem się zanieczyszczeń ale stanowi wskaźnik
prawidłowego podłączenia kabla. Ponadto ruchoma przesłona powinna czyścić wszystkie
styki gniazda podczas każdego wpięcia/wypięcia kabla krosowego sprowadzając potencjalne
prace konserwatorskie do absolutnego minimum." Opisane w projekcie wykonawczym
rozwiązanie spełnia, w opinii Odwołującego się, jedynie gniazdo firmy Molex. Wykonawca
Skanska S.A. nie wskazała w składanej ofercie, zgodnie z treścią art. 30 ust. 5 ustawy Pzp,
na czym polega równoważność oferowanych systemów z systemem opisanym w SIWZ.
Dopiero, na etapie postępowania protestacyjnego wykonawca przytacza argumenty o
równoważności oferowanych rozwiązań, co jednak winno nastąpić w treści składanej oferty.
Całość działań Zamawiającego w powyższym zakresie, nosi znamiona naruszenia
art. 7 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu równe traktowanie wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający w
sposób nieuprawniony różnicuje pozycję wykonawców, dokonując uzgodnienia treści oferty z
jednym z wykonawców. Zdaniem odwołującego się, powyższe działanie oznaczać będzie w
przypadku zawarcia umowy z wybranym wykonawcą, nieważność umowy z uwagi na
zaistnienie przesłanek opisanych w art. 146 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący się, składając ofertę w przedmiotowym przetargu, wskazał na
potwierdzenie spełniania warunku opisanego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ,
zadanie inwestycyjne pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w
Wojewódzklm Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu. Zakres robót
budowlanych wykonanych w ramach przedmiotowego zadnia obejmował, zgodnie z treścią
listu referencyjnego oraz ogłoszenia o zamówieniu, roboty konstrukcyjne, budowlane,
wykończeniowe oraz roboty branży sanitarnej i elektrycznej.
Odwołujący się nie zgadza się z poglądem Zamawiającego, iż powyższe zadanie nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie potwierdza, iż wykonano pełen
zakres zadania. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, iż udzieli zamówienia tylko takiemu
wykonawcy, który wykaże iż zrealizował własnymi siłami całe zadanie inwestycyjne, tak
winien sprecyzować warunek udziału, wyraźnie określając, iż wymaga, by wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się realizacją zadania obejmującego:
roboty ziemne, fundamentowe, konstrukcyjne, murowe, itd., wymieniając poszczególne etapy
realizacji inwestycji. Zamawiający nie zdefiniował w powyższy sposób warunku i na obecnym
etapie postępowania nie może wywodzić negatywnych konsekwencji z faktu nieprecyzyjnego
jego zdefiniowania. Jeśli Zamawiający będzie interpretował warunek w sposób, w jaki czyni
to w stosunku do oferty Odwołującego się, powinien, kierując się obowiązującą w
zamówieniach publicznych zasadą równości, w taki sam sposób zbadać wykonanie zadań
przez pozostałych wykonawców - zbadać czy wykazane zadanie zostało wykonane siłami
własnymi, bez udziału podwykonawców. Jednakże, taki sposób interpretowania warunku nie
pozwoli Zamawiającemu odnaleźć na rynku budowlanym podmiotu spełniającego taki
warunek. Zakres prac wykonanych w ramach wskazanej w ofercie inwestycji, obejmujący
roboty konstrukcyjne, budowlane, wykończeniowe wszystkich branż, którego parametry takie
jak: kubatura i wartość, spełniają oczekiwania Zamawiającego, wyczerpują warunek udziału
w postępowaniu.
Ponadto mając na uwadze, iż Zamawiający jako jednostka sektora finansów
publicznych, powinien wydatkować środki w sposób oszczędny, celowy, zgodnie z zasadą
uzyskania najlepszych efektów z poniesionych nakładów, wybór oferty, której kwota za
wykonanie zadania jest o 2 432 080,01 zł wyższa, od kwoty jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację przedmiotowego zadania, stoi w sprzeczności z powyższymi
wytycznymi. Wykluczając ofertę Odwołującego się i wybierając do realizacji ofertę Skanska
S.A., Zamawiający wydatkuje o 2 735 346,98 zł więcej niż w przypadku wyboru oferty
Odwołującego się, co w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej stanowi nieefektywne
wydatkowanie środków publicznych. Taki sam cel - otrzymanie produktu w postaci gotowego
budynku, Zamawiający osiągnie przeznaczając znacznie mniejsze środki, o ile wybierze do
realizacji ofertę Odwołującego się.
Pismem z dnia 3 marca 2008 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu
poprzez jego oddalenie. Zamawiający nie podzielił opinii Odwołującego się, odnoszącej się
do możliwości uznania spełnienia warunku wykonania minimum dwu zadań o wartości i
zakresie określonym w pkt 2 ppkt. 2.1 lit. a SIWZ. Tym samym Zamawiający podtrzymał
stanowisko wyrażone w piśmie z dnia 11 lutego 2009 r. (pkt. 2.2).
Zamawiający, zgodnie z decyzją z dnia 9 stycznia 2009 r., powtórzył czynność
badania oferty Odwołującego się, wzywając go do uzupełnienia wykazu robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenia
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, z podaniem ich przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te roboty
zostały wykonane należycie.
W odpowiedzi (pismo z dnia 23 stycznia 2009 r.) Odwołujący się załączył wykaz robót
zrealizowanych w okresie ostatnich pięciu lat. W ww. wykazie pod poz. 4 wymieniono
zadanie „Wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej
we Wrocławiu przy ul. Borowskiej". Zakres prac wymieniony w tym wykazie nie jest tożsamy
z zakresem prac wymienionych w referencjach firmy WROBIS z dnia 19 grudnia 2007 r. Z
referencji firmy WROBIS wynika, iż Odwołujący się zrealizował "roboty budowlane,
konstrukcyjne i wykończeniowe wraz z robotami branży sanitarnej, pozostałe roboty
branżowe zostały wykonane przez wyspecjalizowanych podwykonawców", natomiast z
wykazu Odwołującego się wynika, że wykonał również „instalacje elektryczne, teletechniczne
- komputerowe, telefoniczne, instalacje ppoż."
W konsekwencji Zamawiający poddał szczegółowej procedurze wyjaśniającej
powyższe. tj. wezwał dwukrotnie do "wyjaśnienia rozbieżności i jednoznacznego wskazania,
czy pozostałe branże, w tym: instalacje elektryczne, teletechniczne - komputerowa,
telefoniczne, instalacje ppoż, zostały zrealizowane przez podwykonawców Odwołującego
się, czy też może firmy WROBIS . Wyjaśnienie miało na celu jednoznaczne potwierdzenie
faktu wykonania wskazanego zadania przez Odwołującego się, z udziałem podwykonawców.
Na wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2009 r. i 5 lutego 2009 r. o
wyjaśnienie ww. rozbieżności, Odwołujący się, w pismach z dnia 4 lutego 2009 r. i 6 lutego
2009 r., nie udzielił żadnych informacji na ten temat, wskazując iż nie musi realizować robót
budowlanych siłami własnymi. Z twierdzeniem tym zgadza się Zamawiający, co znalazło
swoje potwierdzenie w wezwaniach do wyjaśnień, które miały potwierdzić iż wykonawcą
„Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej" był Odwołujący się,
a tym samym wykluczyć możliwość udziału w realizacji zadania Odwołującego się, jako
jednego z wielu podwykonawców firmy WROBIS. Mając na względzie fakt, iż Odwołujący się
mimo dwukrotnego wezwania do wyjaśnień, takowych nie złożył, Zamawiający uznał, że
Odwołujący się realizował ww. zadanie tylko w części i tym samym nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1. lit. a SIWZ. Ponadto,
istotnym jest fakt, iż Odwołujący się całkowicie pomija wskazane przez siebie w ww. pismach
zadanie ("Budowy Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej"),
analizując jedynie pierwotnie wskazane w ofercie zadanie, w konsekwencji nie uznania
którego Zamawiający skorzystał z uprawnienia, jakie daje regulacja zawarta w przepisie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie podzielił również opinii Odwołującego się, odnoszącej się do
niemożności poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, poprzez wskazanie systemu okablowania strukturalnego
Emiter Net wymienionego jako pierwszy w Załączniku nr 9 do oferty – str. 63. Zamawiający
poprawił omyłkę na podstawie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, uznając tym samym, iż jej
poprawienie nie wpływa na treść i cenę złożonej przez Skanska S.A. oferty. Zamawiający
oparł się w tym zakresie na komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych.
Zamawiający dysponując opinią projektanta z dnia 28 listopada 2008 r., z której w
sposób nie budzący wątpliwości wynika, że wszystkie trzy systemy, wskazane w złożonej
przez SKANSKA S.A.. ofercie, spełniają wymogi określone w SlWZ, dokonał poprawienia
omyłki polegającej na jednoznacznym wskazaniu nazwy oferowanego systemu. Pismem z
dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający wezwał Skanska S.A. do złożenia wyjaśnienia, gdzie w
treści oferty jest wskazane, który system okablowania strukturalnego zostanie zastosowany.
Skanska S.A., w piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. stwierdziła, że nie wskazała w ofercie,
który z trzech systemów zostanie zastosowany. Jednocześnie poinformowała, że zastosuje
system firmy CobiNet. Zamawiający uznał, że wybór systemu przez Skanska S.A. wykroczył
poza treść zapytania Zamawiającego, bowiem to Zamawiający dokonuje poprawki, zaś
wykonawca wyraża, bądź nie wyraża zgody, na tak dokonaną poprawkę. Ponadto,
Zamawiający nie wymagał od wykonawców szczególnej formy dokumentów, konsekwencją
tego zapisu jest niemożność dokonywania oceny negatywnej lub też nie uznania
dokumentów przedstawionych przez wykonawców w formie załączonych poświadczeń
oferowanych systemów okablowania strukturalnego. Fakt ten, stanowi w ocenie
Zamawiającego potwierdzenie zamiaru złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z
wymaganiami Zamawiającego.
W dniu 13 marca 2009 r. Odwołujący się wniósł odwołanie, w którym podtrzymał
zarzuty i żądania zgłoszone w proteście (z wyjątkiem żądania unieważnienia postępowania).
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń stron złożonych na
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, stanowiąc, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub krótszym – jeżeli okres działalności jest krótszy, wykonali minimum dwa
zadania odpowiadające poniższym wymogom:
a) jedno z nich stanowić będzie budowę nowego obiektu zaliczonego do grupy 122 lub
grupy 126 (klasa 1262, 1263, 1264) w rozumieniu rozporządzenia Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
(PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni wewnętrznej co
najmniej 5.000 m2 lub o kubaturze brutto co najmniej 15.000 m3 i wartości realizacji
nie mniejszej niż 15 mln brutto,
b) drugie z nich stanowić będzie budowę nowego obiektu j.w. lub realizację robót
budowlanych (adaptacja, modernizacja, przebudowa) w obiekcie lub obiektach (w
ramach jednej umowy) zaliczonym (-ych) do grupy 122 w rozumieniu rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) (Dz. U. 99.112.1316 z późniejszymi zmianami) o powierzchni
wewnętrznej budynku (-ów) co najmniej 5.000 m2 lub o kubaturze brutto co najmniej
15.000 m3 i wartości realizacji nie mniejszej niż 15 mln brutto.”
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku należało przedstawić wykaz
wykonanych robót budowlanych, z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
dokumenty potwierdzające, że roboty zostały wykonane należycie.
W złożonej ofercie Odwołujący się wykazał budowę pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu oraz adaptację dwóch budynków dla Wydziału KRS, RZS, Upadłości i
Naprawczego oraz Wydziałów Grodzkich SR we Wrocławiu przy ul. Poznańskiej 16-20.
W dniu 14 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego się. Wobec przedmiotowej czynności, w dniu 19
listopada 2008 r., protest wniosła Skanska S.A., wnosząc o wykluczenie Odwołującego się z
postępowania m.in. z powodu nie spełniania warunku, o którym była mowa powyżej, w
kontekście złożenia nieprawdziwych informacji. Do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu, zgłosił przystąpienie, w dniu 24 listopada 2008 r., Odwołujący się.
