KIO/UZP 438/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 438/09
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 – 220 Zielonka od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii i Rehabilitacji Dzieci i
Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy, 05 – 462 Wiązowna, Zagórze protestu z dnia 25
marca 2009r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w odniesieniu do sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
a) przez wyeliminowanie pojęcia „obiekt szpitalny” z postanowień punktu 10 lit. e
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
b) przez określenie w punkcie 10 lit. n SIWZ jednakowej kwoty, którą winien dysponować
wykonawca na rachunku bankowym, bądź w formie zdolności kredytowej, z uwzględnieniem
zasad finansowania inwestycji, określonych § 7 i § 8 wzoru umowy, ustalonej w oparciu o
obiektywny miernik, na podstawie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii i Rehabilitacji
Dzieci i Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy, 05 – 462 Wiązowna, Zagórze
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 – 220
Zielonka
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Mazowieckie Centrum
Neuropsychiatrii i Rehabilitacji Dzieci i Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy,
05 – 462 Wiązowna, Zagórze na rzecz Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 –
220 Zielonka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i kosztów zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 –
220 Zielonka
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na adaptację pomieszczeń po kuchni
z rozbiórką skrzydła przy Pawilonie Głównym Szpitala w Józefowie, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Dzieci i
Młodzieży w Zagórzu, w dniu 25.03.2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez Armac Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce.
Protest dotyczył treści ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 1, poz. 67436 w dniu 18 marca 2009 r. oraz postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamieszczonej w tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058), to jest art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy, przez nie zapewnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty protestu dotyczyły
żądania załączenia do oferty:
1) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy (do wartości oferty),
2) wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiących
przedmiot zamówienia (kubatura – min. 10 000 m3, złożoność, obiekt szpitalny)
W uzasadnieniu protestu, odwołujący podniósł, że sposób sformułowania wymogów, jest
nieprecyzyjny i może doprowadzić do rozbieżności interpretacyjnych, a jednocześnie
postanowienia te ograniczają dostęp do udziału w postępowaniu, wykonawcom
posiadającym zarówno doświadczenie, jak i środki finansowe, które są konieczne do
prawidłowego zrealizowania zamówienia.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, przez uniemożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu, mimo, że posiada zarówno wiedzę i doświadczenie w
wykonywaniu tego typu zamówień oraz, że jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SIWZ przez:
a) określenie liczbowo wartości posiadanych na rachunku środków lub zdolności
kredytowej w określonej kwocie, jaką musi wykazać się wykonawca, w sposób nie
ograniczający dostępu do zamówienia – maksymalnie do 3 miesięcy finansowania
inwestycji w związku płatnościami częściowymi zapisanymi w projekcie umowy,
b) opisanie w sposób jednoznaczny realizacją jakiej roboty i o jakiej wartości
(określonej liczbowo) musi wykazać się wykonawca, aby spełniał warunki udziału w
postępowaniu, nie ograniczając wykazu robót tylko do obiektów szpitalnych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazał, że obowiązkiem
zamawiającego jest opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i
nie pozostawiający żadnych wątpliwości. Przez żądanie załączenia do oferty informacji z
banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych (bez podania kwoty) lub
zdolności kredytowej do wartości ceny oferty, zamawiający w sposób niezasadny ograniczył
dostęp do udziału w postępowaniu, jednocześnie naruszając zasadę równego traktowania
wykonawców. Z postanowień SIWZ wynika, że zdolność kredytowa powinna mieć wysokość
określoną wartością ceny oferty. Wymóg ten nie dotyczy wysokości posiadanych środków
na rachunku. Takie postanowienia różnicują dwa równoważne dokumenty, a tym samym
wykonawców, powoduje to, że całe postępowanie obarczone jest błędem prawnym. Wymogi
w odniesieniu do informacji z banku, odnoszące się do posiadanych środków bądź zdolności
kredytowej, powinny być określone konkretną kwotą i wiązać się z innymi wymaganiami
SIWZ, w tym projektem umowy. Z dalszych postanowień SIWZ wynika, że rozliczenie za
wykonanie przedmiotu umowy będzie następowało fakturami częściowymi, zgodnie z
harmonogramem. W związku z powyższym żądanie wykazania się przez wykonawcę
zdolnością kredytową na realizację całego zadania jest wymogiem wygórowanym,
ograniczającym dostęp do zamówienia i nieadekwatnym do treści dokumentów stanowiących
SIWZ. Odwołujący powołał się na okoliczność, iż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 18 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr
87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), nie upoważniają do żądania dokumentów, takiej
treści jak wymaga zamawiający w tym postępowaniu. Na etapie budowy, charakter oraz
przeznaczenie budynku nie ma większego znaczenia, gdyż parametry, jakość i sposób
wykonania poszczególnych rodzajów robót, został ściśle określony w dokumentacji
projektowej. Budynek, który w przyszłości zostanie przeznaczony na szpital, realizuje się w
oparciu o takie same przepisy jak inne obiekty użyteczności publicznej, a dopiero na etapie
wyposażenia dostosowuje się obiekt do konkretnych potrzeb, wynikających z jego funkcji.
Obowiązkiem zamawiającego jest jasne precyzowanie wymogów, składających się na opis
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku zamawiający w
sposób niejednoznaczny określił, iż w wykazie należy zamieścić zrealizowane roboty (w
nawiasie odnotowując: „złożoność”; „obiekt szpitalny”). Taki zapis może budzić wiele
sprzeczności, gdyż nie można wykluczyć, że zamawiający żąda wykazania, że wykonawca
zrealizował obiekt szpitalny. Jednocześnie ogłoszenie i specyfikacja nie podaje, jaka jest
minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Należy zauważyć, że
przedmiotem zamówienia jest adaptacja, więc przy takich niejasnych postanowieniach,
załączenie do wykazu potwierdzenia, że wykonawca zrealizował nowy obiekt, może
spowodować, iż nie zostanie to uznane jako wymagane doświadczenie. Taka sama
wątpliwość nasuwa się w przypadku, gdy wykonawca będzie legitymował się wykonaniem
remontu generalnego lub modernizacji obiektu o kubaturze 10 000 m3. Zatem może to
prowadzić na etapie oceny ofert, do różnorakich interpretacji ich treści.
Pismem doręczonym w dniu 30 marca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu tej decyzji podał, że czynione zarzuty naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, nie znajdują żadnego uzasadnienia, gdyż wszystkie
czynności przygotowania ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zostały przeprowadzone z poszanowaniem zasad określonych art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy spełniają wymagania opisane w SIWZ
oraz, że wymagania nie są łatwe do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził, że opisał przedmiot
zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp, za pomocą cech technicznych, przy
użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający podał, że ma prawo takiego
opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego przez
siebie celu, to znaczy wyłonienia wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać
zamówienie. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie wyznaczają jedynie
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Sama
okoliczność, że konkretny wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bądź
tylko ograniczona liczba wykonawców spełnia takie warunki, nie uzasadnia twierdzenia o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania
zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które nie mogą być zaspokojone przy
innym sformułowaniu warunków. Zamawiający uznał zatem żądania modyfikacji postanowień
ogłoszenia i specyfikacji za pozbawione podstaw.
W odwołaniu wniesionym w dniu 3 kwietnia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu dokonania wnioskowanych zmian w SIWZ.
Odwołujący przytoczył dodatkową argumentację, że zamawiający w zakresie zdolności
ekonomiczno finansowej, niezasadnie zróżnicował warunki uczestnictwa, żądając
dokumentu poświadczającego zdolność kredytową na poziomie sumy określonej ceną oferty,
natomiast gdy wykonawca przedstawi zaświadczenie z banku o wysokości środków na
koncie, wystarczy wówczas udokumentowanie posiadania nawet jednego grosza.
Odwołujący podkreślił, że wymogi w zakresie wiarygodności finansowej powinny być
określone konkretną kwotą, jednakową dla wszystkich potencjalnych wykonawców,
niezależnie od tego czy odnoszą się do posiadanych środków, czy też do zdolności
kredytowej. Natomiast wykazanie zdolności kredytowej na całą wartość inwestycji, nie
znajduje podstaw, gdy w umowie przewidziane zostało rozliczenie według harmonogramu,
za etapy robót potwierdzone protokołami odbioru częściowego. Wymaganie, że referencyjny
obiekt kubaturowy ma być budynkiem szpitalnym, faworyzuje wąską grupę wykonawców,
którzy zrealizowali obiekty szpitalne. W ocenie odwołującego przepisy prawa budowlanego
definiują pojęcia robót budowlanych, budowli itp. Nie ma podstaw do traktowania obiektów
szpitalnych odrębnie, ponieważ nie są wydawane żadne szczególne uprawnienia budowlane,
w branży – szpitale.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła następujące dowody:
z ogłoszenia o zamówieniu, ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, to jest przy zamówieniach na roboty budowlane poniżej kwoty
5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego,
(w tym przypadku) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak
stanowi art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
przytoczył jedynie postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5
Pzp, w specyfikacji zamawiający winien sprecyzować warunki udziału i opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Z kolei art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp mówi o
oświadczeniach i dokumentach na udowodnienie spełnienia warunków. Zgodnie z art. 26
ust. 2 Pzp, przy wartości zamówień podprogowych, zamawiający może, nie musi żądać
dokumentów, na podstawie których zamierza przeprowadzić ocenę zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia. Skoro w niniejszym przypadku, zamawiający, prócz oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, zażądał dokumentów, w oparciu o które będzie
przeprowadzał badanie ofert, to w przekonaniu Izby wymagana treść tych dokumentów,
powinna umożliwiać sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem zasady równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji. Rezultatem badania oferty przy zastosowaniu niewłaściwego sposobu oceny,
może być bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Z tych względów Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że przedmiotowa sprawa dotyczy nie tylko ustalenia
warunków, ale także opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i z
tych względów podlega merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że pozostałe warunki formalne związane ze skutecznym wniesieniem
środków ochrony prawnej zostały spełnione, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu na
rozprawie. Odwołujący wykazał też interes prawny w skarżeniu postanowień specyfikacji,
skoro uznawał, je za wadliwe i utrudniające uczestnictwo w postępowaniu.
Izba podała analizie zarówno postanowienia ogłoszenia jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W kwestionowanym zakresie, ogłoszenie zawiera następujące regulacje. Sekcja III.2 Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia „mogą brać udział firmy
niepodlegające odrzuceniu, spełniające warunki z art. 22 Pzp.”
Informacja o oświadczeniach i dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków – „wykaz robót z ostatnich pięciu lat, informacja z banku
o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa.”
Z kolei specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera następujące regulacje.
W postępowaniu mogą brać udział firmy, które:
– nie podlegają wykluczeniu,
– posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie,
– znajdują się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Pkt 3 SIWZ, ofertę może złożyć wykonawca, o ile spełnia warunki określone w ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz w niniejszej specyfikacji. W punkcie 10 SIWZ –
zawartość oferty, zamawiający wymagał złożenia:
lit. e) wykazu – według wzoru załącznika nr 6, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
robót budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (kubatura 10 000 m3 złożoność, obiekt szpitalny) z podaniem ich wartości oraz
daty, miejsc wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie (referencje),
lit. n) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert (zdolność kredytowa do wartości oferty).
Izba zważyła co następuje.
Z przestawionego wyżej opisu, wynika, że zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu, ograniczył się jedynie do zacytowania treści art. 22 ustawy prawo zamówień
publicznych. Obowiązkiem zamawiającego było skonkretyzowanie warunków udziału,
między innymi w zakresie postanowień art. 22 ust 2 i 3 Pzp. Zamawiający powinien określić
iloma robotami referencyjnymi ma się wykazać wykonawca, ubiegający się o zamówienie,
jakiej wartości (kubaturze) i o jakim rodzaju. To samo odnosi się do wiarygodności
finansowej. Powinnością zamawiającego było podanie w konkretnej kwocie, wysokości
środków jakimi wykonawca powinien dysponować na cele związane z realizacją
zamówienia, niezależnie od tego czy będą to środki na koncie, czy też dostępne w postaci
zdolności kredytowej. Zamawiający winien mieć na uwadze, aby warunki postawione zostały
równo dla wszystkich wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, w sposób
umożliwiający uczestnictwo w postępowaniu tym z nich, którzy są w stanie prawidłowo i
terminowo wykonać przedmiotowe zamówienie. W pierwszej kolejności zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu, a następnie w nawiązaniu do skonkretyzowanych
warunków wymaga przedłożenia dokumentów, na podstawie których dokona oceny ich
spełnienia. Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentów, które nie mają odniesienia w
określonych wprost warunkach udziału. Pozostaje to w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt 1
Pzp, który upoważnia zamawiającego jedynie do żądania takich dokumentów, które są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym potwierdzających spełnienie warunków
udziału. Przepis § 1 ust. 2 i 3 przywołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, stanowi, że na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
może wymagać złożenia enumeratywnie wymienionych dokumentów.
śądanie złożenia dokumentów, w sytuacji braku dokładnego określenia warunków, które
miałyby je potwierdzać, jest więc co do zasady bezprzedmiotowe. W ocenie
zamawiającego, warunki udziału jakie postawił wykonawcom, wynikały z oznaczenia
wymaganej treści dokumentów. Izba nie neguje stanowiska zamawiającego, że zakres
wymaganych dokumentów, nie odbiega od postanowień § 1 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Izba
podzieliła natomiast stanowisko odwołującego, że treść wymaganych dokumentów, na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiących podstawę
badania i oceny, zawsze winna korespondować z konkretnym zamówieniem, jego
przedmiotem, zakresem, wartością i innymi istotnymi cechami, umożliwiającymi wybór
wykonawcy gwarantującego osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo wykonanego
obiektu budowlanego.
W oparciu o opis przedmiotu zamówienia załącznika nr 1 do SIWZ, Izba stwierdza, że w
skład robót wchodzi rozbudowa obiektu o kubaturze łącznej przebudowy i rozbudowy 12 320
m3, w tym roboty ogólnobudowlane, roboty sanitarne w zakresie wykonania i przebudowy
instalacji wod–kan, centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego, klimatyzacji, instalacji
gazowej, roboty elektryczne wykonania instalacji elektrycznej, instalacji kablowej, z
wyszczególnieniem przewidzianych robót, wykonawca specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, podaje, iż została ona sporządzona w systemie SEKO na
podstawie standardowej STWiOR. W ocenie Izby, określony zakres robót w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w przedmiarze, będącym częścią dokumentacji
projektowej, nie odbiega od zakresu robót budowlanych związanych z budową, rozbudową
czy modernizacją obiektów użyteczności publicznej innych niż szpitalne. W szczególności z
dokumentacji nie wynika aby przedmiotem zamówienia były wysoce specjalistyczne
adaptacje, instalacje czy wyposażenie typowo szpitalne. Nie zmienia tego okoliczność
podnoszona przez Zamawiającego, że rozporządzenie Ministra Zdrowia z 10.11.2006r.
określa wymagania jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym
pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 213, pozycja 1568 ze
zmianami), ani fakt, że prace będą prowadzone w czynnym obiekcie szpitalnym. Z tych
względów Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wymaganie aby wykonawca
legitymował się wykonaniem jedynie obiektów szpitalnych, co zamawiający dodatkowo
potwierdził w odpowiedzi na pytanie z dnia 30.03.2009 r., jest nieuzasadnione i
bezzasadnie ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy z pozytywnym
skutkiem zrealizowali podobne roboty kubaturowe wraz z wyposażeniem instalacyjnym, w
szczególności obiekty o charakterze użyteczności publicznej. Izba również przyznała rację
odwołującemu, że wymagana wysokość posiadanych środków finansowych i zdolności
kredytowej powinna zostać określona w jednej kwocie, niezależnie czy są to środki na
koncie wykonawcy, czy też zdolność do zaciągnięcia kredytu, oceniana przez bank. Kwota ta
musi zostać podana w jednakowej wysokości, obowiązującej dla wszystkich wykonawców w
oparciu o kosztorys inwestorski (wyliczenie szacunkowej wartości zamówienia), a nie
wskazana jako relatywna, w zależności od ceny złożonej oferty. Izba podzieliła argumentację
odwołującego, że wiarygodność finansowa wykonawcy, mierzona kwotą jaką dysponuje na
bieżące finansowanie zamówienia, powinna być skorelowana z ustalonymi we wzorze
umowy warunkami płatności. Skoro zamawiający przewidział rozliczenia w trakcie realizacji
umowy, na podstawie faktur wystawionych w oparciu o protokoły odbioru częściowego,
zgodnie z harmonogramem prac, oznacza to, iż wykonawca nie musi przez cały okres
budowy, finansować robót ze środków własnych lub zaciągniętego kredytu.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 2 Pzp, gdyż warunki szczegółowe udziału w
postępowaniu, które pośrednio wynikają z treści żądanych dokumentów oraz sposób oceny
spełnienia tych warunków, jako przeprowadzany na podstawie wymaganych informacji,
zawartych w żądanych dokumentach, określone zostały wadliwie. Kwestionowane
postanowienia SIWZ, nie gwarantują równego traktowania wykonawców, są nadmierne w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Brak przejrzystości i niejednoznaczność sposobu
oceny, godzi w interesy wykonawców zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu,
zdolnych wykonać zamówienie. Prowadzi to wprost do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, jako podstawowych zasad zamówień publicznych, gwarantowania warunków udziału
w przetargu, na równych zasadach i z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Z tych względów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Izba miała na
uwadze, że termin składania ofert w tym postępowaniu, został wyznaczony na 29 kwietnia
2009 r. godz. 10:00, a ponadto może zostać przesunięty przez zamawiającego, na czas
niezbędny do złożenia oferty. Jednym z kryterium oceny ofert, jest termin wykonania
zamówienia, z czego należy wnosić, iż zamawiającemu zależy na szybkim zrealizowaniu
przedmiotowej inwestycji. Jednakże Izba stwierdza, że postępowanie obarczone jest
poważnymi błędami i na dotychczasowych warunkach, określonych w specyfikacji nie
powinno być kontynuowane. Nowelizacja ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
wprowadziła zmiany w art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp, dopuszczające w uzasadnionych
przypadkach, przed upływem terminu składania ofert zmianę treści SIWZ. Dokonaną zmianę
zamawiający ma obowiązek bez zwłoki przekazać tym wykonawcom, którzy pobrali
specyfikację, a nadto zamieścić na stronie internetowej. Jeżeli, jak w tym przypadku, zmiana
treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ma
obowiązek zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
– jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp
oraz nakazała modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp, w granicach właściwości określonej art. 184 ust. 1a pkt
2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jako uzasadnione koszty odwołującego, z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, Izba
orzekła na rzecz odwołującego kwotę 3 600 złotych na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierana wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2009r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 – 220 Zielonka od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii i Rehabilitacji Dzieci i
Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy, 05 – 462 Wiązowna, Zagórze protestu z dnia 25
marca 2009r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w odniesieniu do sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu:
a) przez wyeliminowanie pojęcia „obiekt szpitalny” z postanowień punktu 10 lit. e
specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
b) przez określenie w punkcie 10 lit. n SIWZ jednakowej kwoty, którą winien dysponować
wykonawca na rachunku bankowym, bądź w formie zdolności kredytowej, z uwzględnieniem
zasad finansowania inwestycji, określonych § 7 i § 8 wzoru umowy, ustalonej w oparciu o
obiektywny miernik, na podstawie wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia.
2. kosztami postępowania obciąża Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii i Rehabilitacji
Dzieci i Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy, 05 – 462 Wiązowna, Zagórze
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 – 220
Zielonka
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Mazowieckie Centrum
Neuropsychiatrii i Rehabilitacji Dzieci i Młodzieży w Zagórzu k/Warszawy,
05 – 462 Wiązowna, Zagórze na rzecz Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 –
220 Zielonka stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu i kosztów zastępstwa prawnego,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Armac Sp. z o. o., ul. Cicha 6a, 05 –
220 Zielonka
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na adaptację pomieszczeń po kuchni
z rozbiórką skrzydła przy Pawilonie Głównym Szpitala w Józefowie, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Dzieci i
Młodzieży w Zagórzu, w dniu 25.03.2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez Armac Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonce.
Protest dotyczył treści ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych nr 1, poz. 67436 w dniu 18 marca 2009 r. oraz postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamieszczonej w tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058), to jest art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy, przez nie zapewnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty protestu dotyczyły
żądania załączenia do oferty:
1) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
wykonawcy (do wartości oferty),
2) wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiących
przedmiot zamówienia (kubatura – min. 10 000 m3, złożoność, obiekt szpitalny)
W uzasadnieniu protestu, odwołujący podniósł, że sposób sformułowania wymogów, jest
nieprecyzyjny i może doprowadzić do rozbieżności interpretacyjnych, a jednocześnie
postanowienia te ograniczają dostęp do udziału w postępowaniu, wykonawcom
posiadającym zarówno doświadczenie, jak i środki finansowe, które są konieczne do
prawidłowego zrealizowania zamówienia.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, przez uniemożliwienie
wzięcia udziału w postępowaniu, mimo, że posiada zarówno wiedzę i doświadczenie w
wykonywaniu tego typu zamówień oraz, że jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o modyfikację postanowień SIWZ przez:
a) określenie liczbowo wartości posiadanych na rachunku środków lub zdolności
kredytowej w określonej kwocie, jaką musi wykazać się wykonawca, w sposób nie
ograniczający dostępu do zamówienia – maksymalnie do 3 miesięcy finansowania
inwestycji w związku płatnościami częściowymi zapisanymi w projekcie umowy,
b) opisanie w sposób jednoznaczny realizacją jakiej roboty i o jakiej wartości
(określonej liczbowo) musi wykazać się wykonawca, aby spełniał warunki udziału w
postępowaniu, nie ograniczając wykazu robót tylko do obiektów szpitalnych.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący wskazał, że obowiązkiem
zamawiającego jest opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny i
nie pozostawiający żadnych wątpliwości. Przez żądanie załączenia do oferty informacji z
banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych (bez podania kwoty) lub
zdolności kredytowej do wartości ceny oferty, zamawiający w sposób niezasadny ograniczył
dostęp do udziału w postępowaniu, jednocześnie naruszając zasadę równego traktowania
wykonawców. Z postanowień SIWZ wynika, że zdolność kredytowa powinna mieć wysokość
określoną wartością ceny oferty. Wymóg ten nie dotyczy wysokości posiadanych środków
na rachunku. Takie postanowienia różnicują dwa równoważne dokumenty, a tym samym
wykonawców, powoduje to, że całe postępowanie obarczone jest błędem prawnym. Wymogi
w odniesieniu do informacji z banku, odnoszące się do posiadanych środków bądź zdolności
kredytowej, powinny być określone konkretną kwotą i wiązać się z innymi wymaganiami
SIWZ, w tym projektem umowy. Z dalszych postanowień SIWZ wynika, że rozliczenie za
wykonanie przedmiotu umowy będzie następowało fakturami częściowymi, zgodnie z
harmonogramem. W związku z powyższym żądanie wykazania się przez wykonawcę
zdolnością kredytową na realizację całego zadania jest wymogiem wygórowanym,
ograniczającym dostęp do zamówienia i nieadekwatnym do treści dokumentów stanowiących
SIWZ. Odwołujący powołał się na okoliczność, iż przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 18 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr
87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155), nie upoważniają do żądania dokumentów, takiej
treści jak wymaga zamawiający w tym postępowaniu. Na etapie budowy, charakter oraz
przeznaczenie budynku nie ma większego znaczenia, gdyż parametry, jakość i sposób
wykonania poszczególnych rodzajów robót, został ściśle określony w dokumentacji
projektowej. Budynek, który w przyszłości zostanie przeznaczony na szpital, realizuje się w
oparciu o takie same przepisy jak inne obiekty użyteczności publicznej, a dopiero na etapie
wyposażenia dostosowuje się obiekt do konkretnych potrzeb, wynikających z jego funkcji.
Obowiązkiem zamawiającego jest jasne precyzowanie wymogów, składających się na opis
sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu. W tym przypadku zamawiający w
sposób niejednoznaczny określił, iż w wykazie należy zamieścić zrealizowane roboty (w
nawiasie odnotowując: „złożoność”; „obiekt szpitalny”). Taki zapis może budzić wiele
sprzeczności, gdyż nie można wykluczyć, że zamawiający żąda wykazania, że wykonawca
zrealizował obiekt szpitalny. Jednocześnie ogłoszenie i specyfikacja nie podaje, jaka jest
minimalna wartość robót, które zostaną uznane za spełniające wymogi. Należy zauważyć, że
przedmiotem zamówienia jest adaptacja, więc przy takich niejasnych postanowieniach,
załączenie do wykazu potwierdzenia, że wykonawca zrealizował nowy obiekt, może
spowodować, iż nie zostanie to uznane jako wymagane doświadczenie. Taka sama
wątpliwość nasuwa się w przypadku, gdy wykonawca będzie legitymował się wykonaniem
remontu generalnego lub modernizacji obiektu o kubaturze 10 000 m3. Zatem może to
prowadzić na etapie oceny ofert, do różnorakich interpretacji ich treści.
Pismem doręczonym w dniu 30 marca 2009 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu tej decyzji podał, że czynione zarzuty naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, nie znajdują żadnego uzasadnienia, gdyż wszystkie
czynności przygotowania ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
zostały przeprowadzone z poszanowaniem zasad określonych art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Okoliczność, że nie wszyscy wykonawcy spełniają wymagania opisane w SIWZ
oraz, że wymagania nie są łatwe do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza,
że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób
utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdził, że opisał przedmiot
zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 Pzp, za pomocą cech technicznych, przy
użyciu dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający podał, że ma prawo takiego
opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego przez
siebie celu, to znaczy wyłonienia wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać
zamówienie. Granicę kompetencji zamawiającego w tym zakresie wyznaczają jedynie
zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Sama
okoliczność, że konkretny wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bądź
tylko ograniczona liczba wykonawców spełnia takie warunki, nie uzasadnia twierdzenia o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania
zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które nie mogą być zaspokojone przy
innym sformułowaniu warunków. Zamawiający uznał zatem żądania modyfikacji postanowień
ogłoszenia i specyfikacji za pozbawione podstaw.
W odwołaniu wniesionym w dniu 3 kwietnia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie
zamawiającemu dokonania wnioskowanych zmian w SIWZ.
Odwołujący przytoczył dodatkową argumentację, że zamawiający w zakresie zdolności
ekonomiczno finansowej, niezasadnie zróżnicował warunki uczestnictwa, żądając
dokumentu poświadczającego zdolność kredytową na poziomie sumy określonej ceną oferty,
natomiast gdy wykonawca przedstawi zaświadczenie z banku o wysokości środków na
koncie, wystarczy wówczas udokumentowanie posiadania nawet jednego grosza.
Odwołujący podkreślił, że wymogi w zakresie wiarygodności finansowej powinny być
określone konkretną kwotą, jednakową dla wszystkich potencjalnych wykonawców,
niezależnie od tego czy odnoszą się do posiadanych środków, czy też do zdolności
kredytowej. Natomiast wykazanie zdolności kredytowej na całą wartość inwestycji, nie
znajduje podstaw, gdy w umowie przewidziane zostało rozliczenie według harmonogramu,
za etapy robót potwierdzone protokołami odbioru częściowego. Wymaganie, że referencyjny
obiekt kubaturowy ma być budynkiem szpitalnym, faworyzuje wąską grupę wykonawców,
którzy zrealizowali obiekty szpitalne. W ocenie odwołującego przepisy prawa budowlanego
definiują pojęcia robót budowlanych, budowli itp. Nie ma podstaw do traktowania obiektów
szpitalnych odrębnie, ponieważ nie są wydawane żadne szczególne uprawnienia budowlane,
w branży – szpitale.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła następujące dowody:
z ogłoszenia o zamówieniu, ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z wyjaśnieniami, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym.
Nadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do protokołu
posiedzenia i rozprawy.
W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, to jest przy zamówieniach na roboty budowlane poniżej kwoty
5 150 000 euro, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego,
(w tym przypadku) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak
stanowi art. 184 ust. 1a pkt 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający
przytoczył jedynie postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5
Pzp, w specyfikacji zamawiający winien sprecyzować warunki udziału i opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Z kolei art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp mówi o
oświadczeniach i dokumentach na udowodnienie spełnienia warunków. Zgodnie z art. 26
ust. 2 Pzp, przy wartości zamówień podprogowych, zamawiający może, nie musi żądać
dokumentów, na podstawie których zamierza przeprowadzić ocenę zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia. Skoro w niniejszym przypadku, zamawiający, prócz oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, zażądał dokumentów, w oparciu o które będzie
przeprowadzał badanie ofert, to w przekonaniu Izby wymagana treść tych dokumentów,
powinna umożliwiać sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
uwzględnieniem zasady równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej
konkurencji. Rezultatem badania oferty przy zastosowaniu niewłaściwego sposobu oceny,
może być bezpodstawne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Z tych względów Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że przedmiotowa sprawa dotyczy nie tylko ustalenia
warunków, ale także opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i z
tych względów podlega merytorycznemu rozpatrzeniu w oparciu o art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że pozostałe warunki formalne związane ze skutecznym wniesieniem
środków ochrony prawnej zostały spełnione, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu na
rozprawie. Odwołujący wykazał też interes prawny w skarżeniu postanowień specyfikacji,
skoro uznawał, je za wadliwe i utrudniające uczestnictwo w postępowaniu.
Izba podała analizie zarówno postanowienia ogłoszenia jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W kwestionowanym zakresie, ogłoszenie zawiera następujące regulacje. Sekcja III.2 Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków. Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia „mogą brać udział firmy
niepodlegające odrzuceniu, spełniające warunki z art. 22 Pzp.”
Informacja o oświadczeniach i dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków – „wykaz robót z ostatnich pięciu lat, informacja z banku
o wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa.”
Z kolei specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera następujące regulacje.
W postępowaniu mogą brać udział firmy, które:
– nie podlegają wykluczeniu,
– posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie,
– znajdują się w sytuacji finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Pkt 3 SIWZ, ofertę może złożyć wykonawca, o ile spełnia warunki określone w ustawie
Prawo zamówień publicznych oraz w niniejszej specyfikacji. W punkcie 10 SIWZ –
zawartość oferty, zamawiający wymagał złożenia:
lit. e) wykazu – według wzoru załącznika nr 6, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat
robót budowlanych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (kubatura 10 000 m3 złożoność, obiekt szpitalny) z podaniem ich wartości oraz
daty, miejsc wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te
zostały wykonane należycie (referencje),
lit. n) informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert (zdolność kredytowa do wartości oferty).
Izba zważyła co następuje.
Z przestawionego wyżej opisu, wynika, że zamawiający określając warunki udziału w
postępowaniu, ograniczył się jedynie do zacytowania treści art. 22 ustawy prawo zamówień
publicznych. Obowiązkiem zamawiającego było skonkretyzowanie warunków udziału,
między innymi w zakresie postanowień art. 22 ust 2 i 3 Pzp. Zamawiający powinien określić
iloma robotami referencyjnymi ma się wykazać wykonawca, ubiegający się o zamówienie,
jakiej wartości (kubaturze) i o jakim rodzaju. To samo odnosi się do wiarygodności
finansowej. Powinnością zamawiającego było podanie w konkretnej kwocie, wysokości
środków jakimi wykonawca powinien dysponować na cele związane z realizacją
zamówienia, niezależnie od tego czy będą to środki na koncie, czy też dostępne w postaci
zdolności kredytowej. Zamawiający winien mieć na uwadze, aby warunki postawione zostały
równo dla wszystkich wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, w sposób
umożliwiający uczestnictwo w postępowaniu tym z nich, którzy są w stanie prawidłowo i
terminowo wykonać przedmiotowe zamówienie. W pierwszej kolejności zamawiający
określa warunki udziału w postępowaniu, a następnie w nawiązaniu do skonkretyzowanych
warunków wymaga przedłożenia dokumentów, na podstawie których dokona oceny ich
spełnienia. Zamawiający zażądał przedłożenia dokumentów, które nie mają odniesienia w
określonych wprost warunkach udziału. Pozostaje to w sprzeczności z art. 25 ust. 1 pkt 1
Pzp, który upoważnia zamawiającego jedynie do żądania takich dokumentów, które są
niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym potwierdzających spełnienie warunków
udziału. Przepis § 1 ust. 2 i 3 przywołanego wyżej rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, stanowi, że na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający
może wymagać złożenia enumeratywnie wymienionych dokumentów.
śądanie złożenia dokumentów, w sytuacji braku dokładnego określenia warunków, które
miałyby je potwierdzać, jest więc co do zasady bezprzedmiotowe. W ocenie
zamawiającego, warunki udziału jakie postawił wykonawcom, wynikały z oznaczenia
wymaganej treści dokumentów. Izba nie neguje stanowiska zamawiającego, że zakres
wymaganych dokumentów, nie odbiega od postanowień § 1 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane. (Dz. U Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155). Izba
podzieliła natomiast stanowisko odwołującego, że treść wymaganych dokumentów, na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stanowiących podstawę
badania i oceny, zawsze winna korespondować z konkretnym zamówieniem, jego
przedmiotem, zakresem, wartością i innymi istotnymi cechami, umożliwiającymi wybór
wykonawcy gwarantującego osiągnięcie rezultatu w postaci prawidłowo wykonanego
obiektu budowlanego.
W oparciu o opis przedmiotu zamówienia załącznika nr 1 do SIWZ, Izba stwierdza, że w
skład robót wchodzi rozbudowa obiektu o kubaturze łącznej przebudowy i rozbudowy 12 320
m3, w tym roboty ogólnobudowlane, roboty sanitarne w zakresie wykonania i przebudowy
instalacji wod–kan, centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego, klimatyzacji, instalacji
gazowej, roboty elektryczne wykonania instalacji elektrycznej, instalacji kablowej, z
wyszczególnieniem przewidzianych robót, wykonawca specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót budowlanych, podaje, iż została ona sporządzona w systemie SEKO na
podstawie standardowej STWiOR. W ocenie Izby, określony zakres robót w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i w przedmiarze, będącym częścią dokumentacji
projektowej, nie odbiega od zakresu robót budowlanych związanych z budową, rozbudową
czy modernizacją obiektów użyteczności publicznej innych niż szpitalne. W szczególności z
dokumentacji nie wynika aby przedmiotem zamówienia były wysoce specjalistyczne
adaptacje, instalacje czy wyposażenie typowo szpitalne. Nie zmienia tego okoliczność
podnoszona przez Zamawiającego, że rozporządzenie Ministra Zdrowia z 10.11.2006r.
określa wymagania jakim powinny odpowiadać pod względem fachowym i sanitarnym
pomieszczenia i urządzenia zakładu opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 213, pozycja 1568 ze
zmianami), ani fakt, że prace będą prowadzone w czynnym obiekcie szpitalnym. Z tych
względów Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że wymaganie aby wykonawca
legitymował się wykonaniem jedynie obiektów szpitalnych, co zamawiający dodatkowo
potwierdził w odpowiedzi na pytanie z dnia 30.03.2009 r., jest nieuzasadnione i
bezzasadnie ogranicza dostęp do zamówienia tym wykonawcom, którzy z pozytywnym
skutkiem zrealizowali podobne roboty kubaturowe wraz z wyposażeniem instalacyjnym, w
szczególności obiekty o charakterze użyteczności publicznej. Izba również przyznała rację
odwołującemu, że wymagana wysokość posiadanych środków finansowych i zdolności
kredytowej powinna zostać określona w jednej kwocie, niezależnie czy są to środki na
koncie wykonawcy, czy też zdolność do zaciągnięcia kredytu, oceniana przez bank. Kwota ta
musi zostać podana w jednakowej wysokości, obowiązującej dla wszystkich wykonawców w
oparciu o kosztorys inwestorski (wyliczenie szacunkowej wartości zamówienia), a nie
wskazana jako relatywna, w zależności od ceny złożonej oferty. Izba podzieliła argumentację
odwołującego, że wiarygodność finansowa wykonawcy, mierzona kwotą jaką dysponuje na
bieżące finansowanie zamówienia, powinna być skorelowana z ustalonymi we wzorze
umowy warunkami płatności. Skoro zamawiający przewidział rozliczenia w trakcie realizacji
umowy, na podstawie faktur wystawionych w oparciu o protokoły odbioru częściowego,
zgodnie z harmonogramem prac, oznacza to, iż wykonawca nie musi przez cały okres
budowy, finansować robót ze środków własnych lub zaciągniętego kredytu.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził, że zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 pkt 1 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 2 Pzp, gdyż warunki szczegółowe udziału w
postępowaniu, które pośrednio wynikają z treści żądanych dokumentów oraz sposób oceny
spełnienia tych warunków, jako przeprowadzany na podstawie wymaganych informacji,
zawartych w żądanych dokumentach, określone zostały wadliwie. Kwestionowane
postanowienia SIWZ, nie gwarantują równego traktowania wykonawców, są nadmierne w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Brak przejrzystości i niejednoznaczność sposobu
oceny, godzi w interesy wykonawców zainteresowanych udziałem w tym postępowaniu,
zdolnych wykonać zamówienie. Prowadzi to wprost do stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp, jako podstawowych zasad zamówień publicznych, gwarantowania warunków udziału
w przetargu, na równych zasadach i z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji.
Z tych względów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż stwierdzone
naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Izba miała na
uwadze, że termin składania ofert w tym postępowaniu, został wyznaczony na 29 kwietnia
2009 r. godz. 10:00, a ponadto może zostać przesunięty przez zamawiającego, na czas
niezbędny do złożenia oferty. Jednym z kryterium oceny ofert, jest termin wykonania
zamówienia, z czego należy wnosić, iż zamawiającemu zależy na szybkim zrealizowaniu
przedmiotowej inwestycji. Jednakże Izba stwierdza, że postępowanie obarczone jest
poważnymi błędami i na dotychczasowych warunkach, określonych w specyfikacji nie
powinno być kontynuowane. Nowelizacja ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058)
wprowadziła zmiany w art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp, dopuszczające w uzasadnionych
przypadkach, przed upływem terminu składania ofert zmianę treści SIWZ. Dokonaną zmianę
zamawiający ma obowiązek bez zwłoki przekazać tym wykonawcom, którzy pobrali
specyfikację, a nadto zamieścić na stronie internetowej. Jeżeli, jak w tym przypadku, zmiana
treści specyfikacji prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający ma
obowiązek zamieścić ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych
– jeżeli wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust. 1a Pzp
oraz nakazała modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak w sentencji na
podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp, w granicach właściwości określonej art. 184 ust. 1a pkt
2 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Jako uzasadnione koszty odwołującego, z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, Izba
orzekła na rzecz odwołującego kwotę 3 600 złotych na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierana wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128 poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie - Pradze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić