KIO/UZP 354/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 354 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 354 /09
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Porr (Polska) S. A., Warbud S. A., Porr GmbH, 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 protestu z dnia 05 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Polimex - Mostostal S.A., Hans Borner Gmbh &
Co KG ul. Czackiego 15/17 00-950 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau Gmbh,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., Piecexport - Piecbud S.A. ul. Rzeczna 11 30-021
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF
Construction AG, Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. ul. Elbląska14
01-737 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Max Bogl
Bauunternehmung GmbH & Co KG, Max Bogl Polska Sp. z o.o. ul. Stawki 40 01-040
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: MSF Moniz de Maia, Serra & Fortunato –
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Sociedade de Consturcao Soares da Costa
S.A., FDO Construcoes S.A., Alezandre Barbosa Borgis S.A., Martifer Polska Sp. z o.o.,
Martifer – Construcoes Metalomecanicas S.A. Al. Jerozolimskie 56c Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje w ramach ponownej oceny wniosków:
- dokonać stosownych wyjaśnień dokumentów załączonych do wniosku
Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau Gmbh, Alpine Construction
Polska Sp. z o.o., Piecexport - Piecbud S.A. ul. Rzeczna 11 30-021 Kraków w
zakresie opisanym w uzasadnieniu
- dokonać stosownych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów załączonych do
wniosku Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG,
Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. ul. Elbląska 14 01-737
Warszawa w zakresie opisanym w uzasadnieniu
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie 40-037 Katowice ul. Ligonia 46
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie 40-037
Katowice ul. Ligonia 46 na rzecz Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Województwo Śląskie, reprezentowany przez Spółdzielnię Projektowania i
Usług Inwestycyjnych Inwestprojekt-Śląsk prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura
techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie”.
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o dokonanej ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
PROTEST
Wobec ww. czynności zamawiającego, w dniu 05.03.2009 r. Konsorcjum w składzie: Porr
(Polska) S.A., Warbud S.A., Porr GmbH, zwane dalej „Konsorcjum Porr”, wniosło protest na
zaniechanie przez zamawiającego czynności, do których był obowiązany na podstawie
ustawy, polegających na niewykluczeniu Wykonawców – Konsorcjum, w którym rolę lidera
pełni Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie oraz Konsorcjum firm, w którym rolę
lidera pełni MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A. z siedzibą w
Lizbonie pomimo niezłożenia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak również Konsorcjum
reprezentowanego przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum
reprezentowanego przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na
przedłożenie przez tychże Wykonawców nieprawdziwych informacji w zakresie
niemożliwości uzyskania zaświadczeń o niekaralności przez komplementariuszy spółek
wchodzących w skład tychże konsorcjów, oraz na niewezwaniu Wykonawców: Konsorcjum
firm, w którym rolę lidera pełni Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum firm w
którym. rolę lidera pełni MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A. z
siedzibą w Lizbonie oraz Konsorcjum firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction
A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. do uzupełnienia wymaganej
przepisami prawa i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu dokumentacji, pomimo
niezłożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym w ocenie protestującego w postępowaniu doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 ustawy.
W związku z powyższym protestujący w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy wniósł o
wykluczenie Wykonawcy – Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie z uwagi na
niewykazanie przez Wykonawcę wymaganej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu
zdolności technicznej na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a nadto o wykluczenie Wykonawcy – MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteriros S.A. z siedzibą w Lizbonie z uwagi na niewykazanie przez Wykonawcę
wymaganej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zdolności technicznej na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo uzupełnienia przez
Wykonawcę dokumentacji w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Poza tym na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy protestujący wniósł o wezwanie Wykonawców – konsorcjum,
w którym rolę lidera pełni Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz konsorcjum firm
Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG., Mostostal Zabrze Holding S.A.,
Thermoserr Sp. z o.o. do uzupełnienia załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dokumentów. Protestujący wniósł także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy o wykluczenie Wykonawców: Konsorcjum reprezentowanego przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum reprezentowanego przez Polimer Mostostal
S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na przedłożenie przez tychże Wykonawców
nieprawdziwych informacji w zakresie niemożliwości uzyskania w Republice Federalnej
Niemiec zaświadczeń o niekaralności przez komplementariuszy spółek wchodzących w
skład konsorcjów.
W uzasadnieniu protestu (pominięto zarzuty uznane przez zamawiającego oraz zarzuty, z
których protestujący wycofał się w odwołaniu) Konsorcjum Porr wskazało, iż zgodnie z
treścią art. 25 ust. 1 Ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Tym samym nie budzi żadnych wątpliwości, iż Zamawiający jest uprawniony
do żądania udokumentowania przez Wykonawcę zdolności technicznej do wykonania
zamówienia, jak i odpowiedniego doświadczenia zawodowego osób, które będą pełniły
funkcje kierownicze przy realizacji robót objętych zamówieniem, co w niniejszym
postępowaniu uczynił.
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający stosownie do § 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.) może żądać m.in. aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie, jak również wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. Dlatego wymagania zgodne z powyższymi przepisami Zamawiający zamieścił w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.), zwanego dalej
„rozporządzeniem”, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności i takiegoż wykazu w sekcji IIl.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający od Wykonawców zażądał. Ponieważ Wykonawca –
konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Alpine Bau Deutschland AG nie przedłożył wykazu
dotyczącego Artura G. odpowiadającego wymogom stawianym przez Zamawiającego, ten
wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Wprawdzie
Wykonawca – konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Alpine Bau Deutschland AG przedłożył
taki wykaz, jednakże został on opatrzony datą 9 lutego 2009 r., a zatem potwierdza on
dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim personelem nie na dzień złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (19 stycznia 2009 r.), a na dzień późniejszy. Tym
samym wobec uprzedniego wykorzystania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Wykonawcy – konsorcjum, w którym rolę lidera
pełni Alpine Bau Deutschland AG z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do Wykonawcy – konsorcjum, w którym jako lider występuje MSF – Moniz Da
Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A podniesiono, iż wykonawca ten nie złożył
oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim personelem stosownie do treści § 2 ust.
1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.). Dlatego Zamawiający miał
obowiązek wezwania wyżej wskazanego Wykonawcy do uzupełnienia tegoż dokumentu
zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Ponadto Wykonawca – konsorcjum, któremu przewodzi lider MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteriros S.A. dokumentując doświadczenie w zakresie wykonanych przez
siebie stadionów nie wykazał, aby stadion międzymiejski w Faro/Lule oraz stadion w Bradze
miały wymaganą przez Zamawiającego powierzchnię zadaszenia, jak również aby takie
zadaszenie było pokryte poliwęglanem. Oprócz tego Wykonawca nie zamieścił informacji o
wykonaniu naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu sportowego. W związku z
tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Z kolei w odniesieniu do Wykonawców – konsorcjum firm. w którym liderem jest Polimex-
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Budimex
Dormez S.A. z siedzibą w Warszawie należy podnieść, iż obydwaj wykonawcy złożyli
oświadczenia o spełnianiu wymogów stawianych przez Zamawiającego na podstawie § 2
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.), jednakże w odniesieniu do
komplementariuszy spółek komandytowych możliwe jest uzyskanie w Republice Federalnej
Niemiec zaświadczeń o niekaralności tychże osób stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 7
Ustawy. Dlatego w ocenie Protestującego obydwaj Wykonawcy złożyli nieprawdziwe
oświadczenia i w konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy winni oni zostać przez
Zamawiającego wykluczeni z udziału w postępowaniu.
Należy także jednoznacznie stwierdzić, iż załączone do wniosku Wykonawcy – konsorcjum
firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A.,
Thermoserr Sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez tego wykonawcę. Treść oświadczenia Wykonawcy jakim jest "Wykaz
osób które będą wykonywać zamówienie(...)" wprost przeczy oświadczeniu (strona 099
wniosku) złożonemu w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie I
Wykonawca stwierdza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zasadność i
legalność dalszego udziału Wykonawcy konsorcjum firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief
Construction A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. w niniejszym
postępowaniu trzeba poddać pod wątpliwość ze wskazanych poniżej powodów:
- Zamawiający wymagał aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych. Przedstawiona
przez Wykonawcę na to stanowisko pani Małgorzata C. wedle załączonego do wniosku
(strony 575-579) posiada jedynie w przybliżeniu 48 miesięcy doświadczenia spośród
wymaganych przez Zamawiającego 60 miesięcy,
- Zamawiający wymagał także aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
robót drogowych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
robót drogowych. Przedstawiony na to stanowisko pan Mariusz M. wedle załączonego do
wniosku (strony 606-608) posiada jedynie w przybliżeniu 48 miesięcy doświadczenia
spośród wymaganych przez Zamawiającego 60 miesięcy,
- Zamawiający wymagał także aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
robót w zakresie instalacji teleinformatycznych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika robót, w tym co najmniej na jednym obiekcie w zakresie
instalacji teleinformatycznych, na które składały się instalacje telefoniczne, informatyczne,
kontroli dostępu, sygnalizacji włamania i napadu, sygnalizacji alarmów pożarowych oraz
telewizji przemysłowej. Przedstawiony na to stanowisko pan Ryszard Ś. wedle załączonego
do wniosku (strony 600-603) nie realizował żadnego obiektu. który posiadałby wszystkie
wymienione i wymagane przez Zamawiającego instalacje. Ponadto najwyższe wątpliwości
wzbudzają także nieprecyzyjnie i nazbyt ogólnie określone daty wykonywania funkcji
kierownika robót przy poszczególnych obiektach, wskazanych w wykazie. W szczególności
pragniemy zwrócić uwagę na pozycje nr 10 i 12 omawianego wykazu, gdzie podano ten sam
przedział czasu 2001-2005r. dla jedynie dwóch obiektów, co rzekomo ma uwiarygodnić i
przekonać Zamawiającego i innych uczestników postępowania, iż przez okres 5 lat
wykonywano tam instalacje teleinformatyczne. W naszej ocenie taki zapis, zmuszający do
domysłów i interpretacji nie dowodzi potwierdzania spełniania warunków udziału.
Ze względu na powyższe na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia przedłożonej przez niego dokumentacji w tymże zakresie zgodnie z art. 26 ust.
3 Ustawy.
W dniu 11.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął ww. protest oddalając go w zakresie
przytaczanych wyżej zarzutów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podniósł:
a) śądanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy – Konsorcjum Firm
reprezentowanego przez Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie ze
względu na nie wykazanie wymaganego doświadczenia Artura G. przewidzianego
do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej (sieci i instalacje
sanitarne) na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jest niezasadne.
Złożony przez Wykonawcę w dniu 11.02.2009 r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 6.02.2009 r., datowany 09.02.2009 r. "Wykaz osób ..." dotyczący Artura G.
potwierdza spełnianie wymogu Zamawiającego 5-letniego doświadczenia przed
terminem składania wniosków (19.01.2009 r.). Gdyby "Wykaz osób ..." dotyczący
Artura G. datowany był 19.01.2009 r. (tj. złożony z wnioskiem) Zamawiający nie
wezwałby Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu.
b) śądanie wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
Wykonawców – Konsorcja Firm reprezentowane przez Polimex-Mostostal SA z
siedzibą w Warszawie oraz przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie
jest bezpodstawne. Wykonawcy ci nie składali oświadczenia o niemożliwości
uzyskania w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności
komplementariuszy spółek wchodzących w skład konsorcjów. Przeciwnie, złożyli
dokumenty potwierdzające niekaralność: w pierwszym przypadku
komplementariusza (Orwin Lempert dla spółki Hans Börner GmbH & Co. KG z
siedzibą w Nauheim), w drugim przypadku dla urzędujących członków organu
zarządzającego osób prawnych (spółka z o.o. MAX BÖGL Bauunternehmung
Verwaltungs, będąca kornplementariuszem partnera Konsorcjum Firmy MAX
BÖGL Bauunternehmung GrnbH & Co. KG z siedzibą w Sengenthal).
c) śądanie wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Firm reprezentowanego przez
HOCHTIEF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
bezzasadne. Wymienione w proteście osoby: Małgorzata C., Mariusz M. oraz
Ryszard Ś. posiadają na podstawie załączonego do wniosku „Wykazu osób ..."
wymagane przez Zamawiającego 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika odpowiednich robót.
d) śądanie wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Firm reprezentowanego przez MSF
MONIZ DA MAIA, SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibą w
Lizbonie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu jest bezzasadne. Zarzut nie złożenia przez tego
Wykonawcę oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim personelem
stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów itd. jest niezrozumiały,
gdyż wymienione rozporządzenie nie zawiera punktu 5 w ust. 1 § 2. Wykonawca
złożył natomiast oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (str. 8 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).
Wykonawca udokumentował spełnianie warunku zrealizowania co najmniej
jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji
żelbetowo-stalowej dla obiektu sportowego (np. stadion de Dragão w Porto str.
652 i 654 Wniosku, nie będący przedmiotem protestu).
W dniu 20.03.2009 r. Konsorcjum Porr wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 7
ust. 1 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, 26 ust. 3 ustawy oraz innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania w szczególności poprzez:
– zaniechanie wykluczenia z postępowania następujących wykonawców:
1. Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie (dalej „Konsorcjum Alpine Bau
Deutschland”);
2. MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros z siedzibą w Lizbonie (dalej
„Konsorcjum MSF”);
3. Konsorcjum Budimex-Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum
BudimexDromex”);
4. Konsorcjum Polimex-Mostostal SA z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum
PolimexMostostal”)
– oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum MSF oraz
Konsorcjum Hochtief Polska sp. z o.o.., Hochtief Construction A.G., Mostostal Zabrze
Holding S.A., Thermoserr sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Hochtief”).
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) wykluczenia z postępowania następujących wykonawców:
1. Konsorcjum Alpine Bau Deutschland,
2. Konsorcjum MSF, ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum
MSF, a w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia Konsorcjum MSF z postępowania,
3. Konsorcjum Budimex-Dromex,
4. Konsorcjum Polimex-Mostostal,
2) wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Hochtief, a w razie ich
nieuzupełnienia wykluczenia Konsorcjum Hochtief z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
I. Zarzut dotyczący Konsorcjum Alpine Bau Deutschland.
1. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, aby „osoba przewidziana do
pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, posiadała co
najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych oraz posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń.” We wniosku dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Alpine
Bau Deutschland na ww. stanowisko wskazało dwie osoby, tj. Pana Wojciecha K., i
Pana Arkadiusza K. (str.341-350 wniosku) nie spełniające wymagań Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu Konsorcjum
przedstawiło nową osobę, tj. Pana Artura G. a wykaz opatrzony był datą 9 lutego
2009r. Wykaz ten nie spełnia zatem wymogu postawionego przez Zamawiającego, a
mianowicie nie jest to wykaz który potwierdza dysponowanie wymaganym personelem
na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. na dzień 19
stycznia 2009r.).
2. Odwołujący podnosił w proteście, że Konsorcjum Alpine Bau Deutschland nie załączyło
do wniosku wykazu dotyczącego doświadczenia Artura G.. Zamawiający rozstrzygając
protest odpowiada na zarzut inny niż ten który został podniesiony w proteście.
Zamawiający stwierdza bowiem, iż „żądanie wykluczenia (...) ze względu na nie
wykazanie wymaganego doświadczenia Artura G. przewidzianego do pełnienia funkcji
kierownika robót (...) na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jest niezasadne”. Odwołujący nie kwestionował doświadczenia
posiadanego przez Pana Artura G. na dzień składania wniosków, tylko okoliczność, iż
Konsorcjum Alpine Bau Deutschland uzupełniając dokumenty nie potwierdziło, iż na
dzień składania wniosku dysponowało osobami spełniającymi warunki postawione
przez Zamawiającego.
3. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy w brzmieniu nadanym nowelizacją
z dnia 4 września 2008 r. „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.” Nowelizacja wprowadziła wymóg, aby uzupełniane dokumenty
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków a nie na dzień wskazany w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Ratio
legis wprowadzonej zmiany było takie, aby zachować równe traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu i oceniać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez wszystkich wykonawców na ten sam dzień tj. dzień upływu
terminu składania wniosków.
4. Z dokumentów złożonych wraz z wnioskiem jak również uzupełnionych w trybie art. 26
ust. 3 ustawy nie wynika, iż Konsorcjum Alpine Bau Deutschland dysponowało osobą
spełniająca warunki wymagane od kierownika robót w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych na dzień składania wniosków. Powyższe potwierdza samo pismo
Konsorcjum Alpine Bau Deutschland z dnia 11 lutego 2009r. w którym Wykonawca ten
oświadcza, iż „przedstawia kandydaturę Pana Artura G., który jednoosobowo spełnia
wymagania Zmawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.” Przedstawienie
kandydatury Pana Artura G. dopiero w dniu 11 lutego 2009r. oznacza, iż w dniu 19
stycznia 2009r. Konsorcjum Alpine Bau Deutschland nie dysponowało ta osobą. W
konsekwencji, wobec uprzedniego wykorzystania procedury przewidzianej w art. 26
ust. 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Wykonawcy Alpine Bau
Deutschland z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy.
II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum MSF.
1. Odwołujący podtrzymuje natomiast zarzut dotyczący braku oświadczenia dotyczącego
dysponowania odpowiednim personelem.
2. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Zamawiający
wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z
pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego”. Odwołujący podnosił w proteście, iż Konsorcjum MSF nie wykazało, że
wykonane przez nie stadiony (w Faro/Lule i w Bradze) mają wymaganą przez
Zamawiającego powierzchnię zadaszenia oraz że zadaszenie to jest pokryte
poliwęglanem. Konsorcjum MSF nie wykazało także, iż wykonało naziemną
konstrukcję żelbetowo-stalową dla obiektu sportowego. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu podnosi, iż w jego ocenie wystarczającym potwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu jest stadion w Dragao. Odwołujący pragnie wskazać, iż z
dokumentów złożonych we wniosku, nie wynika, aby stadion w Dragao, który zdaniem
Zamawiającego spełnia powyższy warunek, posiadał naziemną konstrukcję żelbetowo-
stalową. Odwołujący podnosił te okoliczność w proteście z dnia 5 marca 2009r.
Zgodnie z poglądami zarówno orzecznictwa jak i doktryny, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iż spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że Konsorcjum nie
wykazało się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i powinno zostać
wykluczone z postępowania ewentualnie wezwane do uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
III. Zarzut dotyczący Konsorcjum Budimex-Dromex oraz Konsorcjum Polimex-Mostostal.
Odwołujący podtrzymuje zarzut, iż ww. Konsorcja złożyły nieprawdziwe oświadczenia
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji w której w związku
z możliwością uzyskania w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności
dla komplementariuszy. Tym samym ww. Konsorcja podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
IV. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Hochtief.
1. Konsorcjum Hochtief nie potwierdziło, iż spełnia postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania lub przyszłego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Osoby wskazane przez
Konsorcjum Hochtief na stanowiska kierowników robót nie posiadają bowiem
wymaganego doświadczenia, tj. nie legitymują się co najmniej 5 letnim (60 miesięcy)
doświadczeniem we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Przedmiotowy zarzut
dotyczy następujących osób:
a) Pani Małgorzaty C., wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych,
b) Pana Ryszard Ś., wskazanego na stanowisko kierownika robót w zakresie
instalacji teleinformatycznych,
c) Pana Mariusza M. wskazanego na stanowisko kierownika robót drogowych.
2. Zamawiający w rozstrzygnięciu, nie ustosunkował się do zarzutu stwierdzając
lakonicznie, iż wskazane osoby posiadają 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika odpowiednich robót. Odwołujący podtrzymuje zatem i ponawia zarzut
postawiony w proteście.
Ad. a)
Kierownik robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych – Pani Małgorzata C.
Zamawiający postawił warunek, żeby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, posiadała co najmniej 5-letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych”. Pani Małgorzata C., wskazana przez Konsorcjum na stanowisko
kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych legitymuje się doświadczeniem
w okresie 48 miesięcy (6 miesięcy w 2002r., 6 miesięcy w 2004r., 10 miesięcy w
2005r., 12 miesięcy w 2006r., 6 miesięcy w 2007r., 7,5 miesiąca w 2008r. oraz 0,5
miesiąca w 2009r. – tj. do dnia składania wniosków). Ponieważ ocenę spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonuje się na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem okres wskazany po tym dniu nie
może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku. Pięcioletnie doświadczenie
oznacza doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Z dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem wynika, iż Pani Małgorzata C. nie spełnia warunku postawionego
przez Zamawiającego. Zgodnie z definicją zawartą w Internetowym Słowniku Języka
Polskiego PWN „doświadczenie” oznacza „ogół wiadomości i umiejętności zdobytych
na podstawie obserwacji i własnych przeżyć.” Innymi słowy 5 letnie doświadczenie
oznacza 5 lat własnych obserwacji i przeżyć. Wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie miało polegać na „pełnieniu funkcji kierownika robót”. „Pełnienie funkcji”
odbywa się w określonym czasie, a doświadczenie nabywa się wyłącznie w okresie w
którym funkcja jest pełniona. Aby zatem potwierdzić spełnianie wymaganego warunku
należało wykazać, iż doświadczenie, rozumiane jako własne przeżycia polegające na
pełnieniu funkcji kierownika robót, trwało co najmniej 5 lat. Jeżeli zatem wskazane
okresy doświadczenia posiadały przerwy to oczywistym jest, iż suma okresów
„pełnienia funkcji” musiała wynosić co najmniej 60 miesięcy. Inne rozumienie tego
warunku doprowadziłoby do sytuacji w której wystarczającym do potwierdzenia
spełniania warunku byłoby wykazanie jednorazowego doświadczenia na początku i na
końcu pięcioletniego okresu. Taka interpretacja jest jednak nieuprawniona w świetle
jednoznacznie brzmiącego warunku 5 letniego doświadczenia „w pełnieniu funkcji”. W
konsekwencji stwierdzić należy, iż Pani Małgorzata C. nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Ad. b)
Kierownik robót w zakresie instalacji teleinformatycznych – Pan Ryszard Ś.
Zamawiający postawił warunek, aby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych, posiadała co najmniej 5-
letniel doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót, w tym co najmniej na
jednym obiekcie w zakresie instalacji teleinformatycznych, na które składały się
instalacje: telefoniczne, informatyczne, kontroli dostępu, sygnalizacji włamania i
napadu, sygnalizacji alarmów pożarowych oraz telewizji przemysłowej”. W wykazie
doświadczenia Pana Ryszarda Ś., wskazanego przez Konsorcjum na stanowisko
kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych, nie znalazł się żaden obiekt
spełniający powyższy wymóg, tj. taki na który składały się następujące instalacje:
-telefoniczne,
-informatyczne,
-kontroli dostępu,
-sygnalizacji włamania i napadu,
-sygnalizacji alarmów pożarowych
-telewizji przemysłowej.
W związku z powyższym bez żadnej wątpliwości należy uznać, że Pan Ryszard Ś. nie
posiada wymaganego doświadczenia.
Ad. c)
Kierownik robót drogowych – Pan Mariusz M.
Zamawiający postawił warunek, żeby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych, posiadała co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót drogowych oraz posiadała uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń”. Z wykazu
załączonego przez Konsorcjum Hochtief wynika, że Pan Mariusz M. nie posiada
wymaganego doświadczenia. Jedynie 4 inwestycje znajdujące się w wykazie mogą być
brane pod uwagę, bowiem w pozostałych przypadkach Pan M. pełnił funkcję
kierownika budowy, a nie, jak tego wymaga Zamawiający – kierownika robót
drogowych. Doświadczenie Pana M. przy inwestycjach nr 3,4,6 i 8 wykazu sumują się
do 32 miesięcy (poz.3–5 miesięcy, poz.4-15 miesięcy, poz.6-11 miesięcy, poz.8-1
miesiąc). Tak więc osoba wskazana przez Konsorcjum Hochtief nie posiada,
wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia (5 lat, tj. 60 miesięcy).
3. Ww. zarzuty potwierdzają, iż Konsorcjum Hochtief nie potwierdziło spełniania
warunków i udziału w postępowaniu, a Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Hochtief do uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób, którymi dysponuje.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz wnioski wykonawców złożone w postępowaniu
oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący legitymował się interesem prawnym w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do składania środków ochrony prawnej.
I. Zarzut dotyczący Konsorcjum Alpine Bau
W odniesieniu do kwestii poprawnego udokumentowania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum Alpine Bau, jak słusznie zauważył odwołujący, zarzut nie
dotyczy faktu czy przewidziany do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych, pan Artur G., legitymuje się odpowiednim doświadczeniem i
uprawnieniami, w tym również czy spełniał te warunki w dniu składania wniosków, ale
poddaje w wątpliwość wykazanie, iż wykonawca dysponował ww. osobą w dniu składania
wniosków. Nie budzi zaś wątpliwości, iż zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ma potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W świetle redakcji powołanego przepisu obowiązującej od 24.10.2008 r., tak
jak w stanie prawnym obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji Pzp z dnia
04.09.2008, możliwe jest uzupełnianie wykazów osób, którymi dysponują wykonawcy
poprzez przedkładanie wykazów zawierających osoby inne niż wskazane pierwotnie.
Niemniej jednak uzupełnienia tego typu nie mogą budzić wątpliwości, iż również
nowowykazanymi osobami wykonawcy dysponowali już w dniu składania ofert czy
wniosków. Tymczasem w w przedmiotowej sprawie, z kontekstu całości przedstawionych
wraz z uzupełnianym wykazie informacji, w szczególności z treści datowanego na dzień
11.02.2009 r. pisma przewodniego, wynika, iż p. Artur G. jest osobą przy pomocy, której
wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Nie wynika natomiast czy dysponował tą osobą
w dniu składania wniosków. Kwestia dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy czyli potwierdzania spełniania warunku
udziału – pomimo pomieszania jej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu z
kwestią zobowiązania wykonawcy do wskazanie osób, przy pomocy których będzie
wykonywał zamówienie – jest zagadnieniem odrębnym i podlega wyraźnej regulacji, co do
daty potwierdzania spełniania tych warunków.
W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu, aby w ramach
powtórzonej oceny wniosku zwrócił się w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do Konsorcjum Alpinie
Bau o złożenie stosownych wyjaśnień w kwestii, czy w dacie składania wniosków
dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych, która została wskazana w uzupełnieniu z dnia 11.02.2009 r. W
przypadku pozytywnego wyjaśnienia ww. kwestii nie ma przeszkód do uznania, iż ww.
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum MSF.
W odniesieniu do zarzutu nie złożenia oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim
personelem stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów itd., zgodzić się należy ze
stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w trakcie rozprawy, iż jest niezrozumiały i tym
samym zupełnie chybiony. Wyżej wymienione rozporządzenie nie zawiera powołanego
punktu 5 w ust. 1 § 2, w związku z czym w systemie prawa brak oświadczeń czy wymagań,
co do składania oświadczeń tego typu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywać nie tylko oprotestowaną czynność,
ale także określać zakres zarzutów i żądań oraz wskazanie okoliczności, które to żądanie
uzasadniają i dotyczą (faktycznych – czyli konkretnych faktów, dokumentów, fragmentów
ofert… etc… których zarzuty dotyczą, prawnych – czyli powołania konkretnych przepisów i
ew. ich interpretacji, uzasadniających żądania w odniesieniu do wskazanych okoliczności
faktycznych). W celu umożliwienia zamawiającemu rzeczowego odniesienia się do protestu,
określenia jego zakresu i zasadności konieczne jest zachowanie maksymalnej precyzyjności
jego sformułowań. W przeciwnym wypadku nie jest właściwie możliwe prawidłowe
rozpatrzenie protestu, w tym jego uznanie. Zamawiający nie może się w tym względzie
domyślać rzeczywistej treści protestu i domniemywać intencji protestującego. Również
Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonuje kontroli całego postępowania czy jego bardziej
rodzajowo zakreślonych fragmentów lub aspektów, ale odnosi się do konkretnych zrzutów
związanych z konkretnie wskazanymi okolicznościami i w odniesieniu do nich określa
kognicję swojego orzekania.
W związku z powyższym i wobec lakoniczności stanowiska protestującego w tym zakresie
trudno powyższe zarzuty uznać za omyłkę pisarką i podstawić w ich miejsce jakiś inny,
wynikający z kontekstu, przepis rozporządzenia.
Na marginesie można wskazać, iż jeśli nawet protestującemu chodziło w rzeczywistości o
oświadczenie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1, to Konsorcjum MSF
takie oświadczeni złożyło i nie musiało go uzupełniać każdorazowo, gdy uzupełniało
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazał sam
odwołujący, dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania wniosków – oświadczenie złożone wraz z wnioskiem zachowuje więc
swoją pełną aktualność.
W stosunku do zarzutu, iż wykonawca nie potwierdził, że zrealizował co najmniej jedno
zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z
pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego, wskazać należy, że Stadion Smoka (Estadio do Dragao) w Porto, Portugalia,
wykazany w wykazie załączonym do wniosku Konsorcjum MSF spełnia ww. wymagania
zamawiającego i zostało to wystarczająco wykazane w załączonych do wniosku
dokumentach (wykazach i referencjach dotyczących spółki Martifer)
Zaznaczyć również należy, iż z ww. zapisów siwz nie wynika obowiązek wykonania
żelbetowo-stalowej naziemnej konstrukcji obiektu, a jedynie pokrycia takiej konstrukcji.
Odwołujący podnosi, iż wykonawca Konsorcjum MSF w rzeczonym wykazie, co prawda
wskazał wykonanie pokrycia Stadionu Dragao o odpowiednich parametrach i rodzaju, ale nie
podał informacji, iż zostało to dokonane na konstrukcji żelbetowo-stalowej.
W odniesieniu do stanowiska, iż odwołujący wykroczył poza zakres protestu, Izba stwierdza,
że sam zarzut dotyczy braku potwierdzania we wniosku (w załączonym wykazie robót), iż
wykonywane pokrycia (zadaszenia) posadowione zostały na konstrukcjach żelbetowo-
stalowych, i jako taki został ogólnie podniesiony w proteście odnośnie wszystkich
wykazanych we wniosku przez Konsorcjum MSF obiektów sportowych. W ten sposób można
go odnieść również do stadionu Dragao.
Niemniej jednak w ocenie Izby, pomimo, iż formalnie poprawny, ww. zarzut nie zasługuje na
merytoryczne uwzględnienie.
Jednym z naczelnych celów postępowania o udzielenie zamówienie publicznego jest
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców rzeczywiście spełniających warunki
udziału w postępowaniu (element „prawdy materialnej”), którzy ze względu na zasadę
ekonomiki czasowej prowadzonego postępowania oraz w celu ograniczenia samowoli
zamawiającego, co do stawianych wymagań i sposobu ich oceny, powinni w sposób
przewidziany w ustawie spełnianie ww. warunków potwierdzić (element „prawdy formalnej”).
W załączonym do wniosku wykazie wykonawca wskazał robotę wykonaną na stadionie
Dragao jak odpowiadającą wszystkim wymaganiom zamawiającego. Potwierdzenie
spełniania wszystkich aspektów postawionego warunku za pomocą przedłożonego
dokumentu (wykazu) nie musi wynikać z jego treści, ale wynikanie takie może mieć również
charakter wnioskowania z faktów, które zostały podane w dokumencie, z uwzględnieniem po
stronie przesłanek wiedzy notoryjnie znanej.
Zamawiający nie musiał wiec zwracać się do wykonawcy o wyjaśnienie lub uzupełnienie
wiedzy, którą w wystarczającym stopniu posiada. Jak wykazał zamawiający na rozprawie, a
odwołujący temu nie przeczył, wszystkie stadiony piłkarskie posiadające zadaszenie o takiej
powierzchni i ciężarze, mają konstrukcję żelbetowo-stalową. Ponadto rodzaj konstrukcji
stadionu Dragao jest powszechnie znany, a informacje na ten temat szeroko dostępne, np.
są podawane w zaleceniach UEFA, co do budowy i konstrukcji stadionów piłkarskich, które
zamawiający brał pod uwagę wybierając koncepcję przebudowy Stadionu Śląskiego.
Przyjęcie stanowiska odmiennego, polegającego na zmuszaniu zamawiającego do
wykonania czynności zbędnych, czyli wyjaśniania i potwierdzania rzeczy oczywistych,
prowadziłoby do sprzeczności z zasadą ekonomiki postępowania, a wykluczenie wykonawcy
ewidentnie spełniającego warunki udziału w posterowaniu z powodu braku dosłownego
powtórzenia wymagań siwz w przedstawionym wykazie robót, stanowiłoby jawną obrazę
zasady równowagi pomiędzy „prawdą materialną” i „formalną” w postępowaniu.
III. Zarzut dotyczący Konsorcjum Budimex-Dromex oraz Konsorcjum Polimex-Mostostal.
Jak wskazano w omówieniu zarzutów przedstawionych powyżej w pkt I., protestujący
powinni formułować swoje zarzuty i ich uzasadnienie w sposób precyzyjny i zapewniający
adekwatność uzasadnienia faktycznego z powoływanymi przepisami prawa.
Sformułowania i zrzuty protestu w tym zakresie, którymi Izba zgodnie z art. 191 ust. 3 jest
związana, dotyczyły naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez złożenie fałszywych oświadczeń
w związku z faktem, iż w sostunku do komplementariuszy spółek komandytowych możliwe
jest uzyskanie w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności tychże osób
stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Powyższych okoliczności odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Nie przestawił dowodów,
iż wykonawcy składali jakiekolwiek oświadczenie w tym zakresie. Natomiast ewentualny brak
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
których zresztą protestujący konkretnie nie wskazał, nie stanowi o tym, iż wykonawca
warunków tych w rzeczywistości nie spełnia, albo że złożył fałszywe oświadczenie w tym
zakresie. Podstawą wykluczenia w przypadku nie złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest zresztą art. 24 ust. 2 pkt 2 ale art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy.
IV. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Hochtief.
W odniesieniu do zarzutów braku wymaganego w siwz pięcioletniego doświadczenia w
wykonywaniu opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia, funkcji:
a) Pani Małgorzaty C., wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych,
b) Pana Mariusza M. wskazanego na stanowisko kierownika robót drogowych,
Izba stwierdza, iż wymienione w adekwatnych wykazach załączonych do wniosku okresy
zatrudnienia nie pozwalają na przyjęcie, iż ww. osoby spełniają wymagań zamawiającego w
tym zakresie.
Jak słusznie podnosi odwołujący, na doświadczeni zawodowe nie składa się całość okresów
działalności zawodowej prowadzonej z wykorzystaniem posiadanych uprawnień od jej
rozpoczęcia, ale okres rzeczywiście wykonywanych zdań na budowach w ramach
wykonywania obowiązków związanych z pełnieniem wskazanych w siwz funkcji.
Izba przychyla się również do stanowiska odwołującego, iż okres prac czy zajęć odbywanych
w tym samym czasie nie podlega sumowaniu do łącznego okresu nabytego doświadczenia
liczonego i zestawionego liniowo. Jeżeli zamawiający zamierzał dopuścić kumulowanie
doświadczenia nabytego w różnych miejscach, ale w tym samym czasie, powinien to
wyraźnie zaznaczyć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym zasadne jest, zgodnie z żądaniem odwołania, nakazanie
zamawiającemu dokonanie w ramach ponownej oceny wniosku Konsorcjum Hochtief
stosownych uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania w przedmiotowym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów dotyczących doświadczenia Pana Ryszard Ś.,
wskazanego na stanowisko kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych,
przychylając się do stanowiska odwołującego, stwierdzić należy, iż wymagania siwz w tym
zakresie są wyraźne – doświadczenie zdobyte w ramach wykonywania wszystkich sieci
(instalacji) wskazanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia powinno zostać
zdobyte łącznie, przynajmniej na jednym obiekcie, czego Konsorcjum Hochtief składając
informację na temat ww. osoby nie wykazało.
W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum
Hochtief do uzupełnienia wniosku w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub
wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4, który z wskazanych w załączonym wykazie obiektów
pojedynczo spełnia wszystkie wymagania siwz w zakresie sieci teleinformatycznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Porr (Polska) S. A., Warbud S. A., Porr GmbH, 01-531 Warszawa, ul.
Wybrzeże Gdańskie 6a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Województwo Śląskie
40-037 Katowice, ul. Ligonia 46 protestu z dnia 05 marca 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Polimex - Mostostal S.A., Hans Borner Gmbh &
Co KG ul. Czackiego 15/17 00-950 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau Gmbh,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., Piecexport - Piecbud S.A. ul. Rzeczna 11 30-021
Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF
Construction AG, Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. ul. Elbląska14
01-737 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Budimex Dromex S.A., Max Bogl
Bauunternehmung GmbH & Co KG, Max Bogl Polska Sp. z o.o. ul. Stawki 40 01-040
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: MSF Moniz de Maia, Serra & Fortunato –
Empreiteiros S.A., MSF Polska Sp. z o.o., Sociedade de Consturcao Soares da Costa
S.A., FDO Construcoes S.A., Alezandre Barbosa Borgis S.A., Martifer Polska Sp. z o.o.,
Martifer – Construcoes Metalomecanicas S.A. Al. Jerozolimskie 56c Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje w ramach ponownej oceny wniosków:
- dokonać stosownych wyjaśnień dokumentów załączonych do wniosku
Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau Gmbh, Alpine Construction
Polska Sp. z o.o., Piecexport - Piecbud S.A. ul. Rzeczna 11 30-021 Kraków w
zakresie opisanym w uzasadnieniu
- dokonać stosownych wyjaśnień i uzupełnień dokumentów załączonych do
wniosku Konsorcjum: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF Construction AG,
Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. ul. Elbląska 14 01-737
Warszawa w zakresie opisanym w uzasadnieniu
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Śląskie 40-037 Katowice ul. Ligonia 46
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Województwo Śląskie 40-037
Katowice ul. Ligonia 46 na rzecz Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Porr (Polska) S. A.,
Warbud S. A., Porr GmbH 01-531 Warszawa ul. Wybrzeże Gdańskie 6a
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
Zamawiający, Województwo Śląskie, reprezentowany przez Spółdzielnię Projektowania i
Usług Inwestycyjnych Inwestprojekt-Śląsk prowadzi w trybie przetargu ograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura
techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie”.
W dniu 23.02.2009 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o dokonanej ocenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
PROTEST
Wobec ww. czynności zamawiającego, w dniu 05.03.2009 r. Konsorcjum w składzie: Porr
(Polska) S.A., Warbud S.A., Porr GmbH, zwane dalej „Konsorcjum Porr”, wniosło protest na
zaniechanie przez zamawiającego czynności, do których był obowiązany na podstawie
ustawy, polegających na niewykluczeniu Wykonawców – Konsorcjum, w którym rolę lidera
pełni Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie oraz Konsorcjum firm, w którym rolę
lidera pełni MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A. z siedzibą w
Lizbonie pomimo niezłożenia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jak również Konsorcjum
reprezentowanego przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum
reprezentowanego przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na
przedłożenie przez tychże Wykonawców nieprawdziwych informacji w zakresie
niemożliwości uzyskania zaświadczeń o niekaralności przez komplementariuszy spółek
wchodzących w skład tychże konsorcjów, oraz na niewezwaniu Wykonawców: Konsorcjum
firm, w którym rolę lidera pełni Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, Konsorcjum firm w
którym. rolę lidera pełni MSF – Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A. z
siedzibą w Lizbonie oraz Konsorcjum firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction
A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. do uzupełnienia wymaganej
przepisami prawa i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu dokumentacji, pomimo
niezłożenia wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym w ocenie protestującego w postępowaniu doszło do naruszenia
przez zamawiającego art. 24 ust 2 pkt 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 ustawy.
W związku z powyższym protestujący w oparciu o treść art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy wniósł o
wykluczenie Wykonawcy – Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie z uwagi na
niewykazanie przez Wykonawcę wymaganej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu
zdolności technicznej na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a nadto o wykluczenie Wykonawcy – MSF - Moniz Da Maia, Serra & Fortunato -
Empreiteriros S.A. z siedzibą w Lizbonie z uwagi na niewykazanie przez Wykonawcę
wymaganej w sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zdolności technicznej na dzień złożenia
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo uzupełnienia przez
Wykonawcę dokumentacji w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Poza tym na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy protestujący wniósł o wezwanie Wykonawców – konsorcjum,
w którym rolę lidera pełni Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz konsorcjum firm
Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction AG., Mostostal Zabrze Holding S.A.,
Thermoserr Sp. z o.o. do uzupełnienia załączonych do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu dokumentów. Protestujący wniósł także na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy o wykluczenie Wykonawców: Konsorcjum reprezentowanego przez Budimex Dromex
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Konsorcjum reprezentowanego przez Polimer Mostostal
S.A. z siedzibą w Warszawie z uwagi na przedłożenie przez tychże Wykonawców
nieprawdziwych informacji w zakresie niemożliwości uzyskania w Republice Federalnej
Niemiec zaświadczeń o niekaralności przez komplementariuszy spółek wchodzących w
skład konsorcjów.
W uzasadnieniu protestu (pominięto zarzuty uznane przez zamawiającego oraz zarzuty, z
których protestujący wycofał się w odwołaniu) Konsorcjum Porr wskazało, iż zgodnie z
treścią art. 25 ust. 1 Ustawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego – zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Tym samym nie budzi żadnych wątpliwości, iż Zamawiający jest uprawniony
do żądania udokumentowania przez Wykonawcę zdolności technicznej do wykonania
zamówienia, jak i odpowiedniego doświadczenia zawodowego osób, które będą pełniły
funkcje kierownicze przy realizacji robót objętych zamówieniem, co w niniejszym
postępowaniu uczynił.
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający stosownie do § 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.) może żądać m.in. aktualnej
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
składania ofert, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie, jak również wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie
dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia,
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie
czynności. Dlatego wymagania zgodne z powyższymi przepisami Zamawiający zamieścił w
ogłoszeniu o zamówieniu.
Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.), zwanego dalej
„rozporządzeniem”, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może
żądać wykazu osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności i takiegoż wykazu w sekcji IIl.2.3)
ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający od Wykonawców zażądał. Ponieważ Wykonawca –
konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Alpine Bau Deutschland AG nie przedłożył wykazu
dotyczącego Artura G. odpowiadającego wymogom stawianym przez Zamawiającego, ten
wezwał Wykonawcę do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy. Wprawdzie
Wykonawca – konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Alpine Bau Deutschland AG przedłożył
taki wykaz, jednakże został on opatrzony datą 9 lutego 2009 r., a zatem potwierdza on
dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim personelem nie na dzień złożenia wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (19 stycznia 2009 r.), a na dzień późniejszy. Tym
samym wobec uprzedniego wykorzystania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy
Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Wykonawcy – konsorcjum, w którym rolę lidera
pełni Alpine Bau Deutschland AG z udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do Wykonawcy – konsorcjum, w którym jako lider występuje MSF – Moniz Da
Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros S.A podniesiono, iż wykonawca ten nie złożył
oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim personelem stosownie do treści § 2 ust.
1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.). Dlatego Zamawiający miał
obowiązek wezwania wyżej wskazanego Wykonawcy do uzupełnienia tegoż dokumentu
zgodnie z art. 26 ust. 3 Ustawy.
Ponadto Wykonawca – konsorcjum, któremu przewodzi lider MSF – Moniz Da Maia, Serra &
Fortunato – Empreiteriros S.A. dokumentując doświadczenie w zakresie wykonanych przez
siebie stadionów nie wykazał, aby stadion międzymiejski w Faro/Lule oraz stadion w Bradze
miały wymaganą przez Zamawiającego powierzchnię zadaszenia, jak również aby takie
zadaszenie było pokryte poliwęglanem. Oprócz tego Wykonawca nie zamieścił informacji o
wykonaniu naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu sportowego. W związku z
tym na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
dokumentacji w powyższym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy.
Z kolei w odniesieniu do Wykonawców – konsorcjum firm. w którym liderem jest Polimex-
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz konsorcjum, w którym rolę lidera pełni Budimex
Dormez S.A. z siedzibą w Warszawie należy podnieść, iż obydwaj wykonawcy złożyli
oświadczenia o spełnianiu wymogów stawianych przez Zamawiającego na podstawie § 2
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87 poz. 605 ze zm.), jednakże w odniesieniu do
komplementariuszy spółek komandytowych możliwe jest uzyskanie w Republice Federalnej
Niemiec zaświadczeń o niekaralności tychże osób stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 7
Ustawy. Dlatego w ocenie Protestującego obydwaj Wykonawcy złożyli nieprawdziwe
oświadczenia i w konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy winni oni zostać przez
Zamawiającego wykluczeni z udziału w postępowaniu.
Należy także jednoznacznie stwierdzić, iż załączone do wniosku Wykonawcy – konsorcjum
firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief Construction A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A.,
Thermoserr Sp. z o.o. dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez tego wykonawcę. Treść oświadczenia Wykonawcy jakim jest "Wykaz
osób które będą wykonywać zamówienie(...)" wprost przeczy oświadczeniu (strona 099
wniosku) złożonemu w trybie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie I
Wykonawca stwierdza, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności
dysponuje lub będzie dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zasadność i
legalność dalszego udziału Wykonawcy konsorcjum firm Hochtief Polska Sp. z o.o., Hochtief
Construction A.G., Mostostal Zabrze Holding S.A., Thermoserr Sp. z o.o. w niniejszym
postępowaniu trzeba poddać pod wątpliwość ze wskazanych poniżej powodów:
- Zamawiający wymagał aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych. Przedstawiona
przez Wykonawcę na to stanowisko pani Małgorzata C. wedle załączonego do wniosku
(strony 575-579) posiada jedynie w przybliżeniu 48 miesięcy doświadczenia spośród
wymaganych przez Zamawiającego 60 miesięcy,
- Zamawiający wymagał także aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
robót drogowych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika
robót drogowych. Przedstawiony na to stanowisko pan Mariusz M. wedle załączonego do
wniosku (strony 606-608) posiada jedynie w przybliżeniu 48 miesięcy doświadczenia
spośród wymaganych przez Zamawiającego 60 miesięcy,
- Zamawiający wymagał także aby osoba przewidziana do pełnienia funkcji kierownika
robót w zakresie instalacji teleinformatycznych posiadała co najmniej 5 letnie doświadczenie
w pełnieniu funkcji kierownika robót, w tym co najmniej na jednym obiekcie w zakresie
instalacji teleinformatycznych, na które składały się instalacje telefoniczne, informatyczne,
kontroli dostępu, sygnalizacji włamania i napadu, sygnalizacji alarmów pożarowych oraz
telewizji przemysłowej. Przedstawiony na to stanowisko pan Ryszard Ś. wedle załączonego
do wniosku (strony 600-603) nie realizował żadnego obiektu. który posiadałby wszystkie
wymienione i wymagane przez Zamawiającego instalacje. Ponadto najwyższe wątpliwości
wzbudzają także nieprecyzyjnie i nazbyt ogólnie określone daty wykonywania funkcji
kierownika robót przy poszczególnych obiektach, wskazanych w wykazie. W szczególności
pragniemy zwrócić uwagę na pozycje nr 10 i 12 omawianego wykazu, gdzie podano ten sam
przedział czasu 2001-2005r. dla jedynie dwóch obiektów, co rzekomo ma uwiarygodnić i
przekonać Zamawiającego i innych uczestników postępowania, iż przez okres 5 lat
wykonywano tam instalacje teleinformatyczne. W naszej ocenie taki zapis, zmuszający do
domysłów i interpretacji nie dowodzi potwierdzania spełniania warunków udziału.
Ze względu na powyższe na Zamawiającym ciążył obowiązek wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia przedłożonej przez niego dokumentacji w tymże zakresie zgodnie z art. 26 ust.
3 Ustawy.
W dniu 11.03.2009 r. zamawiający rozstrzygnął ww. protest oddalając go w zakresie
przytaczanych wyżej zarzutów.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia zamawiający podniósł:
a) śądanie wykluczenia z postępowania Wykonawcy – Konsorcjum Firm
reprezentowanego przez Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie ze
względu na nie wykazanie wymaganego doświadczenia Artura G. przewidzianego
do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej (sieci i instalacje
sanitarne) na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
jest niezasadne.
Złożony przez Wykonawcę w dniu 11.02.2009 r. na wezwanie Zamawiającego z
dnia 6.02.2009 r., datowany 09.02.2009 r. "Wykaz osób ..." dotyczący Artura G.
potwierdza spełnianie wymogu Zamawiającego 5-letniego doświadczenia przed
terminem składania wniosków (19.01.2009 r.). Gdyby "Wykaz osób ..." dotyczący
Artura G. datowany był 19.01.2009 r. (tj. złożony z wnioskiem) Zamawiający nie
wezwałby Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu.
b) śądanie wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
Wykonawców – Konsorcja Firm reprezentowane przez Polimex-Mostostal SA z
siedzibą w Warszawie oraz przez Budimex Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie
jest bezpodstawne. Wykonawcy ci nie składali oświadczenia o niemożliwości
uzyskania w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności
komplementariuszy spółek wchodzących w skład konsorcjów. Przeciwnie, złożyli
dokumenty potwierdzające niekaralność: w pierwszym przypadku
komplementariusza (Orwin Lempert dla spółki Hans Börner GmbH & Co. KG z
siedzibą w Nauheim), w drugim przypadku dla urzędujących członków organu
zarządzającego osób prawnych (spółka z o.o. MAX BÖGL Bauunternehmung
Verwaltungs, będąca kornplementariuszem partnera Konsorcjum Firmy MAX
BÖGL Bauunternehmung GrnbH & Co. KG z siedzibą w Sengenthal).
c) śądanie wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Firm reprezentowanego przez
HOCHTIEF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu jest
bezzasadne. Wymienione w proteście osoby: Małgorzata C., Mariusz M. oraz
Ryszard Ś. posiadają na podstawie załączonego do wniosku „Wykazu osób ..."
wymagane przez Zamawiającego 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika odpowiednich robót.
d) śądanie wezwania Wykonawcy – Konsorcjum Firm reprezentowanego przez MSF
MONIZ DA MAIA, SERRA & FORTUNATO - EMPREITEIROS, S.A. z siedzibą w
Lizbonie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu jest bezzasadne. Zarzut nie złożenia przez tego
Wykonawcę oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim personelem
stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów itd. jest niezrozumiały,
gdyż wymienione rozporządzenie nie zawiera punktu 5 w ust. 1 § 2. Wykonawca
złożył natomiast oświadczenie o dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (str. 8 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).
Wykonawca udokumentował spełnianie warunku zrealizowania co najmniej
jednego zamówienia polegającego na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co
najmniej 10 000 m2 z pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji
żelbetowo-stalowej dla obiektu sportowego (np. stadion de Dragão w Porto str.
652 i 654 Wniosku, nie będący przedmiotem protestu).
W dniu 20.03.2009 r. Konsorcjum Porr wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia ww. protestu.
W odwołaniu zarzucono zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: art. 7
ust. 1 ustawy oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, 26 ust. 3 ustawy oraz innych przepisów
wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania w szczególności poprzez:
– zaniechanie wykluczenia z postępowania następujących wykonawców:
1. Alpine Bau Deutschland AG z siedzibą w Berlinie (dalej „Konsorcjum Alpine Bau
Deutschland”);
2. MSF-Moniz Da Maia, Serra & Fortunato – Empreiteriros z siedzibą w Lizbonie (dalej
„Konsorcjum MSF”);
3. Konsorcjum Budimex-Dromex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum
BudimexDromex”);
4. Konsorcjum Polimex-Mostostal SA z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum
PolimexMostostal”)
– oraz zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum MSF oraz
Konsorcjum Hochtief Polska sp. z o.o.., Hochtief Construction A.G., Mostostal Zabrze
Holding S.A., Thermoserr sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum Hochtief”).
Odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:
1) wykluczenia z postępowania następujących wykonawców:
1. Konsorcjum Alpine Bau Deutschland,
2. Konsorcjum MSF, ewentualnie wezwanie do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum
MSF, a w razie ich nieuzupełnienia wykluczenia Konsorcjum MSF z postępowania,
3. Konsorcjum Budimex-Dromex,
4. Konsorcjum Polimex-Mostostal,
2) wezwania do uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Hochtief, a w razie ich
nieuzupełnienia wykluczenia Konsorcjum Hochtief z postępowania.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
I. Zarzut dotyczący Konsorcjum Alpine Bau Deutschland.
1. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu, aby „osoba przewidziana do
pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, posiadała co
najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych oraz posiadała uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez
ograniczeń.” We wniosku dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Alpine
Bau Deutschland na ww. stanowisko wskazało dwie osoby, tj. Pana Wojciecha K., i
Pana Arkadiusza K. (str.341-350 wniosku) nie spełniające wymagań Zamawiającego.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia wykazu Konsorcjum
przedstawiło nową osobę, tj. Pana Artura G. a wykaz opatrzony był datą 9 lutego
2009r. Wykaz ten nie spełnia zatem wymogu postawionego przez Zamawiającego, a
mianowicie nie jest to wykaz który potwierdza dysponowanie wymaganym personelem
na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. na dzień 19
stycznia 2009r.).
2. Odwołujący podnosił w proteście, że Konsorcjum Alpine Bau Deutschland nie załączyło
do wniosku wykazu dotyczącego doświadczenia Artura G.. Zamawiający rozstrzygając
protest odpowiada na zarzut inny niż ten który został podniesiony w proteście.
Zamawiający stwierdza bowiem, iż „żądanie wykluczenia (...) ze względu na nie
wykazanie wymaganego doświadczenia Artura G. przewidzianego do pełnienia funkcji
kierownika robót (...) na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu jest niezasadne”. Odwołujący nie kwestionował doświadczenia
posiadanego przez Pana Artura G. na dzień składania wniosków, tylko okoliczność, iż
Konsorcjum Alpine Bau Deutschland uzupełniając dokumenty nie potwierdziło, iż na
dzień składania wniosku dysponowało osobami spełniającymi warunki postawione
przez Zamawiającego.
3. Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy w brzmieniu nadanym nowelizacją
z dnia 4 września 2008 r. „Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert.” Nowelizacja wprowadziła wymóg, aby uzupełniane dokumenty
potwierdzały spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania
wniosków a nie na dzień wskazany w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. Ratio
legis wprowadzonej zmiany było takie, aby zachować równe traktowanie wykonawców
biorących udział w postępowaniu i oceniać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu przez wszystkich wykonawców na ten sam dzień tj. dzień upływu
terminu składania wniosków.
4. Z dokumentów złożonych wraz z wnioskiem jak również uzupełnionych w trybie art. 26
ust. 3 ustawy nie wynika, iż Konsorcjum Alpine Bau Deutschland dysponowało osobą
spełniająca warunki wymagane od kierownika robót w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych na dzień składania wniosków. Powyższe potwierdza samo pismo
Konsorcjum Alpine Bau Deutschland z dnia 11 lutego 2009r. w którym Wykonawca ten
oświadcza, iż „przedstawia kandydaturę Pana Artura G., który jednoosobowo spełnia
wymagania Zmawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu.” Przedstawienie
kandydatury Pana Artura G. dopiero w dniu 11 lutego 2009r. oznacza, iż w dniu 19
stycznia 2009r. Konsorcjum Alpine Bau Deutschland nie dysponowało ta osobą. W
konsekwencji, wobec uprzedniego wykorzystania procedury przewidzianej w art. 26
ust. 3 Pzp, Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Wykonawcy Alpine Bau
Deutschland z udziału w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy.
II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum MSF.
1. Odwołujący podtrzymuje natomiast zarzut dotyczący braku oświadczenia dotyczącego
dysponowania odpowiednim personelem.
2. Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Zamawiający
wymaga, aby wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia zrealizował co najmniej jedno zamówienie
polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z
pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego”. Odwołujący podnosił w proteście, iż Konsorcjum MSF nie wykazało, że
wykonane przez nie stadiony (w Faro/Lule i w Bradze) mają wymaganą przez
Zamawiającego powierzchnię zadaszenia oraz że zadaszenie to jest pokryte
poliwęglanem. Konsorcjum MSF nie wykazało także, iż wykonało naziemną
konstrukcję żelbetowo-stalową dla obiektu sportowego. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu podnosi, iż w jego ocenie wystarczającym potwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu jest stadion w Dragao. Odwołujący pragnie wskazać, iż z
dokumentów złożonych we wniosku, nie wynika, aby stadion w Dragao, który zdaniem
Zamawiającego spełnia powyższy warunek, posiadał naziemną konstrukcję żelbetowo-
stalową. Odwołujący podnosił te okoliczność w proteście z dnia 5 marca 2009r.
Zgodnie z poglądami zarówno orzecznictwa jak i doktryny, to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania, iż spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że Konsorcjum nie
wykazało się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i powinno zostać
wykluczone z postępowania ewentualnie wezwane do uzupełniania dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
III. Zarzut dotyczący Konsorcjum Budimex-Dromex oraz Konsorcjum Polimex-Mostostal.
Odwołujący podtrzymuje zarzut, iż ww. Konsorcja złożyły nieprawdziwe oświadczenia
dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu w sytuacji w której w związku
z możliwością uzyskania w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności
dla komplementariuszy. Tym samym ww. Konsorcja podlegają wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy.
IV. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Hochtief.
1. Konsorcjum Hochtief nie potwierdziło, iż spełnia postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu dotyczące dysponowania lub przyszłego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Osoby wskazane przez
Konsorcjum Hochtief na stanowiska kierowników robót nie posiadają bowiem
wymaganego doświadczenia, tj. nie legitymują się co najmniej 5 letnim (60 miesięcy)
doświadczeniem we wskazanym przez Zamawiającego zakresie. Przedmiotowy zarzut
dotyczy następujących osób:
a) Pani Małgorzaty C., wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych,
b) Pana Ryszard Ś., wskazanego na stanowisko kierownika robót w zakresie
instalacji teleinformatycznych,
c) Pana Mariusza M. wskazanego na stanowisko kierownika robót drogowych.
2. Zamawiający w rozstrzygnięciu, nie ustosunkował się do zarzutu stwierdzając
lakonicznie, iż wskazane osoby posiadają 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji
kierownika odpowiednich robót. Odwołujący podtrzymuje zatem i ponawia zarzut
postawiony w proteście.
Ad. a)
Kierownik robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych – Pani Małgorzata C.
Zamawiający postawił warunek, żeby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych, posiadała co najmniej 5-letnie
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych”. Pani Małgorzata C., wskazana przez Konsorcjum na stanowisko
kierownika robót w zakresie sieci i instalacji sanitarnych legitymuje się doświadczeniem
w okresie 48 miesięcy (6 miesięcy w 2002r., 6 miesięcy w 2004r., 10 miesięcy w
2005r., 12 miesięcy w 2006r., 6 miesięcy w 2007r., 7,5 miesiąca w 2008r. oraz 0,5
miesiąca w 2009r. – tj. do dnia składania wniosków). Ponieważ ocenę spełniania
warunków udziału w postępowaniu dokonuje się na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zatem okres wskazany po tym dniu nie
może być uznany za potwierdzający spełnianie warunku. Pięcioletnie doświadczenie
oznacza doświadczenie wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Z dokumentów złożonych
wraz z wnioskiem wynika, iż Pani Małgorzata C. nie spełnia warunku postawionego
przez Zamawiającego. Zgodnie z definicją zawartą w Internetowym Słowniku Języka
Polskiego PWN „doświadczenie” oznacza „ogół wiadomości i umiejętności zdobytych
na podstawie obserwacji i własnych przeżyć.” Innymi słowy 5 letnie doświadczenie
oznacza 5 lat własnych obserwacji i przeżyć. Wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie miało polegać na „pełnieniu funkcji kierownika robót”. „Pełnienie funkcji”
odbywa się w określonym czasie, a doświadczenie nabywa się wyłącznie w okresie w
którym funkcja jest pełniona. Aby zatem potwierdzić spełnianie wymaganego warunku
należało wykazać, iż doświadczenie, rozumiane jako własne przeżycia polegające na
pełnieniu funkcji kierownika robót, trwało co najmniej 5 lat. Jeżeli zatem wskazane
okresy doświadczenia posiadały przerwy to oczywistym jest, iż suma okresów
„pełnienia funkcji” musiała wynosić co najmniej 60 miesięcy. Inne rozumienie tego
warunku doprowadziłoby do sytuacji w której wystarczającym do potwierdzenia
spełniania warunku byłoby wykazanie jednorazowego doświadczenia na początku i na
końcu pięcioletniego okresu. Taka interpretacja jest jednak nieuprawniona w świetle
jednoznacznie brzmiącego warunku 5 letniego doświadczenia „w pełnieniu funkcji”. W
konsekwencji stwierdzić należy, iż Pani Małgorzata C. nie posiada wymaganego
doświadczenia.
Ad. b)
Kierownik robót w zakresie instalacji teleinformatycznych – Pan Ryszard Ś.
Zamawiający postawił warunek, aby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych, posiadała co najmniej 5-
letniel doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót, w tym co najmniej na
jednym obiekcie w zakresie instalacji teleinformatycznych, na które składały się
instalacje: telefoniczne, informatyczne, kontroli dostępu, sygnalizacji włamania i
napadu, sygnalizacji alarmów pożarowych oraz telewizji przemysłowej”. W wykazie
doświadczenia Pana Ryszarda Ś., wskazanego przez Konsorcjum na stanowisko
kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych, nie znalazł się żaden obiekt
spełniający powyższy wymóg, tj. taki na który składały się następujące instalacje:
-telefoniczne,
-informatyczne,
-kontroli dostępu,
-sygnalizacji włamania i napadu,
-sygnalizacji alarmów pożarowych
-telewizji przemysłowej.
W związku z powyższym bez żadnej wątpliwości należy uznać, że Pan Ryszard Ś. nie
posiada wymaganego doświadczenia.
Ad. c)
Kierownik robót drogowych – Pan Mariusz M.
Zamawiający postawił warunek, żeby „osoba przewidziana do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych, posiadała co najmniej 5-letnie doświadczenie w pełnieniu
funkcji kierownika robót drogowych oraz posiadała uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności drogowej bez ograniczeń”. Z wykazu
załączonego przez Konsorcjum Hochtief wynika, że Pan Mariusz M. nie posiada
wymaganego doświadczenia. Jedynie 4 inwestycje znajdujące się w wykazie mogą być
brane pod uwagę, bowiem w pozostałych przypadkach Pan M. pełnił funkcję
kierownika budowy, a nie, jak tego wymaga Zamawiający – kierownika robót
drogowych. Doświadczenie Pana M. przy inwestycjach nr 3,4,6 i 8 wykazu sumują się
do 32 miesięcy (poz.3–5 miesięcy, poz.4-15 miesięcy, poz.6-11 miesięcy, poz.8-1
miesiąc). Tak więc osoba wskazana przez Konsorcjum Hochtief nie posiada,
wymaganego przez Zamawiającego, doświadczenia (5 lat, tj. 60 miesięcy).
3. Ww. zarzuty potwierdzają, iż Konsorcjum Hochtief nie potwierdziło spełniania
warunków i udziału w postępowaniu, a Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy
poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Hochtief do uzupełnienia dokumentów w
zakresie wykazu osób, którymi dysponuje.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia oraz wnioski wykonawców złożone w postępowaniu
oraz stanowiska i oświadczenia stron i uczestników postępowania złożone w trakcie
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący legitymował się interesem prawnym w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp do składania środków ochrony prawnej.
I. Zarzut dotyczący Konsorcjum Alpine Bau
W odniesieniu do kwestii poprawnego udokumentowania spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez Konsorcjum Alpine Bau, jak słusznie zauważył odwołujący, zarzut nie
dotyczy faktu czy przewidziany do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych, pan Artur G., legitymuje się odpowiednim doświadczeniem i
uprawnieniami, w tym również czy spełniał te warunki w dniu składania wniosków, ale
poddaje w wątpliwość wykazanie, iż wykonawca dysponował ww. osobą w dniu składania
wniosków. Nie budzi zaś wątpliwości, iż zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
ma potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W świetle redakcji powołanego przepisu obowiązującej od 24.10.2008 r., tak
jak w stanie prawnym obowiązującym przed wejściem w życie nowelizacji Pzp z dnia
04.09.2008, możliwe jest uzupełnianie wykazów osób, którymi dysponują wykonawcy
poprzez przedkładanie wykazów zawierających osoby inne niż wskazane pierwotnie.
Niemniej jednak uzupełnienia tego typu nie mogą budzić wątpliwości, iż również
nowowykazanymi osobami wykonawcy dysponowali już w dniu składania ofert czy
wniosków. Tymczasem w w przedmiotowej sprawie, z kontekstu całości przedstawionych
wraz z uzupełnianym wykazie informacji, w szczególności z treści datowanego na dzień
11.02.2009 r. pisma przewodniego, wynika, iż p. Artur G. jest osobą przy pomocy, której
wykonawca będzie wykonywał zamówienie. Nie wynika natomiast czy dysponował tą osobą
w dniu składania wniosków. Kwestia dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy czyli potwierdzania spełniania warunku
udziału – pomimo pomieszania jej przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu z
kwestią zobowiązania wykonawcy do wskazanie osób, przy pomocy których będzie
wykonywał zamówienie – jest zagadnieniem odrębnym i podlega wyraźnej regulacji, co do
daty potwierdzania spełniania tych warunków.
W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu, aby w ramach
powtórzonej oceny wniosku zwrócił się w trybie art. 26 ust. 4 ustawy do Konsorcjum Alpinie
Bau o złożenie stosownych wyjaśnień w kwestii, czy w dacie składania wniosków
dysponował osobą przewidzianą do pełnienia funkcji kierownika robót w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych, która została wskazana w uzupełnieniu z dnia 11.02.2009 r. W
przypadku pozytywnego wyjaśnienia ww. kwestii nie ma przeszkód do uznania, iż ww.
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II. Zarzuty dotyczące Konsorcjum MSF.
W odniesieniu do zarzutu nie złożenia oświadczenia odnośnie dysponowania odpowiednim
personelem stosownie do treści § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów itd., zgodzić się należy ze
stanowiskiem zamawiającego wyrażonym w trakcie rozprawy, iż jest niezrozumiały i tym
samym zupełnie chybiony. Wyżej wymienione rozporządzenie nie zawiera powołanego
punktu 5 w ust. 1 § 2, w związku z czym w systemie prawa brak oświadczeń czy wymagań,
co do składania oświadczeń tego typu.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 Pzp protest powinien wskazywać nie tylko oprotestowaną czynność,
ale także określać zakres zarzutów i żądań oraz wskazanie okoliczności, które to żądanie
uzasadniają i dotyczą (faktycznych – czyli konkretnych faktów, dokumentów, fragmentów
ofert… etc… których zarzuty dotyczą, prawnych – czyli powołania konkretnych przepisów i
ew. ich interpretacji, uzasadniających żądania w odniesieniu do wskazanych okoliczności
faktycznych). W celu umożliwienia zamawiającemu rzeczowego odniesienia się do protestu,
określenia jego zakresu i zasadności konieczne jest zachowanie maksymalnej precyzyjności
jego sformułowań. W przeciwnym wypadku nie jest właściwie możliwe prawidłowe
rozpatrzenie protestu, w tym jego uznanie. Zamawiający nie może się w tym względzie
domyślać rzeczywistej treści protestu i domniemywać intencji protestującego. Również
Krajowa Izba Odwoławcza nie dokonuje kontroli całego postępowania czy jego bardziej
rodzajowo zakreślonych fragmentów lub aspektów, ale odnosi się do konkretnych zrzutów
związanych z konkretnie wskazanymi okolicznościami i w odniesieniu do nich określa
kognicję swojego orzekania.
W związku z powyższym i wobec lakoniczności stanowiska protestującego w tym zakresie
trudno powyższe zarzuty uznać za omyłkę pisarką i podstawić w ich miejsce jakiś inny,
wynikający z kontekstu, przepis rozporządzenia.
Na marginesie można wskazać, iż jeśli nawet protestującemu chodziło w rzeczywistości o
oświadczenie dotyczące okoliczności, o których mowa w art. 22 ust. 1, to Konsorcjum MSF
takie oświadczeni złożyło i nie musiało go uzupełniać każdorazowo, gdy uzupełniało
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazał sam
odwołujący, dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu
na dzień składania wniosków – oświadczenie złożone wraz z wnioskiem zachowuje więc
swoją pełną aktualność.
W stosunku do zarzutu, iż wykonawca nie potwierdził, że zrealizował co najmniej jedno
zamówienie polegające na wykonaniu zadaszenia o powierzchni co najmniej 10 000 m2 z
pokryciem poliwęglanowym o naziemnej konstrukcji żelbetowo-stalowej dla obiektu
sportowego, wskazać należy, że Stadion Smoka (Estadio do Dragao) w Porto, Portugalia,
wykazany w wykazie załączonym do wniosku Konsorcjum MSF spełnia ww. wymagania
zamawiającego i zostało to wystarczająco wykazane w załączonych do wniosku
dokumentach (wykazach i referencjach dotyczących spółki Martifer)
Zaznaczyć również należy, iż z ww. zapisów siwz nie wynika obowiązek wykonania
żelbetowo-stalowej naziemnej konstrukcji obiektu, a jedynie pokrycia takiej konstrukcji.
Odwołujący podnosi, iż wykonawca Konsorcjum MSF w rzeczonym wykazie, co prawda
wskazał wykonanie pokrycia Stadionu Dragao o odpowiednich parametrach i rodzaju, ale nie
podał informacji, iż zostało to dokonane na konstrukcji żelbetowo-stalowej.
W odniesieniu do stanowiska, iż odwołujący wykroczył poza zakres protestu, Izba stwierdza,
że sam zarzut dotyczy braku potwierdzania we wniosku (w załączonym wykazie robót), iż
wykonywane pokrycia (zadaszenia) posadowione zostały na konstrukcjach żelbetowo-
stalowych, i jako taki został ogólnie podniesiony w proteście odnośnie wszystkich
wykazanych we wniosku przez Konsorcjum MSF obiektów sportowych. W ten sposób można
go odnieść również do stadionu Dragao.
Niemniej jednak w ocenie Izby, pomimo, iż formalnie poprawny, ww. zarzut nie zasługuje na
merytoryczne uwzględnienie.
Jednym z naczelnych celów postępowania o udzielenie zamówienie publicznego jest
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców rzeczywiście spełniających warunki
udziału w postępowaniu (element „prawdy materialnej”), którzy ze względu na zasadę
ekonomiki czasowej prowadzonego postępowania oraz w celu ograniczenia samowoli
zamawiającego, co do stawianych wymagań i sposobu ich oceny, powinni w sposób
przewidziany w ustawie spełnianie ww. warunków potwierdzić (element „prawdy formalnej”).
W załączonym do wniosku wykazie wykonawca wskazał robotę wykonaną na stadionie
Dragao jak odpowiadającą wszystkim wymaganiom zamawiającego. Potwierdzenie
spełniania wszystkich aspektów postawionego warunku za pomocą przedłożonego
dokumentu (wykazu) nie musi wynikać z jego treści, ale wynikanie takie może mieć również
charakter wnioskowania z faktów, które zostały podane w dokumencie, z uwzględnieniem po
stronie przesłanek wiedzy notoryjnie znanej.
Zamawiający nie musiał wiec zwracać się do wykonawcy o wyjaśnienie lub uzupełnienie
wiedzy, którą w wystarczającym stopniu posiada. Jak wykazał zamawiający na rozprawie, a
odwołujący temu nie przeczył, wszystkie stadiony piłkarskie posiadające zadaszenie o takiej
powierzchni i ciężarze, mają konstrukcję żelbetowo-stalową. Ponadto rodzaj konstrukcji
stadionu Dragao jest powszechnie znany, a informacje na ten temat szeroko dostępne, np.
są podawane w zaleceniach UEFA, co do budowy i konstrukcji stadionów piłkarskich, które
zamawiający brał pod uwagę wybierając koncepcję przebudowy Stadionu Śląskiego.
Przyjęcie stanowiska odmiennego, polegającego na zmuszaniu zamawiającego do
wykonania czynności zbędnych, czyli wyjaśniania i potwierdzania rzeczy oczywistych,
prowadziłoby do sprzeczności z zasadą ekonomiki postępowania, a wykluczenie wykonawcy
ewidentnie spełniającego warunki udziału w posterowaniu z powodu braku dosłownego
powtórzenia wymagań siwz w przedstawionym wykazie robót, stanowiłoby jawną obrazę
zasady równowagi pomiędzy „prawdą materialną” i „formalną” w postępowaniu.
III. Zarzut dotyczący Konsorcjum Budimex-Dromex oraz Konsorcjum Polimex-Mostostal.
Jak wskazano w omówieniu zarzutów przedstawionych powyżej w pkt I., protestujący
powinni formułować swoje zarzuty i ich uzasadnienie w sposób precyzyjny i zapewniający
adekwatność uzasadnienia faktycznego z powoływanymi przepisami prawa.
Sformułowania i zrzuty protestu w tym zakresie, którymi Izba zgodnie z art. 191 ust. 3 jest
związana, dotyczyły naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez złożenie fałszywych oświadczeń
w związku z faktem, iż w sostunku do komplementariuszy spółek komandytowych możliwe
jest uzyskanie w Republice Federalnej Niemiec zaświadczeń o niekaralności tychże osób
stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 7 Ustawy.
Powyższych okoliczności odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Nie przestawił dowodów,
iż wykonawcy składali jakiekolwiek oświadczenie w tym zakresie. Natomiast ewentualny brak
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
których zresztą protestujący konkretnie nie wskazał, nie stanowi o tym, iż wykonawca
warunków tych w rzeczywistości nie spełnia, albo że złożył fałszywe oświadczenie w tym
zakresie. Podstawą wykluczenia w przypadku nie złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie jest zresztą art. 24 ust. 2 pkt 2 ale art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy.
IV. Zarzuty dotyczące Konsorcjum Hochtief.
W odniesieniu do zarzutów braku wymaganego w siwz pięcioletniego doświadczenia w
wykonywaniu opisywanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia, funkcji:
a) Pani Małgorzaty C., wskazanej przez Konsorcjum na stanowisko kierownika robót
w zakresie sieci i instalacji sanitarnych,
b) Pana Mariusza M. wskazanego na stanowisko kierownika robót drogowych,
Izba stwierdza, iż wymienione w adekwatnych wykazach załączonych do wniosku okresy
zatrudnienia nie pozwalają na przyjęcie, iż ww. osoby spełniają wymagań zamawiającego w
tym zakresie.
Jak słusznie podnosi odwołujący, na doświadczeni zawodowe nie składa się całość okresów
działalności zawodowej prowadzonej z wykorzystaniem posiadanych uprawnień od jej
rozpoczęcia, ale okres rzeczywiście wykonywanych zdań na budowach w ramach
wykonywania obowiązków związanych z pełnieniem wskazanych w siwz funkcji.
Izba przychyla się również do stanowiska odwołującego, iż okres prac czy zajęć odbywanych
w tym samym czasie nie podlega sumowaniu do łącznego okresu nabytego doświadczenia
liczonego i zestawionego liniowo. Jeżeli zamawiający zamierzał dopuścić kumulowanie
doświadczenia nabytego w różnych miejscach, ale w tym samym czasie, powinien to
wyraźnie zaznaczyć w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym zasadne jest, zgodnie z żądaniem odwołania, nakazanie
zamawiającemu dokonanie w ramach ponownej oceny wniosku Konsorcjum Hochtief
stosownych uzupełnień dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowania w przedmiotowym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Natomiast w odniesieniu do zarzutów dotyczących doświadczenia Pana Ryszard Ś.,
wskazanego na stanowisko kierownika robót w zakresie instalacji teleinformatycznych,
przychylając się do stanowiska odwołującego, stwierdzić należy, iż wymagania siwz w tym
zakresie są wyraźne – doświadczenie zdobyte w ramach wykonywania wszystkich sieci
(instalacji) wskazanych w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia powinno zostać
zdobyte łącznie, przynajmniej na jednym obiekcie, czego Konsorcjum Hochtief składając
informację na temat ww. osoby nie wykazało.
W związku z powyższym zasadne jest nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum
Hochtief do uzupełnienia wniosku w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp lub
wyjaśnienie na podstawie art. 26 ust. 4, który z wskazanych w załączonym wykazie obiektów
pojedynczo spełnia wszystkie wymagania siwz w zakresie sieci teleinformatycznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………