Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 338/09

WYROK
z dnia 31 marca 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Wioleta Paczkowska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5,
09-411 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe
i Gazownictwo S.A. w Warszawie, ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa protestu
z dnia 24 lutego 2009 r.

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ośrodek Badawczo-
Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock;

2) dokonać wpłaty kwoty 4 118 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto osiemnaście
złotych zero groszy) przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock na rzecz Polskiego
Górnictwa Naftowego i Gazownictwa S.A. w Warszawie, ul. Marcina
Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Ośrodka Badawczo-Rozwojowego
Przemysłu Rafineryjnego S.A, ul. Chemików 5, 09-411 Płock.


U z a s a d n i e n i e


Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane
dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia sektorowego na „Dostawę specjalistycznych środków chemicznych niezbędnych
podczas eksploatacji złóż ropy naftowej i gazu ziemnego w latach 2009-2010-2011 dla
PGNIG S.A. w Warszawie, Oddział w Zielonej Górze” z podziałem na Pakiety A, B, C i D.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich z dnia 1 listopada 2008 r., nr 2008/S 213-284271.

Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A. z siedzibą w Płocku,
zwany dalej „Odwołującym” złożył oferty w Pakiecie A i B.

Zamawiający w dniu 16 lutego 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w odniesieniu do Pakietu A i B, wskazując jako
podstawę odrzucenia błędy i niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. I tak odpowiednio:
I. w Pakiecie A:

a) określenie dawki środków chemicznych na poziomie przewyższającym
możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h;
b) zastosowanie dawek środków chemicznych mniejszych niż wynikające z
opinii niezależnej jednostki badawczej z badań laboratoryjnych i polowych
na instalacjach Zamawiającego, co zdaniem Zamawiającego prowadzi do
sprzeczności wewnętrznej złożonej oferty;
c) załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skuteczność ochronną
środków chemicznych, wysoką jakość produktów, rzetelność i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -
żaden z listów nie potwierdza, że dostawy środków chemicznych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
II. w Pakiecie B:
a) załączenie przez Odwołującego opinii niezależnej jednostki badawczej z
badań laboratoryjnych i polowych na instalacjach Zamawiającego, które
zdaniem Zamawiającego nie zostały wykonane przez niezależną
jednostkę badawczą a także z załączonej opinii nie wynika pozytywna
opinia dla środka chemicznego o nazwie Desadol 3/1/F;
b) nieuwzględnienie w Tabeli 2 -Załącznika nr 4 do SIWZ dodatkowych
dawek inhibitora do ochrony przed korozją wymienników ciepła gaz -gaz
dla odwiertów: Kościan-10, Kościan-14, Kościan -16, Kościan -17, Kościan
-18, Kościan -19;
c) niezapewnienie przez oferowany inhibitor korozji pasywnej ochrony
rurociągu/instalacji przez okres minimum 24 godziny od przerwania
dozowania;
d) załączenie przez Odwołującego listów referencyjnych potwierdzających
między innymi stosowanie właściwej technologii, skuteczność ochronną
środków chemicznych, wysoką jakość produktów, rzetelność i
profesjonalizm Odwołującego, przy czym - zdaniem Zamawiającego -
żaden z listów nie potwierdza, że dostawy środków odpowiadające
przedmiotowi zamówienia były wykonane należycie.
Nadto pismem tym poinformował wykonawców o wykluczeniu z postępowania
wykonawcy Brenntag Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu, zwanego dalej
„Brenntag Polska”, ze względu na niezłożenie przez tego wykonawcę oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz
niezabezpieczenie oferty wadium w okresie związania ofertą.

Pismem z dnia 24 lutego 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności Zamawiającego i zaniechanie podjęcia wskazanych
w proteście czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, 2
i 3, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, 6 i 8, art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
postępowania w zakresie Pakietu A i B, bowiem oferta Odwołującego nie podlega
odrzuceniu, w związku z czym został naruszony art. 93 ust. pkt 1 ustawy Pzp,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu poprawnie
przygotowanych ofert Protestującego w zakresie Pakietu A i B, albowiem jego oferta
nie podlega odrzuceniu, ewentualnie Zamawiający powinien wezwać Odwołującego
do uzupełnienia braków na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części A i B z uwzględnieniem oferty
Odwołującego i z poszanowaniem przepisów ustawy Pzp,
4. unieważnienia poprawy błędu w obliczeniu ceny na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp w ofercie wykonawcy Brenntag Polska, gdyż nie jest to błąd podlegający
poprawieniu, czym naruszył art.89 ust. 1 pkt 2 i 8 w zw. z Rozporządzeniem Ministra
Finansów z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania
oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowanie zwolnienia od towarów
i usług (Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.),
5. ujawnienie wypełnionych załączników do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, w ofercie wykonawcy Brenntag Polska jako nie
będącej tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie
podlegającej utajnieniu.

Protest został oddalony, na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, z upływem
określonego ustawą terminu na rozstrzygnięcie protestu.

Pismem z dnia 13 marca 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w 17 marca 2009 r., wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w
dniu 17 marca 2009 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 16 marca 2009 r., ograniczając zarzuty do Pakietu
A oraz podtrzymując zarzuty, argumenty i wnioski wskazane w proteście.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście i w odwołaniu zarzutów Odwołujący
wskazał:

1. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania inhibitora korozji dla kilku
odwiertów na poziomie przekraczającym możliwości techniczne pomp dozujących
Odwołujący przedłożył karty katalogowe pomp, w których podano informacje o
wydajności typów pomp pracujących na poszczególnych odwiertach, tj. Texsteam
5005-ss, Texsteam 5003. Dla modelu 5003 producent pomp określił maksymalną
wydajność na poziomie 162 l/dobę, zaś dla modelu 5005 określa maksymalną
wydajność 321 l/dobę. Tak więc przekroczenia wydajności projektowej jakie dokonał
Odwołujący mieszczą się w zakresie poprawnej pracy pomp (zgodnie z informacjami
producenta) i nie powodują, iż niemożliwym staje się zadozowanie środków
chemicznych.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż na stronie 52 jego oferty nie ma odwiertu B-12.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego określenia dawkowania na poziomie niższym niż
zostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, a co może
spowodować utratę drożności rurociągów technicznych i narażać Zamawiającego na
straty Odwołujący podniósł, iż z informacji przedłożonych przez Zamawiającego
wynika, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wyliczenia optymalnej dawki (dla okresu
trzech lat), jak również zapewnienia zaplecza serwisowego stosowanych środków
oraz reagowania na zmieniające się warunki. Natomiast z nie wynika, iż wielkość
dawki, jaką powinien wykonawca wpisać stanowi dawka wskazana w opinii
niezależnej jednostki badawczej. W opinii znajdują się wykresy określające, przy
jakich dawkach dochodzi do blokowania przepływu złożowego w rurociągu Barnówko
-10 (chodzi o rys. 3 z dnia 25.02.2008 r., str. 29; rys. 5 z 26.02.2008 r., str. 30; rys. 6
z 29.02.2008 r., str. 30; rys. 8 z 05.03.2008 r., str. 31). Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego Odwołujący miał dobrać dawki optymalne i to uczynił. Według jego
wiedzy i doświadczenia technicznego dawki zaproponowane w ofercie są dawkami
optymalnymi, uwzględniającymi warunki złóż oraz warunki atmosferyczne.
Protestujący dokonał tego pomimo nie udzielenia mu informacji przez Zamawiającego
do udzielania których został zobligowany wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 grudnia 2008 roku, sygn. akt. KIOIUZP 1406/08.
3. W zakresie zarzutu braku potwierdzenia, iż dostarczone przez Odwołującego
dokumenty stwierdzające między innymi stosowanie przez niego właściwej
technologii, skuteczność ochronną środków chemicznych, wysoką jakości produktów,
rzetelność i profesjonalizm nie potwierdzają należytego wykonania dostaw
Odwołujący podniósł, że skoro sam Zamawiający na potwierdzenie należytego
wykonania dostaw wymagał przedstawienia referencji nie może stwierdzać, że nie
stanowią one dowodu potwierdzającego należyte wykonanie dostaw
odpowiadających swym rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia.

4. W zakresie zarzutu dotyczącego wykonawcy Brenntag Polska, Odwołujący podniósł,
iż nie jest możliwe poprawienie błędu w obliczeniu ceny oferty w przypadku, gdy błąd
wynika z niewłaściwego zaokrąglenia stawki VAT, bowiem nie można traktować tego
jako oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w piśmie z dnia 14 stycznia 2009 roku, znak EHU -47 -108/61/08,
ZP/2008/082/0Z/EHU udzielił w trybie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień jak liczyć
cenę oferty. Tym samym oferta wykonawcy Brenntag Polska, nie tylko jest sprzeczna
z treścią SIWZ i podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
również podlega odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp bowiem jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. Rozporządzenia Ministra Finansów
z dnia 25 maja 2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom,
zaliczkowego zwrotu podatku, wystawienia faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie mają zastosowanie zwolnienia od towarów i usług
(Dz. U. z 2005 r., Nr 95, poz. 798 z późno zm.). Wykonawca Brenntag Polska
dokonał błędnego zaokrąglenia stawki VAT, co wpłynęło na ostateczną cenę oferty,
która to cena była podstawą oceny oferty.
5. Nadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający powinien był ujawnić utajnione przez
wykonawcę Brenntag Polska tabele dotyczące dozowania środków chemicznych,
będące załącznikami do SIWZ. Zawarte tam informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ dawkowanie
środków chemicznych nie jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną
przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, co do
których wykonawca Brenntag Polska powinien podjąć niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności (w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późno zm.). Znajomość
dawkowania nie wpływa w jakimkolwiek zakresie na możliwość poznania składu
danego środka, pozwala tylko w nieznacznym zakresie poznać skuteczność tego
środka. Ponadto dawki określone w tabelach będących załącznikiem do SIWZ
zawierają dawki optymalne, podlegające modyfikacji w trakcie zmiany warunków
eksploatacji, stąd też jest to znikoma wartość techniczna, nie powodująca
konieczności utajniania. Utajnienie dawkowania stanowi utajnienie znacznej części
SIWZ i nie podlega szerszej kontroli przez innych uczestników postępowania.
Wykonawca nie może utajniać oferty, lub jej części, która wpływa bezpośrednio na
wyliczenie ceny oferty.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1, tj. nieuprawnionego uznania, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowania dawek środków chemicznych na poziomie
przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla kilku odwiertów: B-12, Bu-12,
Bu-17, Bu-test, M-9h, nie potwierdził się.
Zamawiający w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A) „Specyfikacja techniczna”,
wskazał m.in., iż „środki chemiczne dozowane są na instalacjach przyodwiertowych w
rurociągach o ciśnieniu (7500-42000 kPa), a wydajność projektowa pomp wynosi: dla
KRNiGZ Dębno i KRNiGZ Zielin od 10 do 80 litrów na dobę, natomiast dla KRNiGZ Karlino
od 1 do 80 litrów na dobę. Nadto w „Uwagach eksploatacyjnych dotyczących zastosowania
środków chemicznych” podał, iż „za prawidłowy proces eksploatacji uważa się warunki
niezakłóconego przepływu, w którym:
- ciśnienie na wyjściu z instalacji przyodwiertowej nie może przekroczyć 7,6 MPa,
- przepływ jest ciągły i nie spada do wartości „0” przez okres dłuższy niż 3 minuty”.
W oparciu o powyższe Zamawiający uznał, iż Odwołujący określił dawki środków
chemicznych na poziomie przewyższającym możliwości techniczne pomp dozujących dla
kilku odwiertów, tj.: B-12, Bu-12, Bu-17, Bu-test, M-9h.
Odwołujący w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach podał następujące
dawki środka:
1. w tabeli nr 1 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie gazu na dobę (w tys. m³) wynosi 23 zaoferował w kolumnie B -
dawkę środka (kg/tys. m³ gazu) „0,300”;
2. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-12, w
którym wydobycie ropy na dobę (w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkę środka (kg/tonę ropy) „0,600”;
3. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-17, w
którym wydobycie ropy na dobę (w tonach) wynosi 15 zaoferował w kolumnie B -
dawkę środka (kg/tonę ropy) „0,550”;
4. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu Bu-test, w
którym wydobycie ropy na dobę (w tonach) wynosi 125 zaoferował w kolumnie B -
dawkę środka (kg/tonę ropy) „0,600”;

5. w tabeli nr 4 – w odniesieniu do KRNiGZ Dębno dla rurociągu o symbolu M-9h, w
którym wydobycie ropy na dobę (w tonach) wynosi 200 zaoferował w kolumnie B -
dawkę środka (kg/tonę ropy) „0,500”;
Izba ustaliła, iż Zamawiający w specyfikacji technicznej (załącznik nr 1 do umowy
/pakiet A/) określił wydajność projektową wskazanych pomp pneumatycznych (KRNiGZ
Dębno - wydajność projektowa od 10 do 80 litrów na dobę).
Tymczasem Odwołujący, co jest bezsporne, określił dawkowanie inhibitora korozji
dla kilku odwiertów na poziomie przewyższającym wydajność projektową pomp
pneumatycznych, określoną przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do umowy (pakiet A).
Odwołujący – jak podkreśli – oparł się na wydajności technicznej pomp, wynikającej z
informacji producenta pomp, a więc tej, która - jego zdaniem – powinna być określona przez
Zamawiającego w SIWZ, gdyż zarówno warunki technologiczne złóż, jak i dozowanie
środków chemicznych ulegają zmianie, co uzasadnia dozowanie środka chemicznego na
wyższym poziomie. Natomiast informacje na temat dozowania pomp (ich wydajności
projektowej) - zdaniem Odwołującego - należy potraktować jako nieistotne, a więc takie,
które nie mogą skutkować odrzuceniem jego oferty.
Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Wydajność projektowa pomp
pneumatycznych - jak wyjaśnił Zamawiający na rozprawie - jest pojęciem innym niż
wydajność techniczna pomp pneumatycznych. Wydajność projektowa pomp jest uzależniona
od konkretnego zestawienia, w którym pompa jest używana, jak również wynika z ich
racjonalnej eksploatacji. Natomiast wydajność techniczna pomp, a więc ta, która jest
określona przez producenta oznacza zakres poprawnej pracy pompy, przy czym nie jest ona
tożsama z wydajnością projektową.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Zamawiający opisał w SIWZ
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych wątpliwości.
W rozdziale 3 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” wskazał bowiem, iż opis
przedmiotu zamówienia zawiera „Specyfikacja techniczna” stanowiąca załącznik nr 1 do
SIWZ/Załącznik nr 1 wzoru umowy. Tym samym załącznik ten stanowi część SIWZ, a cała
SIWZ (wraz z wszystkimi załącznikami) od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
Zamawiającego, jak również wykonawców. Nie można w treści SIWZ - wbrew sugestiom
Odwołującego – wyszczególnić elementów istotnych i nieistotnych. Fakt, iż przekroczenia
dawek środków chemicznych w ofercie Odwołującego mieszczą się w granicach poprawnej
pracy pomp (wydajności technicznej określonej przez producenta), w kontekście wymogu
Zamawiającego, uwzględnienia dawek środków chemicznych dla wydajności projektowej, nie
znajdują uzasadnienia.
Tym samym należy uznać, iż istotnie wystąpiła niezgodność pomiędzy treścią oferty
Odwołującego, a treścią SIWZ.

Zarzut 2, tj. nieuprawnionego uznania, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z
treścią SIWZ w zakresie zaoferowania dawek środków chemicznych na poziomie niższym
niż zostało to wskazane w opinii niezależnej jednostki badawczej, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” oraz rozdziale 6 „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu” wymagał przedstawienia przez wykonawcę
ubiegającego się o udzielenie zamówienia aktualnej pozytywnej opinii niezależnej jednostki
badawczej z badań laboratoryjnych i polowych przeprowadzonych na instalacjach
Zamawiającego potwierdzającej, że oferowane środki chemiczne mogą być stosowane na
tych instalacjach (dotyczy części A – inhibitor hydratów), korozji, inhibitor (dyspergator
parafin) i części B (inhibitor korozji).
Oznacza to, iż Zamawiający postawił wymóg posiadania przez wykonawcę
pozytywnej opinii, która potwierdzałaby nie tylko to, iż oferowane środki chemiczne są
skuteczne, ale i to, że mogą być zastosowane na urządzeniach Zamawiającego.
Odwołujący, w załączeniu do złożonej oferty, złożył „Opinię z badań środków
chemicznych stosowanych na kopalniach w PGNiG Oddział Zielona Góra (pakiet A)” wydaną
przez Instytut Nafty i Gazu, Oddział Krosno.
Z treści przedmiotowej opinii wynika, iż dawkowanie środka chemicznego, będącego
przedmiotem badania „rozpoczęto na poziomie 55 l/dobę dyspersanta i 57 l/dobę inhibitora
hydratów/korozji (...) płynność przepływu uzyskano przy dozowaniu na poziomie 77 l/dobę
dyspersanta i 96 l/dobę inhibitora hydratów/korozji”, natomiast w okresie, w którym nie
występowały zakłócenia „poziom dawkowania wynosił 62 l/dobę dyspersanta i 77 l/dobę
inhibitora hydratów/korozji” i dawki te – zgodnie z ustaleniami zawartymi w „Instrukcji
Ruchowej” - należy zaliczyć do dawek minimalnych.
Z powyższego wynika, iż w trakcie badań nastąpił wzrost ciśnienia (przekroczono
ciśnienie wskazane w SIWZ), w konsekwencji którego nastąpiła sytuacja awaryjna.
Wskazują na to załączone do opinii wykresy przedstawiające przekroczenie kryterium
przepływu, gdyby bowiem przepływ był prawidłowy, to wówczas wykres przepływu płynu –
jak podniósł Zamawiający - byłby poziomy. Tymczasem załączone wykresy jednoznacznie
wskazują na nierównomierny przepływ płynu i wzrost ciśnienia. Tym samym oznacza to, iż
zastosowanie dawki poniżej dawek określonych w opinii nie byłoby skuteczne, gdyż byłaby
to dawka niższa niż ta, która dotychczas powodowała awarię.
Mimo twierdzeń Odwołującego, iż są to tylko jednostkowe skoki ciśnienia, nie można
jednoznacznie stwierdzić, że nie doszło do zatrzymania przepływu i powstania sytuacji
awaryjnej. Dawki wskazane w opinii wskazano bowiem jako minimalne z ewentualną
koniecznością ich zwiększenia w sytuacji braku płynności przepływu w trakcie całego

badania. Skoro więc Odwołujący pomimo wyraźnego wskazania w opinii, jakie dawki
środków chemicznych są niezbędne do zapewnienia prawidłowości przepływu, zaoferował
niższe dawki dozowania, oznacza to, iż jego oferta i w tym zakresie jest sprzeczna z treścią
SIWZ. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zawarł postanowienie, iż za prawidłowy proces
eksploatacji uważa się warunki niezakłóconego przepływu, a żądana przez Zamawiającego
opinia miała służyć określonym celom, które wynikały ze sformułowania tego wymogu, a
którym Odwołujący nie sprostał. Tym samym należy uznać, iż oferta Odwołującego we
wskazanym wyżej zakresie jest niezgodna z treścią SIWZ.

Zarzut 3, tj. nieuprawnionego uznania, iż przedłożone przez Odwołującego
dokumenty nie potwierdzają, że dostawy odpowiadające przedmiotowi zamówienia były
wykonane należycie, nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale 5 SIWZ „Opis warunków udziału” wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia „zrealizowali w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres działalności jest
krótszy – w tym okresie, dostawy odpowiadające swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia w ramach danej części zamówienia (...)”. Na
potwierdzenie powyższego, zgodnie z rozdziałem 6 SIWZ „Wykaz oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu” zażądał przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych, również wykonywanych dostaw (...) oraz załączenia
dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie (np. referencje,
protokoły odbioru)”.
Odwołujący przedłożył „Wykaz wykonanych dostaw w ostatnich trzech latach
(załącznik nr 7 do SIWZ), jednocześnie zastrzegając, iż informacje te są tajne.
Z treści powołanych przez Zamawiającego referencji faktycznie wynika jedynie
skuteczność oferowanych przez Odwołującego środków chemicznych, tymczasem ze
złożonych referencji musi jednoznacznie wynikać, że wykonawca spełnia postawiony
warunek udziału w postępowaniu. Referencje nie muszą zawierać wprost sformułowania, iż
dostawy zostały wykonane należycie. Niemniej jednak muszą w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości wskazywać, iż wykonawca posiada wymagane w SIWZ doświadczenie.
Tym samym należy stwierdzić, iż Odwołujący, w oparciu o przedłożone dokumenty, nie
wykazał, iż w sposób należyty wykonał wyspecyfikowane w wykazie dostawy. Wykazał
jedynie, że oferowane przez niego środki chemiczne są wysokiej jakości.
W niniejszym stanie faktycznym nie doszło do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp, gdyż oferta Odwołującego mimo ewentualnego złożenia brakujących lub wadliwych
dokumentów i tak podlegała odrzuceniu.

Zarzut 4, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
poprawienia błędu w obliczeniu ceny w ofercie tego wykonawcy nie potwierdził się.
Zamawiający w rozdziale XII SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” zamieścił
postanowienie „Cena oferty (...) musi być podana w złotych polskich netto oraz brutto
(cyfrowo i słownie) z wyodrębnieniem stawki podatku zgodnej z obowiązującymi przepisami
wg wzoru: netto + stawka VAT = brutto”. Powyższe doprecyzował w piśmie z dnia
14 stycznia 2009 r., odpowiadając na pytanie wykonawcy, ponownie określił sposób
obliczenia ceny całkowitej netto i brutto.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 1 formularza „Oferty” zaoferował cenę
całkowitą netto za realizację zamówienia w ramach Pakietu A w wysokości
„26 149 823,51 zł”, cenę całkowitą brutto w wysokości „31 902 784,69 zł” zł oraz podatek
VAT (22%) w wysokości „5 752 961,18 zł”.
Zamawiający pismem z dnia 16 lutego 2009 r. poinformował wykonawcę „Brenntag
Polska” o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania oraz o tym, iż w niewłaściwy
sposób obliczył cenę całkowitą brutto i kwotę VAT, wskazując iż jest to błąd w obliczeniu
ceny podlegający poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie wskazał,
iż prawidłowa kwota VAT wynosi „ 5 752 961,17 zł”, a cena całkowita brutto wynosi
„31 902 784,68 zł”.
Bezspornym jest, iż art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma na celu poprawienie tego
rodzaju błędów w ofertach wykonawców, które mogą się w nich pojawić, lecz nie mogą być
uznane za oczywiste omyłki pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe, o ile tak poprawiona
omyłka nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Z analizy treści oferty złożonej przez
wykonawcę „Brenntag Polska” w sposób jednoznaczny wynika, iż niezgodność w treści
oferty wykonawcy „Brenntag Polska” z treścią SIWZ, polegająca na nieprawidłowym
zaokrągleniu kwoty VAT i ceny całkowitej brutto, może być uznana za inną omyłkę, o ile nie
spowoduje istotnych zmian w treści złożonej oferty. Z zaoferowanych: ceny całkowitej netto,
podanej kwoty VAT oraz ceny całkowitej brutto wynika, iż wskazana w ofercie cena całkowita
netto została podana prawidłowo, natomiast błędnie podano kwotę podatku VAT, która
powinna być o 1 grosz niższa niż podana w ofercie. Błędnie podano także cenę całkowitą
brutto, która faktycznie powinna być niższa o 1 grosz od kwoty podanej w ofercie wykonawcy
„Brenntag Polska”. Różnica w kwocie 1 grosza nie stanowi istotnej zmiany treści oferty,
biorąc pod uwagę wartość oferty, która wynosi 31 902 784,68 zł. Tak więc w konsekwencji
poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy „Brenntag Polska” nie doszło do istotnych
zmian w jej treści.

W ocenie Izby niezgodność polegającą na błędnym zaokrągleniu kwoty ceny
całkowitej brutto oraz kwoty VAT należy uznać jako inną omyłkę polegającą na niezgodności
oferty z SIWZ, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.

Zarzut 5, dotyczący oferty wykonawcy Brenntag Polska, tj. nieuprawnionego
zaniechania ujawnienia wypełnionych załączników do SIWZ, nie stanowiących – zdaniem
Odwołującego - tajemnicy przedsiębiorstwa, potwierdził się.
Zamawiający żądał przedłożenia przez wykonawcę oświadczenia o zastrzeżeniu
określonych informacji zawartych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu
odpowiednich przepisów.
Wykonawca „Brenntag Polska” na stronie 33 oferty zastrzegł jako tajemnice
przedsiębiorstwa następujące informacje: załączniki nr 3 do SIWZ, tj. tabele od 1 do 6 dla
części A; załączniki nr 4 do SIWZ, tj. tabela dla części B; załączniki nr 5, tj. tabele dla części
C oraz badania niezależnego instytutu, w tym tabele dotyczące dozowania środków
chemicznych.
Skład orzekający Izby uznał, iż, aby można było mówić o uprawnionym bądź
nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający powinien dokonać
oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.).
Przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja, a w
tym przypadku, czy ma ona charakter technologiczny, czy też inny. Następnie powinien
ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami,
które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. Tym bardziej, że to Zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępnienia informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III CZP 74/05).
Tak więc tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania
musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w
charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.
Tymczasem Zamawiający wybiórczo badał ofertę wykonawcy „Brenntag Polska”, a
mianowicie pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nawet błędu w
obliczeniu ceny, nie odnosząc się zupełnie do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stwierdziła, iż w aktach postępowania brak jest jakiejkolwiek informacji, czy w
ogóle, a jeśli tak, to jakie działania podjął Zamawiający, czy badał informacje objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa i czy zwracał się do wykonawcy o wykazanie się dowodem na
spełnienie wszystkich przesłanek.
Jednocześnie należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma
charakter wyjątkowy, gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne i
jawność ofert. Oznacza to, iż Zmawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający zaniechał
działań mających na celu wyjaśnienie, czy wykonawca prawidłowo zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Niemniej jednak zarzut ten nie może być rozpatrywany w oderwaniu od art. 191 ust.
1a ustawy Pzp, który wskazuje, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania. W niniejszym
stanie faktycznym, nawet gdyby Zamawiający prawidłowo uznał, iż określone dokumenty
powinny być odtajnione, to z uwagi na to, iż oferta Odwołującego i tak podlega odrzuceniu,
powyższe nie ma i nie może mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty w wysokości
4 118,00 zł, w tym koszty dojazdu stron oraz zastępstwa prawnego pełnomocnika
Zamawiającego ograniczone do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie zestawienia kosztów
złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………