KIO/UZP 388/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 388/09
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie* w dniu 07.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-
100 Kłobuck, ul. Górnicza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina i Miasto
Koziegłowy, 42-350 Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14 protestu z dnia 12.03.2009r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina i Miasto Koziegłowy, 42-350 Koziegłowy, Pl.
Moniuszki 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul. Górnicza 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina i Miasto Koziegłowy,
42-350 Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14 na rzecz Jacek Sztolcman MEGA
BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul.
Górnicza 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jacek Sztolcman MEGA BRUK
Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul.
Górnicza 1.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
W prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Przebudowę drogi gminnej Krusin-Rzeniszów”, zamawiający, Miasto i
Gmina Koziegłowy, w dniu 09.03.2009 poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o odrzuceniu oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Usługi w zakresie budownictwa drogowego MEGA BRUK” z
siedzibą w Kłobucku, ul. Górnicza 1.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, natomiast jako
okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie ww. przepisu podano fakt, iż zgodnie z
pkt 12 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorys ofertowy powinien
zawierać wyszczególnioną stawkę roboczogodziny oraz wielkość narzutów czego brak w
ofercie wykonawcy.
Odrzucony nie zgodził się z wynikiem postępowania i w dniu 12.03.2009 wniósł protest na
ww. czynność zamawiającego.
W proteście Jacek Sztolcman wystąpił o:
1. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Myszków SA
2. Ponowną ocenę złożonych ofert
3. Wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu protestu nie wskazano naruszenia konkretnych przepisów ustawy.
Protestujący w uzasadnieniu protestu przedstawił jednak stanowisko, iż jego oferta jest
zgodna z siwz i w związku z powyższym nie ma podstaw do jej odrzucenia.
W dniu 20.03.2009 r. zamawiający ww. protest oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu wskazano, iż postanowienia i wymogi siwz w zakresie zawartości kosztorysu
ofertowego były jasne i wyraźne. Oferta protestującego nie odpowiada w zakresie
wskazanym w piśmie informującym o odrzuceniu, wymaganiom siwz, tym samym
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było w tym przypadku konieczne i uzasadnione.
Ponadto zamawiający wskazał, iż wobec braku jakichkolwiek informacji odnośnie
zastosowanych stawek i narzutów nie mógł zastosować art. 87 ust. 1 lub 2 ustawy
W dniu 25.03.2009 r. MEGA BRUK wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Myszków SA,
2. Ponowną ocenę ofert,
3. Wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„Zamawiający w swojej decyzji z dnia 9.03.2009 r. odrzucił ofertę składającego odwołanie
uzasadniając to faktem niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w szczególności fakt, iż
składający protest w swojej ofercie (kosztorysie ofertowym) nie uwzględnił stawki
roboczogodziny i wielkości narzutów.
Składający odwołanie w swoim proteście wskazał, iż:
1) kosztorys ofertowy sporządzony w formie uproszczonej nie wymaga w swojej treści
wykazywania stawki roboczogodziny i wysokości narzutów ponieważ ceny
jednostkowe w swojej treści obejmuje wszystkie te pozycje;
2) podana cena jednostkowa nie może ulec zmianie w trakcie realizacji zamówienia;
3) SIWZ wskazuje, iż Zamawiający może w każdym czasie zażądać stosownych
wyjaśnień dotyczących składników ceny jednostkowej;
4) w przypadku braku składników oferty nie mających wpływu na jej treść Zamawiający
w trybie art. 87 ustawy przed odrzuceniem protestu winien zażądać od wykonawcy
wyjaśnień w przypadku powstania wątpliwości co do treści oferty zwłaszcza w świetle
treści zapisu pkt. 12 ppkt. 14 SIWZ, który mówi, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą
być jedynie błędy w zakresie ujęcia w kosztorysie ofertowym błędnych zapisów
dotyczących przedmiaru robót.
Zamawiający odrzucił jednak protest uzasadniając to następującymi przesłankami:
1) zapis SIWZ co do uwzględnienia stawki za roboczogodzinę i wysokości narzutów jest
jasny i nikt nie zgłosił protestu co do zapisów SIWZ i wobec powyższego zapisy
SIWZ są obligatoryjne;
2) zapis SIWZ w pkt. 12 ppkt 14 określa tylko dodatkowe podstawy odrzucenia oferty a
w pozostałym zakresie obowiązują przepisy ustawy;
3) zamawiający nie miał obowiązku w przedmiotowej sprawie skorzystać z uprawnień
przysługujących mu w trybie art. 87 ust. 1 czy 2 ustawy, ponieważ nie zachodzą
przesłanki w niej określone.
Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, a to z następujących przyczyn:
1) Zamawiający określając, iż kosztorys ma być sporządzony w formie kosztorysu
uproszczonego sam określił, iż kosztorys ten powinien zawierać jedynie nazwę pozycji, ilość,
cenę jednostkową i ogólną wartość pozycji. Czytając ppkt 6w związku z ppkt 7 pkt 12 SIWZ
należy stwierdzić, iż oferent dochował wszelkich wymogów SIWZ, ponieważ w cenie
jednostkowej ujął zarówno stawkę roboczogodziny, jak i wysokość narzutów i jest to cena
ryczałtowa zawierająca wszystkie niezbędne elementy wymagane do zrealizowania zadania.
Brak jednego stwierdzenia w ppkt 6 pkt 12 SIWZ, iż kosztorys uproszczony winien zawierać
stawkę roboczogodziny i wysokość narzutów, tak jak w przypadku stwierdzenia, iż kosztorys
winien zawierać min. cenę jednostkową pozwala na domniemanie zwłaszcza w świetle ppkt
7, iż stawka za roboczogodzinę jest elementem ceny jednostkowej i nie należy umieszczać
go jako odrębnej pozycji kosztorysu. Niejednoznaczność SIWZ nie może narażać
wykonawcy na odrzucenie jego oferty i to na Zamawiającym ciąży obowiązek takowego
ukształtowania zapisów SIWZ, aby nie budził on wątpliwości przy sporządzaniu oferty a
przerzucanie tego obowiązku na wykonawców, aby oni w trakcie rozpatrywania warunków
SIWZ składali ewentualne protesty narusza podstawowe zasady dotyczące zamówień
publicznych;
2) Zamawiający pragnąc, aby pkt 12 ppkt 14 SIWZ określał dodatkowe przyczyny odrzucenia
oferty użyłby sformułowań „dodatkowo” lub innych równoznacznych. Zamawiający używając
sformułowania „oferta będzie odrzucona jako niezgodna z SIWZ” w sposób jednoznaczny
stwierdził, iż tylko błędy dotyczące obmiarów i pozycji kosztorysu będą stanowiły podstawę
do odrzucenia oferty a w pozostałych przypadkach błędy lub braki mogą zostać poprawione
lub uzupełnione. I znowu należy zwrócić Zamawiającemu uwagę, iż zapisy SIWZ powinny
być jednoznaczne i nie budzić żadnych wątpliwości, jednakże Zamawiający ustalając
warunki udziału wykonawców w sposób niejednoznaczny sam w trakcie wyboru ofert nie
może ich precyzować bez umożliwienia wykonawcom zapoznania się z nimi przed złożeniem
ofert;
Nawet przy uznaniu, iż Odwołujący popełnił błąd w sporządzaniu swojej oferty, Zamawiający
w trybie art. 87 winien dokonać samodzielnej poprawy tego błędu lub wezwać Odwołującego
do jego poprawy, ponieważ błąd Odwołującego nie ma istotnego wpływu na treść oferty ani
na jej wartość. Poprawienie błędu nie spowoduje zmiany w treści kosztorysu ofertowego –
nie zmienia ilości i opisu pozycji, nie zmienia cen pozycji, nie zmienia wartości pozycji, a w
konsekwencji nie zmienia ogólnej wartości oferty. Podstawą twierdzeń Odwołującego jest
fakt, iż jedynym kryterium wyboru oferty jest cena i tylko jej zmiana może wpłynąć na treść
oferty. Odwołujący spełnia wszelkie inne wymagania dotyczące prowadzonego
postępowania przetargowego i odrzucenie jego oferty w aspekcie ewentualnych błędów
(braków) w jego ofercie, które mogą być usunięte w trybie przepisów ustawy narusza
podstawową zasadę prowadzenia postępowania w trybie ustawy. W trybie art. 87 ustawy
Zamawiający może żądać stosownych wyjaśnień i dokonywać poprawy omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W
świetle powyższych rozważań o kryterium wyboru oferty wg ceny dokonanie uzupełnienia
poprzez wykazanie stawki roboczogodziny i wysokości narzutów przy zachowaniu ceny
jednostkowej z oferty nie ma istotnego wpływu na jej treść.”
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt 12 ppkt 6 siwz zamawiający zawarł wymagania,
iż w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną powinien zawierać
wyszczególnioną stawkę roboczogodziny oraz wielkość narzutów. W ocenie Izby
sformułowanie ww. jednostki redakcyjnej siwz nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający
konsekwentnie posługuje się i odnosi do wymagań związanych z kosztorysem
uproszczonym – wbrew supozycjom odwołującego, iż nie jest jasne o jaki kosztorys w
ostatnim zdaniu ppkt 6 chodzi.
Nie jest przedmiotem sporu fakt, iż odwołujący w przedstawionym formularzu ofertowym nie
zawarł informacji o przyjętej stawce roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Natomiast jak
podaje w proteście i odwołaniu oraz czego można domniemywać w związku z istotą i
sposobem kalkulowania wynagrodzenia kosztorysowego, wielkości powyższe uwzględnił w
cenach jednostkowych podanych w kosztorysie. Z powyższych okoliczności strony wywodzą
odmienne skutki prawne – opisane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia.
W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku będących przedmiotem orzekania,
niepodanie wielkości narzutów oraz ogólnej stawki roboczogodziny, nie przesądza o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym
samym nie uprawnia do zastosowania tego przepisu. Ponadto Izba stwierdza, iż również
przyjęcie formalnego, szerokiego rozumienia zawartości treści oferty i zagadnienia jej
zgodności do treści siwz, jako konieczności podania w ofercie wszystkich informacji
wymaganych przez zamawiającego, a nie tylko informacji pozwalających zweryfikować
zgodność oferty z siwz (zgodności rozumianej jako zgodność treści zobowiązania
wykonawcy z wymogami zamawiającego) w zakresie elementów składających się na treść
zobowiązania wykonawcy, nie wyklucza zastosowania przepisów art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w
przedmiotowym przypadku.
Informacje żądane przez zamawiającego, a pominięte w ofercie (kosztorysie ofertowym)
przez odwołującego, nie wpływają na rozpoznanie i przyjęcie przez zamawiającego jednego
z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena, a konkretnie nie odnoszą się do
pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu umowy zostanie ostatecznie
ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia umownego zawartego w
projekcie umowy załączonej do siwz wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu – jak
można wnosić z istoty tego typu wynagrodzenia – o obmiary rzeczywiście wykonanych robót
oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
przedmiarowych.
Proponowana według pozycji kosztorysu ofertowego zapłata powinna zawierać i zaspakajać
wszystkie roszczenia wykonawcy związane z wykonaniem umowy, w tym również elementy
w kosztorysie nie ujęte, a także wszystkie koszty pośrednie i bezpośrednie, które wykonawca
poniesie. Nie budzi więc wątpliwości, iż zakładany zysk czy koszty robocizny zostały przez
wykonawcę wliczone i skalkulowane w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie. Natomiast zamawiający nie dysponuje żadną możliwością sprawdzenia i
zweryfikowania prawidłowości wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych nawet gdy
przyjęta i podana w kosztorysie średnia stawka roboczogodziny czy ogólne wielkości
narzutów zostaną podane – w tym zakresie informacje takie należy uznać za zbędne z
punktu widzenia możliwości zweryfikowania zgodności oferty z siwz czy ustawą.
Ponadto ww. informacje żądane przez zamawiającego nie dotyczą również innych istotnych
elementów treści oferty dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót będących
przedmiotem zamówienia czy sposobu ich wykonania.
W ofercie odwołującego podano natomiast wszystkie wymagane przez zamawiającego
informacje niezbędne do stwierdzenia, iż oferta (rozumiana jako zobowiązanie do wykonania
zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które to zobowiązanie dookreślają
i precyzują) jest zgodna z treścią siwz.
Zamawiający w pkt. 12 ppkt 14 prawidłowo rozpoznał i wskazał przypadki niezgodności
kosztorysu ofertowego z wymaganiami siwz, które stanowią o niezgodności oferty z siwz i
pociągają koniczność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pominięcie pozycji z przedmiaru
lub dopisanie dodatkowej pozycji nieprzewidzianej w przedmiarze). Natomiast pominięcie w
przedmiarze informacji na temat stawki roboczogodziny czy narzutów, czyli informacji
zupełnie nieistotnych z punktu widzenia oceny zgodności oferty z treścią siwz w
przedstawionym powyżej i poniżej wąskim rozumieniu, niezgodności tego typu nie stanowi.
W ocenie Izby stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno odnosić się do zgodności treści
oferty, czyli zobowiązania wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, które stanowi
materialny substrat oferty (składane formularze ofertowych, kosztorysy, projekty … etc…) z
wymaganiami siwz, a nie podstawę do bezwzględnego – bez możliwości skorzystania z
przewidzianego w art. 87 wyjaśniania i poprawiania ofert – egzekwowania podawania
wszystkich informacji, które dla weryfikacji czy zobowiązanie wykonawcy odpowiada
przedmiotowi zamówienia są zupełnie zbędne i relewantne.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez zamawiającego w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji może wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania
zamówienia wynikające z oferty, czyli na jej najbardziej istotne elementy.
W związku z powyższym dokonanie ewentualnego poprawienia treści oferty (tu w rozumieniu
sensu largo – uzupełnienia nieistotnych informacji w niej zawartych) będzie w pełni
wyczerpywało dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. nie dojdzie w tym przypadku do
istotnych zmian w treści oferty. Natomiast informacje, co do wartości stawki za
roboczogodzinę przyjętą przez wykonawcę czy wysokości zastosowanych narzutów,
zamawiający może uzyskać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co wbrew obawom
zamawiającego nie będzie stanowiło zakazanych ww. przepisach, negocjacji czy modyfikacji
oferty.
Na marginesie rozważań w odniesieniu do zamiarów zamawiającego, wskazać można, iż
podawane w ofercie dla zamówienia podstawowego stawki, narzuty czy ceny, w żadnym
razie nie są wiążące dla wykonawców przy zawieraniu umów na roboty dodatkowe czy
uzupełniające.
W odniesieniu do żądań odwołania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 5 ustawy, nie
może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto w proteście ani w odwołaniu wprost nie zarzucono zamawiającemu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednakże z uzasadnień przedstawianych przez odwołującego można
wnosić, iż kwestionował poprawność zastosowania właśnie tego przepisu, którego
naruszenie Izba uznała za potwierdzone.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, po uprzednim zastosowaniu art. 87 ust. 1
i 2 ustawy we wskazanym wyżej zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie* w dniu 07.04.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-
100 Kłobuck, ul. Górnicza 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina i Miasto
Koziegłowy, 42-350 Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14 protestu z dnia 12.03.2009r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina i Miasto Koziegłowy, 42-350 Koziegłowy, Pl.
Moniuszki 14 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Jacek Sztolcman MEGA BRUK Usługi w
Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul. Górnicza 1,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina i Miasto Koziegłowy,
42-350 Koziegłowy, Pl. Moniuszki 14 na rzecz Jacek Sztolcman MEGA
BRUK Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul.
Górnicza 1 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Jacek Sztolcman MEGA BRUK
Usługi w Zakresie Budownictwa Drogowego, 42-100 Kłobuck, ul.
Górnicza 1.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY
W prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowaniu o udzielenie
zamówienia na „Przebudowę drogi gminnej Krusin-Rzeniszów”, zamawiający, Miasto i
Gmina Koziegłowy, w dniu 09.03.2009 poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
o odrzuceniu oferty złożonej przez Jacka Sztolcmana prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Usługi w zakresie budownictwa drogowego MEGA BRUK” z
siedzibą w Kłobucku, ul. Górnicza 1.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, natomiast jako
okoliczności faktyczne uzasadniające zastosowanie ww. przepisu podano fakt, iż zgodnie z
pkt 12 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kosztorys ofertowy powinien
zawierać wyszczególnioną stawkę roboczogodziny oraz wielkość narzutów czego brak w
ofercie wykonawcy.
Odrzucony nie zgodził się z wynikiem postępowania i w dniu 12.03.2009 wniósł protest na
ww. czynność zamawiającego.
W proteście Jacek Sztolcman wystąpił o:
1. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Myszków SA
2. Ponowną ocenę złożonych ofert
3. Wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
W uzasadnieniu protestu nie wskazano naruszenia konkretnych przepisów ustawy.
Protestujący w uzasadnieniu protestu przedstawił jednak stanowisko, iż jego oferta jest
zgodna z siwz i w związku z powyższym nie ma podstaw do jej odrzucenia.
W dniu 20.03.2009 r. zamawiający ww. protest oddalił. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu wskazano, iż postanowienia i wymogi siwz w zakresie zawartości kosztorysu
ofertowego były jasne i wyraźne. Oferta protestującego nie odpowiada w zakresie
wskazanym w piśmie informującym o odrzuceniu, wymaganiom siwz, tym samym
zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było w tym przypadku konieczne i uzasadnione.
Ponadto zamawiający wskazał, iż wobec braku jakichkolwiek informacji odnośnie
zastosowanych stawek i narzutów nie mógł zastosować art. 87 ust. 1 lub 2 ustawy
W dniu 25.03.2009 r. MEGA BRUK wniósł odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie decyzji o odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Myszków SA,
2. Ponowną ocenę ofert,
3. Wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy o wykonanie przedmiotu
zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„Zamawiający w swojej decyzji z dnia 9.03.2009 r. odrzucił ofertę składającego odwołanie
uzasadniając to faktem niezgodności oferty z treścią SIWZ, a w szczególności fakt, iż
składający protest w swojej ofercie (kosztorysie ofertowym) nie uwzględnił stawki
roboczogodziny i wielkości narzutów.
Składający odwołanie w swoim proteście wskazał, iż:
1) kosztorys ofertowy sporządzony w formie uproszczonej nie wymaga w swojej treści
wykazywania stawki roboczogodziny i wysokości narzutów ponieważ ceny
jednostkowe w swojej treści obejmuje wszystkie te pozycje;
2) podana cena jednostkowa nie może ulec zmianie w trakcie realizacji zamówienia;
3) SIWZ wskazuje, iż Zamawiający może w każdym czasie zażądać stosownych
wyjaśnień dotyczących składników ceny jednostkowej;
4) w przypadku braku składników oferty nie mających wpływu na jej treść Zamawiający
w trybie art. 87 ustawy przed odrzuceniem protestu winien zażądać od wykonawcy
wyjaśnień w przypadku powstania wątpliwości co do treści oferty zwłaszcza w świetle
treści zapisu pkt. 12 ppkt. 14 SIWZ, który mówi, iż przyczyną odrzucenia oferty mogą
być jedynie błędy w zakresie ujęcia w kosztorysie ofertowym błędnych zapisów
dotyczących przedmiaru robót.
Zamawiający odrzucił jednak protest uzasadniając to następującymi przesłankami:
1) zapis SIWZ co do uwzględnienia stawki za roboczogodzinę i wysokości narzutów jest
jasny i nikt nie zgłosił protestu co do zapisów SIWZ i wobec powyższego zapisy
SIWZ są obligatoryjne;
2) zapis SIWZ w pkt. 12 ppkt 14 określa tylko dodatkowe podstawy odrzucenia oferty a
w pozostałym zakresie obowiązują przepisy ustawy;
3) zamawiający nie miał obowiązku w przedmiotowej sprawie skorzystać z uprawnień
przysługujących mu w trybie art. 87 ust. 1 czy 2 ustawy, ponieważ nie zachodzą
przesłanki w niej określone.
Z takim stanowiskiem nie sposób się jednak zgodzić, a to z następujących przyczyn:
1) Zamawiający określając, iż kosztorys ma być sporządzony w formie kosztorysu
uproszczonego sam określił, iż kosztorys ten powinien zawierać jedynie nazwę pozycji, ilość,
cenę jednostkową i ogólną wartość pozycji. Czytając ppkt 6w związku z ppkt 7 pkt 12 SIWZ
należy stwierdzić, iż oferent dochował wszelkich wymogów SIWZ, ponieważ w cenie
jednostkowej ujął zarówno stawkę roboczogodziny, jak i wysokość narzutów i jest to cena
ryczałtowa zawierająca wszystkie niezbędne elementy wymagane do zrealizowania zadania.
Brak jednego stwierdzenia w ppkt 6 pkt 12 SIWZ, iż kosztorys uproszczony winien zawierać
stawkę roboczogodziny i wysokość narzutów, tak jak w przypadku stwierdzenia, iż kosztorys
winien zawierać min. cenę jednostkową pozwala na domniemanie zwłaszcza w świetle ppkt
7, iż stawka za roboczogodzinę jest elementem ceny jednostkowej i nie należy umieszczać
go jako odrębnej pozycji kosztorysu. Niejednoznaczność SIWZ nie może narażać
wykonawcy na odrzucenie jego oferty i to na Zamawiającym ciąży obowiązek takowego
ukształtowania zapisów SIWZ, aby nie budził on wątpliwości przy sporządzaniu oferty a
przerzucanie tego obowiązku na wykonawców, aby oni w trakcie rozpatrywania warunków
SIWZ składali ewentualne protesty narusza podstawowe zasady dotyczące zamówień
publicznych;
2) Zamawiający pragnąc, aby pkt 12 ppkt 14 SIWZ określał dodatkowe przyczyny odrzucenia
oferty użyłby sformułowań „dodatkowo” lub innych równoznacznych. Zamawiający używając
sformułowania „oferta będzie odrzucona jako niezgodna z SIWZ” w sposób jednoznaczny
stwierdził, iż tylko błędy dotyczące obmiarów i pozycji kosztorysu będą stanowiły podstawę
do odrzucenia oferty a w pozostałych przypadkach błędy lub braki mogą zostać poprawione
lub uzupełnione. I znowu należy zwrócić Zamawiającemu uwagę, iż zapisy SIWZ powinny
być jednoznaczne i nie budzić żadnych wątpliwości, jednakże Zamawiający ustalając
warunki udziału wykonawców w sposób niejednoznaczny sam w trakcie wyboru ofert nie
może ich precyzować bez umożliwienia wykonawcom zapoznania się z nimi przed złożeniem
ofert;
Nawet przy uznaniu, iż Odwołujący popełnił błąd w sporządzaniu swojej oferty, Zamawiający
w trybie art. 87 winien dokonać samodzielnej poprawy tego błędu lub wezwać Odwołującego
do jego poprawy, ponieważ błąd Odwołującego nie ma istotnego wpływu na treść oferty ani
na jej wartość. Poprawienie błędu nie spowoduje zmiany w treści kosztorysu ofertowego –
nie zmienia ilości i opisu pozycji, nie zmienia cen pozycji, nie zmienia wartości pozycji, a w
konsekwencji nie zmienia ogólnej wartości oferty. Podstawą twierdzeń Odwołującego jest
fakt, iż jedynym kryterium wyboru oferty jest cena i tylko jej zmiana może wpłynąć na treść
oferty. Odwołujący spełnia wszelkie inne wymagania dotyczące prowadzonego
postępowania przetargowego i odrzucenie jego oferty w aspekcie ewentualnych błędów
(braków) w jego ofercie, które mogą być usunięte w trybie przepisów ustawy narusza
podstawową zasadę prowadzenia postępowania w trybie ustawy. W trybie art. 87 ustawy
Zamawiający może żądać stosownych wyjaśnień i dokonywać poprawy omyłek polegających
na niezgodności oferty z treścią SIWZ niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W
świetle powyższych rozważań o kryterium wyboru oferty wg ceny dokonanie uzupełnienia
poprzez wykazanie stawki roboczogodziny i wysokości narzutów przy zachowaniu ceny
jednostkowej z oferty nie ma istotnego wpływu na jej treść.”
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż w pkt 12 ppkt 6 siwz zamawiający zawarł wymagania,
iż w kosztorysie ofertowym sporządzonym metodą uproszczoną powinien zawierać
wyszczególnioną stawkę roboczogodziny oraz wielkość narzutów. W ocenie Izby
sformułowanie ww. jednostki redakcyjnej siwz nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający
konsekwentnie posługuje się i odnosi do wymagań związanych z kosztorysem
uproszczonym – wbrew supozycjom odwołującego, iż nie jest jasne o jaki kosztorys w
ostatnim zdaniu ppkt 6 chodzi.
Nie jest przedmiotem sporu fakt, iż odwołujący w przedstawionym formularzu ofertowym nie
zawarł informacji o przyjętej stawce roboczogodziny oraz wielkości narzutów. Natomiast jak
podaje w proteście i odwołaniu oraz czego można domniemywać w związku z istotą i
sposobem kalkulowania wynagrodzenia kosztorysowego, wielkości powyższe uwzględnił w
cenach jednostkowych podanych w kosztorysie. Z powyższych okoliczności strony wywodzą
odmienne skutki prawne – opisane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia.
W ocenie składu orzekającego Izby w przypadku będących przedmiotem orzekania,
niepodanie wielkości narzutów oraz ogólnej stawki roboczogodziny, nie przesądza o
niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i tym
samym nie uprawnia do zastosowania tego przepisu. Ponadto Izba stwierdza, iż również
przyjęcie formalnego, szerokiego rozumienia zawartości treści oferty i zagadnienia jej
zgodności do treści siwz, jako konieczności podania w ofercie wszystkich informacji
wymaganych przez zamawiającego, a nie tylko informacji pozwalających zweryfikować
zgodność oferty z siwz (zgodności rozumianej jako zgodność treści zobowiązania
wykonawcy z wymogami zamawiającego) w zakresie elementów składających się na treść
zobowiązania wykonawcy, nie wyklucza zastosowania przepisów art. 87 ust. 1 i 2 Pzp w
przedmiotowym przypadku.
Informacje żądane przez zamawiającego, a pominięte w ofercie (kosztorysie ofertowym)
przez odwołującego, nie wpływają na rozpoznanie i przyjęcie przez zamawiającego jednego
z elementów essentialae negotii oferty jakim jest jej cena, a konkretnie nie odnoszą się do
pozycji kosztorysu, według których wynagrodzenie z tytułu umowy zostanie ostatecznie
ustalone. W związku z kosztorysowym charakterem wynagrodzenia umownego zawartego w
projekcie umowy załączonej do siwz wynagrodzenie wyliczone zostanie w oparciu – jak
można wnosić z istoty tego typu wynagrodzenia – o obmiary rzeczywiście wykonanych robót
oraz przedstawione w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach
przedmiarowych.
Proponowana według pozycji kosztorysu ofertowego zapłata powinna zawierać i zaspakajać
wszystkie roszczenia wykonawcy związane z wykonaniem umowy, w tym również elementy
w kosztorysie nie ujęte, a także wszystkie koszty pośrednie i bezpośrednie, które wykonawca
poniesie. Nie budzi więc wątpliwości, iż zakładany zysk czy koszty robocizny zostały przez
wykonawcę wliczone i skalkulowane w poszczególnych cenach jednostkowych zawartych w
kosztorysie. Natomiast zamawiający nie dysponuje żadną możliwością sprawdzenia i
zweryfikowania prawidłowości wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych nawet gdy
przyjęta i podana w kosztorysie średnia stawka roboczogodziny czy ogólne wielkości
narzutów zostaną podane – w tym zakresie informacje takie należy uznać za zbędne z
punktu widzenia możliwości zweryfikowania zgodności oferty z siwz czy ustawą.
Ponadto ww. informacje żądane przez zamawiającego nie dotyczą również innych istotnych
elementów treści oferty dotyczących oferowanego zakresu wykonania robót będących
przedmiotem zamówienia czy sposobu ich wykonania.
W ofercie odwołującego podano natomiast wszystkie wymagane przez zamawiającego
informacje niezbędne do stwierdzenia, iż oferta (rozumiana jako zobowiązanie do wykonania
zamówienia wraz ze wszelkimi wiadomościami i zapisami, które to zobowiązanie dookreślają
i precyzują) jest zgodna z treścią siwz.
Zamawiający w pkt. 12 ppkt 14 prawidłowo rozpoznał i wskazał przypadki niezgodności
kosztorysu ofertowego z wymaganiami siwz, które stanowią o niezgodności oferty z siwz i
pociągają koniczność zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (pominięcie pozycji z przedmiaru
lub dopisanie dodatkowej pozycji nieprzewidzianej w przedmiarze). Natomiast pominięcie w
przedmiarze informacji na temat stawki roboczogodziny czy narzutów, czyli informacji
zupełnie nieistotnych z punktu widzenia oceny zgodności oferty z treścią siwz w
przedstawionym powyżej i poniżej wąskim rozumieniu, niezgodności tego typu nie stanowi.
W ocenie Izby stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp winno odnosić się do zgodności treści
oferty, czyli zobowiązania wykonawcy i sposobu jego formalnego wyrażenia, które stanowi
materialny substrat oferty (składane formularze ofertowych, kosztorysy, projekty … etc…) z
wymaganiami siwz, a nie podstawę do bezwzględnego – bez możliwości skorzystania z
przewidzianego w art. 87 wyjaśniania i poprawiania ofert – egzekwowania podawania
wszystkich informacji, które dla weryfikacji czy zobowiązanie wykonawcy odpowiada
przedmiotowi zamówienia są zupełnie zbędne i relewantne.
W ocenie Izby nie zostało wykazane przez zamawiającego w jaki sposób brak
przedmiotowych informacji może wpływać na zakres, wartość i sposób wykonania
zamówienia wynikające z oferty, czyli na jej najbardziej istotne elementy.
W związku z powyższym dokonanie ewentualnego poprawienia treści oferty (tu w rozumieniu
sensu largo – uzupełnienia nieistotnych informacji w niej zawartych) będzie w pełni
wyczerpywało dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, tj. nie dojdzie w tym przypadku do
istotnych zmian w treści oferty. Natomiast informacje, co do wartości stawki za
roboczogodzinę przyjętą przez wykonawcę czy wysokości zastosowanych narzutów,
zamawiający może uzyskać w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, co wbrew obawom
zamawiającego nie będzie stanowiło zakazanych ww. przepisach, negocjacji czy modyfikacji
oferty.
Na marginesie rozważań w odniesieniu do zamiarów zamawiającego, wskazać można, iż
podawane w ofercie dla zamówienia podstawowego stawki, narzuty czy ceny, w żadnym
razie nie są wiążące dla wykonawców przy zawieraniu umów na roboty dodatkowe czy
uzupełniające.
W odniesieniu do żądań odwołania, Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 5 ustawy, nie
może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy w sprawie zamówienia.
Ponadto w proteście ani w odwołaniu wprost nie zarzucono zamawiającemu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy, jednakże z uzasadnień przedstawianych przez odwołującego można
wnosić, iż kwestionował poprawność zastosowania właśnie tego przepisu, którego
naruszenie Izba uznała za potwierdzone.
W związku z powyższym zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej
oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, po uprzednim zastosowaniu art. 87 ust. 1
i 2 ustawy we wskazanym wyżej zakresie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniono koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………