Pismem z dnia 4 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu protestu. W
zakresie przedmiotowego warunku protest został uwzględniony. Od rozstrzygnięcia protestu
Odwołujący się nie wniósł odwołania. W związku z powyższym Zamawiający przystąpił do
ponownej oceny ofert, wzywając Odwołującego się do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
inwestycji „Budowa pawilonu szpitalnego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu” (pismo z dnia 9 stycznia 2009 r.). W
piśmie z dnia 13 stycznia 2009 r. Odwołujący się udzielił wyjaśnień, stwierdzając, że
kwestionowana inwestycja spełnia wymagania Zamawiającego w świetle postanowień SIWZ
oraz dołączył uzupełniającą referencję. Zamawiający stwierdził jednakże, iż na podstawie
udzielonych wyjaśnień nie można uznać, iż Odwołujący się spełnia sporny warunek i wezwał
do uzupełnienia wykazu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 2 ppkt 2.1 SIWZ, w zakresie
warunku określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a SIWZ (pismo z dnia 19 stycznia
2009 r.). W piśmie z dnia 23 stycznia 2009 r. Odwołujący się potrzymał stanowisko
dotyczące spornej inwestycji, a ponadto załączył „tabelę obrazującą (…) doświadczenie w
wykonywaniu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat. Lista zrealizowanych zadań
potwierdza iż (…) przedsiębiorstwo w ciągu tego okresu czasu skutecznie realizowało w
ramach zamówień publicznych obiekty o charakterze użyteczności publicznej, czego
rezultatem jest zdobyte doświadczenie pozwalające na realizację zadania. Warunki
opublikowanej przez Państwa SIWZ spełnia nie tylko pawilon szpitalny Wojewódzkiego
Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu”. W odniesieniu do
przedstawionego wykazu Zamawiający zażądał złożenia wyjaśnień, w zakresie zadania na
„wykonanie budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we
Wrocławiu przy ul. Borowskiej” (pismo z dnia 29 stycznia 2009 r.). W piśmie z dnia 4 lutego
2009 r. Odwołujący się podtrzymał swoje stanowisko w zakresie spełniania spornego
warunku przez wskazaną inwestycję - „budowa pawilonu specjalistycznego wraz z
wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu, stwierdzając, iż „ W poprzednim piśmie przedstawiliśmy państwu nasze
doświadczenie w zakresie realizowanych w ciągu ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
popierając je listami referencyjnymi. Czynność ta miała na celu zobrazowanie, jakim
dysponujemy doświadczeniem i potencjałem Jednakże jak już wielokrotnie podkreślaliśmy
zadaniem, które spełnia warunek udziału w postępowaniu jest zadanie inwestycyjne pn.
Budowa pawilonu specjalistycznego wraz z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu
specjalistycznym im. Gromkowskiego we Wrocławiu”. Pismem z dnia 5 lutego 2009 r.
Zamawiający ponownie wezwał do złożenia wyjaśnień w zakresie zadania „wykonanie
budynku B w ramach inwestycji „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul.
Borowskiej”. W odpowiedzi z dnia 6 lutego 2009 r. Odwołujący się wyjaśnił, „iż
podtrzymujemy nasze stanowisko przedstawione w poprzednim piśmie, w którym
domagaliśmy się wyboru naszej oferty w oparciu o dokumenty przedstawione w ofercie, tj. w
oparciu o referencje z zadania inwestycyjnego pn. Budowa pawilonu specjalistycznego wraz
z wyposażeniem w Wojewódzkim Szpitalu specjalistycznym im. Gromkowskiego we
Wrocławiu”. W dniu 11 lutego 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego się z postępowania, w uzasadnieniu
podając, iż wobec nie złożenia wyjaśnień, Zamawiający uznał, że Odwołujący się realizował
zadanie pn. „Budowa Nowej Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej” tylko w
części i tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale
IX pkt 2 ppkt. 2.1. lit. a SIWZ.
Powyższe ustalenia pozwalają stwierdzić, iż okoliczność spełniania warunku udziału
w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1 lit. a i b SIWZ, była po raz
pierwszy zakwestionowana w proteście z dnia 19 listopada 2009 r. Ówczesny Protestujący
zarzucał zaniechanie wykluczenia Odwołującego się z postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania (art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), dotyczących przedmiotowego warunku. Uwzględnienie przez
Zamawiającego protestu w powyższym zakresie, powinno prowadzić do wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Stwierdzenie bowiem przez Zamawiającego, iż
potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, skutkuje
bezwzględnym obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania wespół z
wcześniejszą czynnością – unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem,
Zamawiający decydując się na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu, daje wyraz temu, iż
ma pewność, że złożone informacje były nieprawdziwe i miały wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Jeżeli zaś Zamawiający powziął wątpliwość w przedmiocie spełniania
spornego warunku (nawet z treści protestu), to oczywiście mógł ją wyjaśnić, jednakże
powinno pozostawać to bez wpływu na rozstrzygnięcie protestu. Tymczasem, w niniejszej
sprawie, Zamawiający w istocie dokonał zmiany kwalifikacji prawnej zarzutu. Gdyby bowiem
rozstrzygnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, jego postępowanie musiałoby
prowadzić do podjęcia czynności, o których była mowa wyżej. Z treści rozstrzygnięcia
protestu wynika jednoznacznie, że Zamawiający badał okoliczność spełnienia spornego
warunku udziału w postępowaniu, o czym świadczą również dalsze czynności
Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnień, wezwanie do uzupełnienia dokumentów), a nie fakt
złożenia nieprawdziwych informacji w przedmiocie wskazanego warunku. W ślad za tym idą
również czynności Odwołującego się, który składa wyjaśnienia, a w wyniku uznania
niespełnienia przedmiotowego warunku – kolejny wykaz wykonanych robót budowlanych.
Z powyższego niezbicie wynika, iż okoliczność spełniania spornego warunku udziału
w postępowaniu została ostatecznie rozstrzygnięta. Jeżeli zdaniem Odwołującego się,
inwestycja dotycząca Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. J. Gromkowskiego we
Wrocławiu spełnia sporny warunek, Odwołujący się powinien w sposób konsekwentny bronić
swojego stanowiska na drodze środków ochrony prawnej. Zatem, w okolicznościach
niniejszej sprawy, Odwołujący się, chcąc skutecznie bronić swoich twierdzeń, zobowiązany
był wnieść odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 4 grudnia 2008 r. W przeciwnym
bowiem razie, Odwołujący się wyraża zgodę na dalsze czynności Zamawiającego,
zmierzające do weryfikowania przedmiotowego warunku.
Na tle zaistniałego sporu, Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę na instytucję
koncentracji środków ochrony prawnej. Wyrazem przedmiotowej regulacji jest m.in. przepis
art. 181 ust. 4 w zw. z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, z którego wynika, iż wykonawca wnoszący
protest, jak również wykonawca wezwany do przystąpienia do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te same
okoliczności. Przepis ten jest wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia szybkości i
pewności postępowania. Raz zweryfikowane okoliczności, nie mogą być bowiem
przedmiotem kolejnych środków ochrony prawnej. Jeśli Odwołujący się zgodził się z decyzją
Zamawiającego, polegającą na zakwestionowaniu spełniania spornego warunku, to oznacza,
że przyjmuje, iż wskutek takiego rozstrzygnięcia, może być wykluczony z postępowania.
Niedopuszczalna jest sytuacja, w świetle przytoczonego przepisu, w której Odwołujący się
aprobuje uwzględnienie protestu, a w konsekwencji dalsze czynności Zamawiającego i po
stwierdzeniu, iż uzupełniony wykaz robót budowlanych również nie spełnia warunku
postawionego przez Zamawiającego, ponownie powołuje okoliczność spełniania warunku na
podstawie inwestycji dotyczącej Szpitala im. J. Gromkowskiego. Powyższe działanie
Odwołującego się nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a ponadto cechuje się dużą
niekonsekwencją.
Należy zwrócić uwagę, iż uzasadnienie faktyczne dla naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, powinna stanowić okoliczność
spełniania spornego warunku na podstawie inwestycji dotyczącej Akademii Medycznej we
Wrocławiu. Decyzja o wykluczeniu Odwołującego się z postępowania, zapadła bowiem w
oparciu o ocenę realizacji przedmiotowego zadania, w aspekcie spornego warunku. Tylko w
taki sposób postawiony zarzut, podlegałby ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, bowiem
dotyczyłby nowych okoliczności faktycznych, które ponadto stanowią podstawę wykluczenia
Odwołującego się z postępowania. Tymczasem oparcie zarzutu na okolicznościach już
zweryfikowanych (ostatecznie rozstrzygniętych) powoduje, że przedmiotowy zarzut jest
niedopuszczalny, o czym była mowa powyżej, jak również bezprzedmiotowy na obecnym
etapie postępowania (nie dotyczy faktycznej podstawy wykluczenia).
W konsekwencji rację należy przyznać Zamawiającemu, iż zakres doświadczenia
Odwołującego się jest imponujący. Jednakże stwierdzić należy, iż Odwołujący się nie dołożył
należytej staranności w przedmiocie wykazania doświadczenia wymaganego przez
Zamawiającego, jak również w sposób niedostateczny korzystał z ochrony swoich praw.
Tymczasem, Zamawiający ma obowiązek oceny potencjału wykonawcy, w oparciu o
wskazane przez niego inwestycje, zaś jeśli ocena Zamawiającego jest dokonana w sposób
wadliwy, to zakwestionowanie jej odbywa się w trybie środków ochrony prawnej, aż do chwili
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, a nie na drodze składania kolejnych protestów.
Podobne stanowisko, Izba zajęła w przedmiocie zarzutu dotyczącego gniazda
abonenckiego. Otóż, okoliczność, iż przedmiotowe gniazdo nie spełnia wymagań
Zamawiającego (przy założeniu, że systemy okablowania strukturalnego zostały wskazane w
sposób dorozumiany), została podniesiona przez Odwołującego się w przystąpieniu do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (pismo z dnia 21 listopada 2008
r.). W rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 4 grudnia 2008 r.) Zamawiający nie
ustosunkował się do przedmiotowego zarzutu, co per analogiam do art. 183 ust. 3 ustawy
Pzp, należy uznać za jego oddalenie. Jeśli więc, Odwołujący się nie wniósł odwołania od
rozstrzygnięcia przedmiotowego protestu, oznacza to, iż zgadza się z decyzją
Zamawiającego, a co za tym idzie, utracił prawo do skutecznego podnoszenia przedmiotowej
okoliczności na drodze kolejnego protestu (z przyczyn, o których była mowa powyżej). Bez
znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje fakt, iż w odwołaniu przedmiotowa
okoliczność została podniesiona w aspekcie naruszenia przepisu art. 30 ust. 5 ustawy Pzp.
Należy zwrócić bowiem uwagę, iż zarzut zasadza się zarówno na podstawie faktycznej, jak i
prawnej. Zmiana podstawy prawnej, w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznych,
powoduje, iż nie można mówić o tożsamości zarzutów, jednakże uwzględniając zasadę
koncentracji środków ochrony prawnej, należy przyjąć, iż zarzuty oparte o tę samą podstawę
faktyczną, muszą być powoływane jednocześnie, tym bardziej, że oba dotyczą zaniechania
czynności odrzucenia oferty.
Biorąc pod uwagę fakt, iż ustawa Pzp nie przewiduje instytucji częściowego
odrzucenia odwołania, a okoliczności raz podniesione w trybie środków ochrony prawnej, nie
mogą być podnoszone w kolejnym proteście, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie
jest możliwe powołanie po raz kolejny zarzutów, o których była mowa powyżej, a co za tym
idzie ich rozpoznanie. W konsekwencji przedmiotowe zarzuty, Izba pozostawiła bez
rozpoznania, w istocie bowiem ich rozpoznanie już nastąpiło lub zostały zgłoszone z
upływem terminu.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż brak podstaw do
stwierdzenia naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się, Zamawiający nie wymagał przedstawienia informacji o oferowanym
systemie okablowania strukturalnego, w jakiejś konkretnej formie. Wręcz przeciwnie, z treści
Rozdzialu IX pkt 2 ppkt 2.2., Rozdziału X pkt 2 ppkt 2.2 SIWZ oraz z pisma Zamawiającego
z dnia 14 października 2008 r. wynika, iż informację o oferowanym systemie okablowania
strukturalnego Zamawiający poweźmie z treści dokumentu potwierdzającego, że w zakresie
instalacji okablowania strukturalnego wykonawca dysponuje osobami lub podmiotami
posiadającymi co najmniej status partnerski producenta oferowanego okablowania
strukturalnego. W treści oferty Skanska S.A. (str. 63-65) znalazły się trzy dokumenty
odnoszące się do trzech różnych rodzajów okablowania strukturalnego. Twierdzenie, iż w
tych okolicznościach treść oferty nie odpowiada treści SIWZ jest nieuprawnione. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że oświadczenie w przedmiocie rodzaju systemu okablowania
strukturalnego zostało złożone. Z treści dokumentów nie wynika jednoznacznie, który system
okablowania strukturalnego został zaoferowany, bowiem wskazano na możliwości
wykonania trzech różnych systemów. O niezgodności oferty z treścią SIWZ moglibyśmy
mówić jedynie w okolicznościach, gdyby nie został zaoferowany jakikolwiek system. W
niniejszej sytuacji, bezspornie system okablowania strukturalnego Skansa S.A.
zaproponowała, wyjaśnić należało jedynie, który z systemów. Oczywistym jest bowiem, że
tylko jeden system zostanie wykonany, a jaki to będzie system, Zamawiający powinien
wiedzieć na etapie oceny ofert, wymóg ten wynika bowiem z treści wskazanych postanoweń
SIWZ. Zatem, na tym etapie postępowania, w istocie niezbędne było dokonanie wyjaśnień w
powyższym zakresie, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skierowanie więc do
Skansa S.A., pisma z dnia 9 stycznia 2009 r., w przedmiotowym zakresie było uprawnione, a
udzielona odpowiedź (pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.) było wiążąca dla Zamawiającego.
Wykonawca wskazał bowiem jednoznacznie, iż CobiNet jest oferowanym systemem
okablowania strukturalnego.
Okoliczność, iż w konkretnym miejscu oferty, nie została zawarta informacja o
systemie okablowania strukturalnego, nie świadczy o niezgodności SIWZ, bowiem, jak była
mowa powyżej, Zamawiający nie postawił nawet takiego wymogu. Gdyby nawet forma
takiego oświadczenia była zastrzeżona, jej niedotrzymanie, również nie skutkowałaby
stwierdzeniem naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Skoro, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do stwierdzenia
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej nie może być mowy o omyłce w
przedmiotowym zakresie. Zatem, działania Zamawiającego zmierzające do poprawienia
omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, należałoby uznać za bezprzedmiotowe i w
konsekwencji nieuprawnione, co stanowi rezultat uznania za chybiony, zarzutu naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Sam bowiem zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, został zgłoszony z upływem terminu. Termin do jego wniesienia, należy
liczyć od dnia 19 stycznia 2009 r., tj. od dnia powzięcia informacji w przedmiocie poprawienia
omyłki.
Powyższe działania Zamawiającego nie świadczą o przygotowaniu i prowadzeniu
postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Nie sposób również uznać, że wybór najkorzystniejszej oferty
nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w aspekcie ponoszonych okoliczności.
Odwołujący się nie wykazał również, iż czynności związane z przygotowaniem oraz
prowadzeniem postępowania wykonywały osoby nie zapewniające bezstronności i
obiektywizmu. Zatem, zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp, nie znalazł
potwierdzenia.
Nawet stwierdzenie naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
pozostawałoby bez wpływu na wynik postępowania, bowiem niezależnie od powyższego,
oferta Skanska S.A. nie podlega odrzuceniu. Zatem, wobec treści regulacji zawartej w
przepisie art. 191 ust. 1a ustawy Pzp, nie byłoby podstaw do uwzględnienia odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić