KIO/UZP 376/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 376/09
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-587 Kraków, ul. Na Załęczu 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 6 marca 2009 r.
przy udziale STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-587 Kraków, ul. Na
Załęczu 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-
587 Kraków, ul. Na Załęczu 1;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-
587 Kraków, ul. Na Załęczu 1;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na naprawę i remont dróg zarządzanych przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (numer referencyjny 35/XI/2008).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 11 grudnia 2008r. 2008/S 241-320528.
Wobec czynności z dnia 27 lutego 2009 roku wyboru dla części nr 7 (obszar 9 –
Dzielnice XVI, XVII Miasta Krakowa) oferty STRABAG Sp. z o.o., protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 marca 2009 roku wykonawca Budostal – 5 Spółka Akcyjna. Zamawiający
oddalił protest w dniu 16 marca 2009 roku, przekazując swoje stanowisko protestującemu
faksem w tym samym dniu oraz pismem doręczonym wykonawcy w dniu 20 marca 2009
roku. W dniu 23 marca 2009 roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu w tym
samym dniu.
W odwołaniu, wykonawca potrzymał zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu:
1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz która została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z przetargu ze względu na brak wymaganego
doświadczenia zawodowego,
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcę posiadania
niezbędnego doświadczenia zawodowego,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez bezprawne uzupełnienie złożonej przez
wykonawcę oferty,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze oferty STRABAG Sp. z o.o., wykluczenie tego
wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz o dokonanie ponownej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykazał się żadnym
doświadczeniem w zakresie wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych, a
ponadto załączone referencje nie potwierdzają doświadczenia zawodowego w zakresie
wykonywania wskazanych w siwz remontów bieżących nawierzchni bitumicznych. W ofercie
STRABAG wskazano jedynie na remonty bez dookreślenia konkretnych rodzajów prac
budowlanych jakie one obejmowały, co stanowi istotną nieprawidłowość dokumentacji
przetargowej. Z treści definicji remontu cząstkowego nawierzchni, zamieszczonej w
Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR nr 2-31) wynika, że są one szczególnymi rodzajami
remontów, w realizacji których wykonawcy mieli wykazać się doświadczeniem. Ponadto,
załączone do oferty referencje nie poświadczają wykonania remontów nawierzchni z
kamienia naturalnego w wymaganej przez zamawiającego ilości 800,0 m2. Z treści referencji
wynika jedynie, że wykonawca przeprowadził nieokreślone bliżej prace dotyczące zjazdów w
zakresie nawierzchni z kamienia naturalnego oraz kruszywa naturalnego. W wyjaśnieniach
skierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na pismo z dnia 23 lutego 2009 roku,
wykonawca wskazał, że zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z
odnową nawierzchni drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów –
Krzeszowice, w których jest mowa o przebudowie zjazdów indywidualnych – naw. z
kruszywa sztucznego, jest tożsama z nawierzchnią z kamienia naturalnego. Wykonawca ten
dodatkowo złożył referencje z dnia 31 stycznia 2009 roku dotyczące m.in. wykonania robót
związanych z nawierzchnią z kamienia naturalnego, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Ponadto, dokonanie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę pomimo braku
wezwania ze strony zamawiającego stanowi o naruszeniu dyspozycji z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z której wyłączone są sytuacje, w których wykonawcy przedstawiają dokument
prawidłowy pod względem formalnym, ale jego treść nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przedłożenie dodatkowych dokumentów stanowi przejaw
nieuzasadnionego poprawienia oferty i niezgodnej z prawem zmiany treści złożonej oferty po
upływie terminu wyznaczonego do złożenia ofert.
W związku z powyższym wykonawca STRABAG nie wykazał się wymaganym
doświadczeniem zawodowym w zakresie remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni
bitumicznej, jak również w zakresie remontów nawierzchni z kamienia naturalnego i powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, iż w znacznej części prace polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu odnowy nawierzchni dróg krajowych polegały na przebudowie
drogi, a nie na remoncie jej nawierzchni– wskazuje na to zapis w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym dotyczący zamówienia związanego z odnową nawierzchni DK Nr 79, w którym
w ust. 1.3.1 nie wyszczególniono jakichkolwiek remontów nawierzchni drogowych. Treść
PFU wskazuje przy tym, że roboty dotyczące zjazdów indywidualnych, o których mowa jest
w kwestionowanych referencjach, dotyczyły przebudowy tychże zjazdów. Odwołujący
odwołał się do definicji remontu oraz przebudowy znajdujących się w art. 3 pkt 7a i 8 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i wskazujących na różne ich znaczenie.
Wykonawca powinien wykazać się odpowiednim doświadczeniem zawodowym w zakresie
remontów nawierzchni, a nie jak w przedmiotowym postępowaniu w zakresie prowadzenia
budowy lub przebudowy dróg.
W związku z wątpliwościami, co do spełniania niektórych warunków siwz,
zamawiający był zobowiązany zweryfikować oświadczenia i dokumenty na podstawie innych
powszechnie dostępnych informacji, takich jak opublikowane ogłoszenia o zamówieniach, w
których wykonawca brał udział. Przedstawione przez wykonawcę referencje budzą poważne
wątpliwości, które zdaniem odwołującego nie zostały usunięte w drodze wezwania do
złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 16 marca 2009 r. zamawiający wyjaśnił, iż na
podstawie wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23.02.2009 r. uzyskał wystarczające
i jednoznaczne wyjaśnienia, natomiast załączona referencja nie była brana pod uwagę.
Skoro zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów nie doszło do naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy pzp. Wykonawca wyjaśnił tożsamość wymagań siwz z robotami
budowlanymi, które zrealizował. Z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia nie musi wynikać nic więcej poza potwierdzeniem jego należytego wykonania.
Natomiast szczegółowy zakres prac powinien wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy –
sporządzonego przez niego wykazu.
Zarzuty protestującego odnoszą się do nazewnictwa tematu zadania, natomiast nie
podważają kwalifikacji zawodowych wybranego w części 7 wykonawcy. Przedłożone w
wybranej ofercie dokumenty potwierdzają, iż wykonawca posiada wymagane doświadczenie
zawodowe poparte dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, a zatem nie
podlega on wykluczeniu z postępowania.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 9 marca 2009 r. przystąpił wybrany
wykonawca wskazując, iż załączone do oferty referencje dotyczące wykonania remontów
nawierzchni z kamienia naturalnego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami całkowicie
potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Całość prac związanych z
„odnową nawierzchni drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów” w całości wykonana została w
ramach remontu, a nie przebudowy w rozumieniu Prawa budowlanego. Dowodem na to jest
choćby fakt, iż prace te wykonane zostały w całości na „zgłoszenie robót”, a nie „pozwolenie
na budowę”, które wymagane jest w przypadku budowy lub przebudowy tego rodzaju
obiektu.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron i
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III pkt 1 a (po zmianie z dnia
22.01.2009r.) zamawiający określił wymagane doświadczenie w wykonaniu robót
budowlanych w ilości podanej odrębnie dla każdego z obszarów (części zamówienia). Dla
części 7 – obszar 9 zamawiający wymagał wykonania:
- remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych w ilości 45 000,0 m2 w
tym nawierzchnia SMA 8 000 m2 (warstw wiążących i ścieralnych nie należy sumować),
- j.w. lecz tłuczniowych i/lub podbudów w ilości 25 000,0 m2,
- j.w. chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej betonowej w ilości 25 000,0
m2,
- utrwalenia powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową
w ilości 1 000,0 m2,
- nawierzchni z kamienia naturalnego w ilości 800,0 m2.
W części 7 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Budostal-5 S.A (13.981.739,98 zł.
brutto) oraz Strabag Sp. z o.o. (13.223.349,18 zł. brutto).
Strabag Sp. z o.o. w załączniku nr 4, dotyczącym doświadczenia dla obszaru 9,
wskazał na trzy roboty budowlane wykonane w okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
potwierdzone referencjami:
1. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 94 granica województwa śląskiego – Kraków, odcinek Bolesław –
Olkusz (80.000 m2 – remont nawierzchni, 80 000 m2 – remont podbudów, 1 000 m2 –
remont chodników z kostki brukowej i płytek betonowych, 5 000 m2 – utrwalenie
nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową, 100 m2 – nawierzchnie z
kamienia naturalnego);
2. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 73 Szczucin-Tarnów, odcinek w Dąbrowie Tarnowskiej od 108+500 do
km 110+300 i 112+600 do 112+960 (20.000 m2 – remont nawierzchni, 20 000 m2 –
remont podbudów, 9 000 m2 – remont chodników z kostki brukowej i płytek
betonowych, 5 000 m2 – utrwalenie nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją
asfaltową, 300 m2 – nawierzchnie z kamienia naturalnego);
3. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów-Krzeszowice (15.000 m2
- remont chodników z kostki brukowej i płytek betonowych, 400 m2 – nawierzchnie z
kamienia naturalnego).
Zamawiający pismem z dnia 23.02.2009 r. zwrócił się do wykonawcy na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących doświadczenia zawodowego dla
obszaru 9, w zakresie potwierdzenia wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego w ilości
800,0 m2. W tabeli „Doświadczenie zawodowe” (strona 25 oferty) pkt 3 – zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni drogi krajowej nt 79
Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów-Krzeszowice, wykonawca wpisał 400 m2
nawierzchni z kamienia naturalnego, natomiast referencje wystawione przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie (strona 28 oferty), pkt 11 wskazują
przebudowę zjazdów indywidualnych – naw. z kruszywa naturalnego w ilości 400 m2.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2009 r. poinformował, iż wskazana w referencji
nawierzchnia z kruszywa naturalnego jest tożsama z nawierzchnią z kamienia naturalnego i
dodatkowo przekazał referencje dotyczącą wykonania remontu nawierzchni z kamienia
naturalnego w ciągu dróg krajowych nr A4, DK 94, DK 42 i DK 39.
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy, KIO nie stwierdziła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
Wobec braku zgłoszenia dodatkowych dowodów na rozprawie, Izba dokonała
rozstrzygnięcia sporu wyłącznie na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
oferty wybranego wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. oraz wyjaśnień z dnia 25 lutego 2009
roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wybrany wykonawca potwierdził spełnienie
warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego dla części 7 zamówienia (obszar
9) doświadczenia, dokumentami złożonymi wraz z ofertą. W szczególności należy zauważyć,
iż ocenę spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, należało dokonać łącznie na
podstawie oświadczenia wykonawcy o posiadanym doświadczeniu zawodowym (załącznik nr
4) oraz dokumentów mających potwierdzić należyte wykonanie robót wskazanych w
wykazie. Izba w pełni popiera stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż z treści
referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie
muszą one zawierać wyczerpującego postawiony warunek, opisu zakresu robót. Wynika to z
okoliczności, iż w referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób
szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca, zwracając się do
wystawcy referencji o ich uzyskanie nie może mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w
jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób aby
odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach nie jest realne. Stąd wykonawcy w
drodze własnego oświadczenia powinni tak opisać zakres świadczenia, aby zamawiający
miał możliwość potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a sama referencja
ma jedynie dowieść należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby załączony wykaz oraz referencje potwierdzają spełnienie warunku
dotyczącego doświadczenia. Użyta przy opisie warunku koniunkcja „i” w opisie remonty
cząstkowe i bieżące, pozwalał na wykazania się przez wykonawców zarówno robotami
bieżącymi, jak i cząstkowymi nawierzchni o rodzaju i powierzchni wymaganej przez
zamawiającego. Wykonawca wykazał się doświadczeniem w remoncie nawierzchni w
zakresie wymaganym przez zamawiającego. Dotyczy to również wykonania remontu
nawierzchni z kamienia naturalnego, dla którego zamiennie zastosowano w opisie referencji
kruszywo naturalne.
Odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego podważać prawdziwość oświadczenia
wykonawcy o wykonaniu remontu nawierzchni dróg krajowych.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, KIO
nie stwierdziła podstaw do jego uwzględnienia. Zamawiający miał prawo zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienie wątpliwości, jakie budziły u niego treść dokumentów, a
okoliczność iż wykonawca załączył dodatkowo referencje dotyczące prac nie objętych
wykazem pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Dla potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu wystarczającymi były dokumenty złożone pierwotnie w
ofercie, a zatem dodatkowych dokumentów nie należy oceniać w kategorii treści oferty, gdyż
zamawiający nie wzywał wykonawcy do ich przedłożenia. Ich złożenie nie może zatem
wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z
postępowania.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-587 Kraków, ul. Na Załęczu 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Miejską Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i
Transportu w Krakowie, 31-586 Kraków, ul. Centralna 53 protestu z dnia 6 marca 2009 r.
przy udziale STRABAG Sp. z o.o., 03-472 Warszawa, ul. B. Brechta 7 zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-587 Kraków, ul. Na
Załęczu 1 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-
587 Kraków, ul. Na Załęczu 1;
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUDOSTAL-5 Spółka Akcyjna, 31-
587 Kraków, ul. Na Załęczu 1;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na naprawę i remont dróg zarządzanych przez Zarząd
Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (numer referencyjny 35/XI/2008).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 11 grudnia 2008r. 2008/S 241-320528.
Wobec czynności z dnia 27 lutego 2009 roku wyboru dla części nr 7 (obszar 9 –
Dzielnice XVI, XVII Miasta Krakowa) oferty STRABAG Sp. z o.o., protest do zamawiającego
wniósł w dniu 6 marca 2009 roku wykonawca Budostal – 5 Spółka Akcyjna. Zamawiający
oddalił protest w dniu 16 marca 2009 roku, przekazując swoje stanowisko protestującemu
faksem w tym samym dniu oraz pismem doręczonym wykonawcy w dniu 20 marca 2009
roku. W dniu 23 marca 2009 roku od rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych przekazując jego treść zamawiającemu w tym
samym dniu.
W odwołaniu, wykonawca potrzymał zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu:
1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz która została złożona przez wykonawcę, który
powinien zostać wykluczony z przetargu ze względu na brak wymaganego
doświadczenia zawodowego,
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcę posiadania
niezbędnego doświadczenia zawodowego,
3) naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez bezprawne uzupełnienie złożonej przez
wykonawcę oferty,
4) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
Wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze oferty STRABAG Sp. z o.o., wykluczenie tego
wykonawcy i odrzucenie jego oferty oraz o dokonanie ponownej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, iż wybrany wykonawca nie wykazał się żadnym
doświadczeniem w zakresie wykonania remontów cząstkowych nawierzchni bitumicznych, a
ponadto załączone referencje nie potwierdzają doświadczenia zawodowego w zakresie
wykonywania wskazanych w siwz remontów bieżących nawierzchni bitumicznych. W ofercie
STRABAG wskazano jedynie na remonty bez dookreślenia konkretnych rodzajów prac
budowlanych jakie one obejmowały, co stanowi istotną nieprawidłowość dokumentacji
przetargowej. Z treści definicji remontu cząstkowego nawierzchni, zamieszczonej w
Katalogu Nakładów Rzeczowych (KNR nr 2-31) wynika, że są one szczególnymi rodzajami
remontów, w realizacji których wykonawcy mieli wykazać się doświadczeniem. Ponadto,
załączone do oferty referencje nie poświadczają wykonania remontów nawierzchni z
kamienia naturalnego w wymaganej przez zamawiającego ilości 800,0 m2. Z treści referencji
wynika jedynie, że wykonawca przeprowadził nieokreślone bliżej prace dotyczące zjazdów w
zakresie nawierzchni z kamienia naturalnego oraz kruszywa naturalnego. W wyjaśnieniach
skierowanych do zamawiającego w odpowiedzi na pismo z dnia 23 lutego 2009 roku,
wykonawca wskazał, że zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z
odnową nawierzchni drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów –
Krzeszowice, w których jest mowa o przebudowie zjazdów indywidualnych – naw. z
kruszywa sztucznego, jest tożsama z nawierzchnią z kamienia naturalnego. Wykonawca ten
dodatkowo złożył referencje z dnia 31 stycznia 2009 roku dotyczące m.in. wykonania robót
związanych z nawierzchnią z kamienia naturalnego, co stanowiło naruszenie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Ponadto, dokonanie uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę pomimo braku
wezwania ze strony zamawiającego stanowi o naruszeniu dyspozycji z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, z której wyłączone są sytuacje, w których wykonawcy przedstawiają dokument
prawidłowy pod względem formalnym, ale jego treść nie potwierdza spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Przedłożenie dodatkowych dokumentów stanowi przejaw
nieuzasadnionego poprawienia oferty i niezgodnej z prawem zmiany treści złożonej oferty po
upływie terminu wyznaczonego do złożenia ofert.
W związku z powyższym wykonawca STRABAG nie wykazał się wymaganym
doświadczeniem zawodowym w zakresie remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni
bitumicznej, jak również w zakresie remontów nawierzchni z kamienia naturalnego i powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, iż w znacznej części prace polegające na
zaprojektowaniu i wykonaniu odnowy nawierzchni dróg krajowych polegały na przebudowie
drogi, a nie na remoncie jej nawierzchni– wskazuje na to zapis w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym dotyczący zamówienia związanego z odnową nawierzchni DK Nr 79, w którym
w ust. 1.3.1 nie wyszczególniono jakichkolwiek remontów nawierzchni drogowych. Treść
PFU wskazuje przy tym, że roboty dotyczące zjazdów indywidualnych, o których mowa jest
w kwestionowanych referencjach, dotyczyły przebudowy tychże zjazdów. Odwołujący
odwołał się do definicji remontu oraz przebudowy znajdujących się w art. 3 pkt 7a i 8 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane i wskazujących na różne ich znaczenie.
Wykonawca powinien wykazać się odpowiednim doświadczeniem zawodowym w zakresie
remontów nawierzchni, a nie jak w przedmiotowym postępowaniu w zakresie prowadzenia
budowy lub przebudowy dróg.
W związku z wątpliwościami, co do spełniania niektórych warunków siwz,
zamawiający był zobowiązany zweryfikować oświadczenia i dokumenty na podstawie innych
powszechnie dostępnych informacji, takich jak opublikowane ogłoszenia o zamówieniach, w
których wykonawca brał udział. Przedstawione przez wykonawcę referencje budzą poważne
wątpliwości, które zdaniem odwołującego nie zostały usunięte w drodze wezwania do
złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów.
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 16 marca 2009 r. zamawiający wyjaśnił, iż na
podstawie wezwania do wyjaśnienia treści oferty z dnia 23.02.2009 r. uzyskał wystarczające
i jednoznaczne wyjaśnienia, natomiast załączona referencja nie była brana pod uwagę.
Skoro zamawiający nie wzywał do uzupełnienia dokumentów nie doszło do naruszenia art.
26 ust. 3 ustawy pzp. Wykonawca wyjaśnił tożsamość wymagań siwz z robotami
budowlanymi, które zrealizował. Z treści dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia nie musi wynikać nic więcej poza potwierdzeniem jego należytego wykonania.
Natomiast szczegółowy zakres prac powinien wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy –
sporządzonego przez niego wykazu.
Zarzuty protestującego odnoszą się do nazewnictwa tematu zadania, natomiast nie
podważają kwalifikacji zawodowych wybranego w części 7 wykonawcy. Przedłożone w
wybranej ofercie dokumenty potwierdzają, iż wykonawca posiada wymagane doświadczenie
zawodowe poparte dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, a zatem nie
podlega on wykluczeniu z postępowania.
Do postępowania protestacyjnego w dniu 9 marca 2009 r. przystąpił wybrany
wykonawca wskazując, iż załączone do oferty referencje dotyczące wykonania remontów
nawierzchni z kamienia naturalnego wraz ze złożonymi wyjaśnieniami całkowicie
potwierdzają wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Całość prac związanych z
„odnową nawierzchni drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów” w całości wykonana została w
ramach remontu, a nie przebudowy w rozumieniu Prawa budowlanego. Dowodem na to jest
choćby fakt, iż prace te wykonane zostały w całości na „zgłoszenie robót”, a nie „pozwolenie
na budowę”, które wymagane jest w przypadku budowy lub przebudowy tego rodzaju
obiektu.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron i
uczestnika postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w części III pkt 1 a (po zmianie z dnia
22.01.2009r.) zamawiający określił wymagane doświadczenie w wykonaniu robót
budowlanych w ilości podanej odrębnie dla każdego z obszarów (części zamówienia). Dla
części 7 – obszar 9 zamawiający wymagał wykonania:
- remontów cząstkowych i bieżących nawierzchni bitumicznych w ilości 45 000,0 m2 w
tym nawierzchnia SMA 8 000 m2 (warstw wiążących i ścieralnych nie należy sumować),
- j.w. lecz tłuczniowych i/lub podbudów w ilości 25 000,0 m2,
- j.w. chodników z płytek i nawierzchni z kostki brukowej betonowej w ilości 25 000,0
m2,
- utrwalenia powierzchniowego nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową
w ilości 1 000,0 m2,
- nawierzchni z kamienia naturalnego w ilości 800,0 m2.
W części 7 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Budostal-5 S.A (13.981.739,98 zł.
brutto) oraz Strabag Sp. z o.o. (13.223.349,18 zł. brutto).
Strabag Sp. z o.o. w załączniku nr 4, dotyczącym doświadczenia dla obszaru 9,
wskazał na trzy roboty budowlane wykonane w okresie ostatnich pięciu lat, odpowiadające
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
potwierdzone referencjami:
1. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 94 granica województwa śląskiego – Kraków, odcinek Bolesław –
Olkusz (80.000 m2 – remont nawierzchni, 80 000 m2 – remont podbudów, 1 000 m2 –
remont chodników z kostki brukowej i płytek betonowych, 5 000 m2 – utrwalenie
nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją asfaltową, 100 m2 – nawierzchnie z
kamienia naturalnego);
2. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 73 Szczucin-Tarnów, odcinek w Dąbrowie Tarnowskiej od 108+500 do
km 110+300 i 112+600 do 112+960 (20.000 m2 – remont nawierzchni, 20 000 m2 –
remont podbudów, 9 000 m2 – remont chodników z kostki brukowej i płytek
betonowych, 5 000 m2 – utrwalenie nawierzchni tłuczniowych grysem i emulsją
asfaltową, 300 m2 – nawierzchnie z kamienia naturalnego);
3. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni
drogi krajowej nr 79 Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów-Krzeszowice (15.000 m2
- remont chodników z kostki brukowej i płytek betonowych, 400 m2 – nawierzchnie z
kamienia naturalnego).
Zamawiający pismem z dnia 23.02.2009 r. zwrócił się do wykonawcy na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy pzp o złożenie wyjaśnień dotyczących doświadczenia zawodowego dla
obszaru 9, w zakresie potwierdzenia wykonania nawierzchni z kamienia naturalnego w ilości
800,0 m2. W tabeli „Doświadczenie zawodowe” (strona 25 oferty) pkt 3 – zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych związanych z odnową nawierzchni drogi krajowej nt 79
Kraków-Chrzanów, na odcinku Zabierzów-Krzeszowice, wykonawca wpisał 400 m2
nawierzchni z kamienia naturalnego, natomiast referencje wystawione przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie (strona 28 oferty), pkt 11 wskazują
przebudowę zjazdów indywidualnych – naw. z kruszywa naturalnego w ilości 400 m2.
Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 25.02.2009 r. poinformował, iż wskazana w referencji
nawierzchnia z kruszywa naturalnego jest tożsama z nawierzchnią z kamienia naturalnego i
dodatkowo przekazał referencje dotyczącą wykonania remontu nawierzchni z kamienia
naturalnego w ciągu dróg krajowych nr A4, DK 94, DK 42 i DK 39.
W tak ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy, KIO nie stwierdziła podstaw
do uwzględnienia odwołania.
Wobec braku zgłoszenia dodatkowych dowodów na rozprawie, Izba dokonała
rozstrzygnięcia sporu wyłącznie na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
oferty wybranego wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. oraz wyjaśnień z dnia 25 lutego 2009
roku.
W ocenie składu orzekającego Izby, wybrany wykonawca potwierdził spełnienie
warunku udziału w postępowania w zakresie wymaganego dla części 7 zamówienia (obszar
9) doświadczenia, dokumentami złożonymi wraz z ofertą. W szczególności należy zauważyć,
iż ocenę spełniania warunku dotyczącego doświadczenia, należało dokonać łącznie na
podstawie oświadczenia wykonawcy o posiadanym doświadczeniu zawodowym (załącznik nr
4) oraz dokumentów mających potwierdzić należyte wykonanie robót wskazanych w
wykazie. Izba w pełni popiera stanowisko zamawiającego oraz przystępującego, iż z treści
referencji winno wynikać potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, natomiast nie
muszą one zawierać wyczerpującego postawiony warunek, opisu zakresu robót. Wynika to z
okoliczności, iż w referencjach co do zasady nie opisuje się zakresu prac w sposób
szczegółowy, wskazując jedynie na ich ogólny zarys. Wykonawca, zwracając się do
wystawcy referencji o ich uzyskanie nie może mieć wpływu na ich kształt, a nawet jeżeli w
jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób aby
odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach nie jest realne. Stąd wykonawcy w
drodze własnego oświadczenia powinni tak opisać zakres świadczenia, aby zamawiający
miał możliwość potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a sama referencja
ma jedynie dowieść należytego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby załączony wykaz oraz referencje potwierdzają spełnienie warunku
dotyczącego doświadczenia. Użyta przy opisie warunku koniunkcja „i” w opisie remonty
cząstkowe i bieżące, pozwalał na wykazania się przez wykonawców zarówno robotami
bieżącymi, jak i cząstkowymi nawierzchni o rodzaju i powierzchni wymaganej przez
zamawiającego. Wykonawca wykazał się doświadczeniem w remoncie nawierzchni w
zakresie wymaganym przez zamawiającego. Dotyczy to również wykonania remontu
nawierzchni z kamienia naturalnego, dla którego zamiennie zastosowano w opisie referencji
kruszywo naturalne.
Odwołujący nie przedstawił dowodu mogącego podważać prawdziwość oświadczenia
wykonawcy o wykonaniu remontu nawierzchni dróg krajowych.
Odnosząc się do podniesionego zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp, KIO
nie stwierdziła podstaw do jego uwzględnienia. Zamawiający miał prawo zwrócić się do
wykonawcy o wyjaśnienie wątpliwości, jakie budziły u niego treść dokumentów, a
okoliczność iż wykonawca załączył dodatkowo referencje dotyczące prac nie objętych
wykazem pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia zawisłego sporu. Dla potwierdzenia
warunku udziału w postępowaniu wystarczającymi były dokumenty złożone pierwotnie w
ofercie, a zatem dodatkowych dokumentów nie należy oceniać w kategorii treści oferty, gdyż
zamawiający nie wzywał wykonawcy do ich przedłożenia. Ich złożenie nie może zatem
wywoływać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy w postaci wykluczenia go z
postępowania.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić