KIO/UZP 449/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 449/09
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Rakowska Małgorzata
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz Remiś (Lider
Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul.
Przemysłowa 20, 09-400 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto
Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock, protestu z dnia 19 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ulicy Skrajnej (wraz z sięgaczami) i Brzoskwiniowej oraz budowa
nawierzchni ulicy Skrajnej (odcinek od ulicy Sielskiej do tzw. świrowni) na osiedlu Imielnica”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Płocku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 stycznia 2009 r. (nr ogłoszenia: 27901).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp” Gmina Miasto Płock, zwana dalej „Zamawiającym”.
We wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
dniu 13 marca 2009 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie spełnił jednego z warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. wykonali co najmniej jedno zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i o wartości nie niższej niż
zaoferowana cena. Z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robot wynika, że każde ze
zrealizowanych zamówień miało wartość niższą niż zaoferowana cena.
W piśmie z dnia 13 marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 17 marca
2009 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o zwrot wadium zabezpieczającego jego
ofertę. Pismem z dnia 17 marca 2009 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 18 marca 2009 r.
Zamawiający odmówił zwrotu kwoty wadium, wskazując na obowiązek jego zatrzymania w
trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19
marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 marca 2009 r., złożył protest, w
którym wskazał na naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, o których stanowi przepis art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ.
3) § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem”, poprzez błędną
interpretację wskazanego przepisu.
W proteście tym Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
- dokonanie w postępowaniu ponownej oceny oferty złożonej przez
Odwołującego,
- zwrot uiszczonego wadium.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał przede wszystkim na to, że
spełnił kwestionowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 3 SIWZ. Wskazywał na zapisy SIWZ dotyczące wykonawców ubiegających się wspólnie
o zamówienie (pkt 4 SIWZ), z których wynikało – w jego ocenie - że warunek określony w pkt
1 i 2 SIWZ musi spełnić każdy z wykonawców, natomiast określony w pkt 3 i 4 – muszą
spełniać łącznie wszyscy wykonawcy. Odwołujący podkreślał zastosowanie przez
Zamawiającego określania „łącznie”, które wskazuje na możliwość zbiorczego,
sumarycznego określenia wartości i potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Odwołujący złożył wspólny dla wykonawców
tworzących Konsorcjum wykaz robót oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu. Ocena Zamawiającego, że zadana z wykazanych w wykazie robot nie
odpowiada wartości ceny oferty był – jak podniósł Odwołujący – niesłuszna z uwagi na
zapisy SIWZ, określenie ustawowe warunków udziału w postępowaniu oraz przepisy
rozporządzenia, które określa katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w
postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dokonać oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przede wszystkim w oparciu o dokumenty załączone do
oferty. Jeśli uznał, że nie potwierdzają one spełniania warunków udziału powinien ofertę
Odwołującego odrzucić na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, a nie wzywać do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
swoim działaniem Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający formalnie nie rozstrzygnął przedmiotowego protestu, tym samym go
oddalił.
Od milczącego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 3 kwietnia 2009 r. (nadanie
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie, kierowane do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W tej samej dacie kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzuty, żądania i argumentacja zawarte w
proteście. Formalnie doprecyzowano naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
3) § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty i podtrzymując dotychczasową argumentację
Odwołujący wskazał ponadto, że w postępowaniu doszło do rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dopuścił w SIWZ ocenę w ramach warunku udziału w
postępowaniu, prowadzącą do nierównego traktowania wykonawców poprzez uzależnienie
warunku podmiotowego od wartości oferowanej ceny.
Wskazał również na bardzo restrykcyjny charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
który powinien być interpretowany przez Zamawiającego w sposób ścisły, tj. powinien on
mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku tzw. zmów wykonawców. Zamawiający nie wziął
również pod uwagę, że Odwołujący dostarczył mu, na jego żądanie, wymagany dokument
(oświadczenie), a Zamawiający nadużywa swego prawa, czyniąc z dyspozycji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp dodatkowe źródło przychodów.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, braku wiedzy o tym, czy inni
wykonawcy przedłużyli swoje wadia w postępowaniu.
W trakcie rozprawy pisemne stanowisko odnośnie złożonego odwołania przedłożył
Zamawiający (pismo z dnia 20 kwietnia 2009 r.). W piśmie tym Zamawiający przede
wszystkim wskazywał na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do składania
odwołania. Jego oferta bowiem cenowo jest sklasyfikowana na dalszej pozycji, a poprzez
brak zaskarżenia ofert cenowo korzystniejszych od oferty Odwołującego nie ma on żadnych
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł również, że
kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu, polegający na konieczności
wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu 1 zamówienia i wymogu łącznego
wypełnienia tego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
oznacza, że wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum spełni ten warunek. W takiej sytuacji pozostali „konsorcjanci” nie muszą
wykazywać się podobnym zamówieniem.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień i uzupełnień dokumentów na skutek wezwania przez
Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę treść protokołu z postępowania (druk ZP 2)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, pisemnych
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2009 r. oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wartość szacunkowa
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, wynosi: 3 432 683,47 zł netto, tj. 885 373,98 euro. Wskazana wartość
zamówienia mieści się poniżej progu wartości kwot, o których stanowią przepisy wydane na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - Dz. U. Nr 241, poz. 1762). Tym samym, uwzględniając powyższe,
w postępowaniu będzie miał zastosowanie przepis art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozwalający
na zaskarżenie w trybie odwoławczym wyłącznie określonych czterech czynności
zamawiającego (wybory trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę oraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bądź odrzucenia jego oferty).
Ze wskazanych przyczyn przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby nie może
być zatem zarzut dotyczący zatrzymania wadium, nieobjęty dyspozycją przywołanego
przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp. Uwzględniając obowiązujący stan prawny, który nie
pozwala na częściowe odrzucenie odwołania, skład orzekający Izby uznając, iż zachodzi we
wskazanym zakresie przesłanka określona w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, uznając, że
podlega on odrzuceniu.
Skład orzekający Izby wyraża również opinię, że zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowaną przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzająca do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcia umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może być rozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.
Biorąc powyższe pod uwagę przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby jest
zatem zarzut dotyczący bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również, że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie się do podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego -
wyraża się bowiem w tym, że Odwołujący jest wykonawcą, ubiegającym się o udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym pozbawienie go przez Zamawiającego szans na
potencjalne uzyskanie zamówienia poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu, którą to
czynność kwestionuje, jednocześnie z negatywnymi skutkami finansowymi w postaci
zatrzymania wadium, jest wystarczające – szerokim rozumieniu pojęcia interesu prawnego –
do uznania, że ów uszczerbek w tym interesie miał faktycznie miejsce.
W przeciwnym bowiem razie w przypadku zamówień poniżej wartości progów UE
mielibyśmy do czynienia z brakiem racjonalności ustawodawcy, który z jednej strony daje
formalnie możliwość zaskarżenia zasadności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu bądź odrzucenia jego oferty, a nie dając jednocześnie możliwości
zaskarżenia innych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych przed tą ofert.
Tworzyłoby to swego rodzaju fikcję prawną uniemożliwiającą każdorazowe rozpoznanie
zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, bądź wykluczenia go
z udziału w postępowaniu z uwagi na brak interesu prawnego, w sytuacji gdyby
w postępowaniu były bardziej korzystne oferty od oferty tego wykonawcy. Tym bardziej to
szerokie rozumienie interesu prawnego w tym przypadku będzie miało szczególne znaczenie
z punktu widzenia konsekwencji związanych z taką czynności bezzasadnego wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postaci zatrzymania wadium, która to okoliczność w niniejszej
sprawie nie podlega rozpoznaniu ze wskazanych powyżej przyczyn, może być jednak
– w ocenie Izby, co potwierdził również na rozprawie Zamawiający - objęta odrębnym
powództwem cywilnoprawnym.
Odnosząc się zatem do zarzutu spełniania warunku udziału w postępowaniu skład
orzekający Izby ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1) Zamawiający w SIWZ pkt 3.1, uwzględniając również zmianę tego warunku
dokonaną w wyniku modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia w dniu 2 lutego 2009
r., zażądał spełnienia warunku doświadczenia, poprzez wykazanie jednego
zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia i o wartości nie niższej niż zaoferowana cena. Przy czym
warunek ten w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie
o zamówienie musieli spełniać łącznie wszyscy wykonawcy.
2) Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę: 2 553 460,00 zł brutto za
realizację zamówienia.
3) W dwóch odrębnych (dla każdego z „konsorcjantów” oddzielnie) wykazach
wykonanych prac załączonych do oferty Odwołującego - złącznik nr 4
wykazał 11 robót, których wartości brutto kształtowały się od 113 285,64 zł do
2 050 000,00 zł brutto.
4) Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2009 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5) Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty poprzez dołączenie tych samych
dokumentów z małą korektą w zakresie wartości brutto wykazywanych robót
w jednym z wykazów, co nie zmieniło zasadniczo wartości progowych tych
zamówień, pod kątem oceny spełniania warunku. Do dołączonych
dokumentów przedłożone zostały wyjaśnienia, w których Odwołujący
wskazywał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie jest w stanie
dostarczyć innych w tym zakresie dokumentów.
Skład orzekający Izby orzekając w tym zakresie stwierdził, na podstawie ustalonego
stanu faktycznego oraz dowodów zgromadzonych w sprawie, że podnoszony zarzut
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie. Słuszne jest - w ocenie składu orzekającego Izby - stanowisko
Zamawiającego, że wskazanego warunku udziału nie można interpretować w sposób
proponowany przez Odwołującego, tj. w ten sposób, że każde zamówienie wykazywane
przez wszystkich „konsorcjantów” może podlegać sumowaniu, aby spełnić określony wymóg
Zamawiającego co do oczekiwanej wartości zamówienia. W takim przypadku mogłoby nawet
dojść do sytuacji, w której kilku, bądź kilkunastu wykonawców będzie ubiegać się
o zamówienie wyłącznie po to, aby dokonać szumowania drobnych wykonywanych przez
nich zamówień , które jednaka nie będą potwierdzać, że wykonawca jako cały „zbiorowy
podmiot” jest w stanie wykonać zamówienie, ponieważ ma takie doświadczenie. Czym innym
z punktu widzenia oceny doświadczenia, jest bowiem realizacja roboty budowlanej
o określonej wartości na określonym poziomie, a czy innym realizacja kilku, kilkunastu, bądź
kilkudziesięciu drobnych inwestycji, których dopiero łączna wartość jest w stanie wypełnić
warunek Zamawiającego. Określenie „łącznie” użyte w przez Zamawiającego – w ocenie
Izby – w przypadku wykonawców ubiegających się o zmówienie wspólnie należy
interpretować w tym przypadku w ten sposób, że to każdy z wykonawców może wykazać się
realizacją takiego zamówienia o danej wartości, a wykazanie się tą umiejętnością przez
jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Odnosząc się do zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców
ubiegających się o zamówienie w zawiązku z odnoszeniem tego warunku udziału
w postępowaniu do ceny ofertowej każdego z wykonawców, skład orzekający Izby uznał ten
zarzut za spóźniony. Odwołujący powinien był podnosić go na etapie wcześniejszym, po
modyfikacji SIWZ w dniu 2 lutego 2009 r. Uwzględniając powyższe zarzut ten nie podlegał
rozpatrzeniu, a stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Ppz podlegał odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 20 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Rakowska Małgorzata
Stanisław Sadowy
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz Remiś (Lider
Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul.
Przemysłowa 20, 09-400 Płock od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto
Płock, Stary Rynek 1, 09-400 Płock, protestu z dnia 19 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla lidera
Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock;
2) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum wykonawców: REM-
SANIT Tadeusz Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek
z siedzibą dla lidera Konsorcjum: ul. Przemysłowa 20, 09-400 Płock.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę sieci kanalizacji
sanitarnej i deszczowej w ulicy Skrajnej (wraz z sięgaczami) i Brzoskwiniowej oraz budowa
nawierzchni ulicy Skrajnej (odcinek od ulicy Sielskiej do tzw. świrowni) na osiedlu Imielnica”,
którego dotyczy odwołanie wniesione przez Konsorcjum wykonawców: REM-SANIT Tadeusz
Remiś (Lider Konsorcjum) i PRI RIMEX Janusz Frelek z siedzibą dla Lidera Konsorcjum
w Płocku, zwane dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 stycznia 2009 r. (nr ogłoszenia: 27901).
Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp” Gmina Miasto Płock, zwana dalej „Zamawiającym”.
We wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w
dniu 13 marca 2009 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie spełnił jednego z warunków udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. wykonali co najmniej jedno zamówienie
odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia i o wartości nie niższej niż
zaoferowana cena. Z przedłożonego przez Odwołującego wykazu robot wynika, że każde ze
zrealizowanych zamówień miało wartość niższą niż zaoferowana cena.
W piśmie z dnia 13 marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 17 marca
2009 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o zwrot wadium zabezpieczającego jego
ofertę. Pismem z dnia 17 marca 2009 r. doręczonym Odwołującemu w dniu 18 marca 2009 r.
Zamawiający odmówił zwrotu kwoty wadium, wskazując na obowiązek jego zatrzymania w
trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe czynności Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 19
marca 2009 r., które wpłynęło do Zamawiającego w dniu 20 marca 2009 r., złożył protest, w
którym wskazał na naruszenia przez Zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców oraz
stosowanie nieuczciwej konkurencji,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania pomimo, że spełnia on wszystkie warunki udziału w
postępowaniu, o których stanowi przepis art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ.
3) § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605 ze zm.), zwanego dalej: „rozporządzeniem”, poprzez błędną
interpretację wskazanego przepisu.
W proteście tym Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
- dokonanie w postępowaniu ponownej oceny oferty złożonej przez
Odwołującego,
- zwrot uiszczonego wadium.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący wskazywał przede wszystkim na to, że
spełnił kwestionowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu określony w
pkt 3 SIWZ. Wskazywał na zapisy SIWZ dotyczące wykonawców ubiegających się wspólnie
o zamówienie (pkt 4 SIWZ), z których wynikało – w jego ocenie - że warunek określony w pkt
1 i 2 SIWZ musi spełnić każdy z wykonawców, natomiast określony w pkt 3 i 4 – muszą
spełniać łącznie wszyscy wykonawcy. Odwołujący podkreślał zastosowanie przez
Zamawiającego określania „łącznie”, które wskazuje na możliwość zbiorczego,
sumarycznego określenia wartości i potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Odwołujący złożył wspólny dla wykonawców
tworzących Konsorcjum wykaz robót oraz oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu. Ocena Zamawiającego, że zadana z wykazanych w wykazie robot nie
odpowiada wartości ceny oferty był – jak podniósł Odwołujący – niesłuszna z uwagi na
zapisy SIWZ, określenie ustawowe warunków udziału w postępowaniu oraz przepisy
rozporządzenia, które określa katalog dokumentów, których Zamawiający może żądać w
postępowaniu. Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien dokonać oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przede wszystkim w oparciu o dokumenty załączone do
oferty. Jeśli uznał, że nie potwierdzają one spełniania warunków udziału powinien ofertę
Odwołującego odrzucić na podstawie art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, a nie wzywać do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że
swoim działaniem Zamawiający naruszył także przepis art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Zamawiający formalnie nie rozstrzygnął przedmiotowego protestu, tym samym go
oddalił.
Od milczącego rozstrzygnięcia protestu Odwołujący w dniu 3 kwietnia 2009 r. (nadanie
w urzędzie pocztowym operatora publicznego) złożył odwołanie, kierowane do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W tej samej dacie kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podtrzymane zarzuty, żądania i argumentacja zawarte w
proteście. Formalnie doprecyzowano naruszenia przez Zamawiającego następujących
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp,
3) § 1 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia,
4) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty i podtrzymując dotychczasową argumentację
Odwołujący wskazał ponadto, że w postępowaniu doszło do rażącego naruszenia przepisów
ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dopuścił w SIWZ ocenę w ramach warunku udziału w
postępowaniu, prowadzącą do nierównego traktowania wykonawców poprzez uzależnienie
warunku podmiotowego od wartości oferowanej ceny.
Wskazał również na bardzo restrykcyjny charakter przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
który powinien być interpretowany przez Zamawiającego w sposób ścisły, tj. powinien on
mieć zastosowanie wyłącznie w przypadku tzw. zmów wykonawców. Zamawiający nie wziął
również pod uwagę, że Odwołujący dostarczył mu, na jego żądanie, wymagany dokument
(oświadczenie), a Zamawiający nadużywa swego prawa, czyniąc z dyspozycji przepisu art.
46 ust. 4a ustawy Pzp dodatkowe źródło przychodów.
Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, braku wiedzy o tym, czy inni
wykonawcy przedłużyli swoje wadia w postępowaniu.
W trakcie rozprawy pisemne stanowisko odnośnie złożonego odwołania przedłożył
Zamawiający (pismo z dnia 20 kwietnia 2009 r.). W piśmie tym Zamawiający przede
wszystkim wskazywał na brak interesu prawnego po stronie Odwołującego do składania
odwołania. Jego oferta bowiem cenowo jest sklasyfikowana na dalszej pozycji, a poprzez
brak zaskarżenia ofert cenowo korzystniejszych od oferty Odwołującego nie ma on żadnych
szans na uzyskanie niniejszego zamówienia publicznego. Zamawiający podniósł również, że
kwestionowany przez niego warunek udziału w postępowaniu, polegający na konieczności
wykazania się doświadczeniem w wykonywaniu 1 zamówienia i wymogu łącznego
wypełnienia tego warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
oznacza, że wystarczającym jest, jeśli jeden z wykonawców wchodzących w skład
konsorcjum spełni ten warunek. W takiej sytuacji pozostali „konsorcjanci” nie muszą
wykazywać się podobnym zamówieniem.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień i uzupełnień dokumentów na skutek wezwania przez
Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę treść protokołu z postępowania (druk ZP 2)
oraz oświadczenia i stanowiska stron, zawarte w proteście, odwołaniu, pisemnych
wyjaśnieniach Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2009 r. oraz złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wartość szacunkowa
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, wynosi: 3 432 683,47 zł netto, tj. 885 373,98 euro. Wskazana wartość
zamówienia mieści się poniżej progu wartości kwot, o których stanowią przepisy wydane na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest
uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich - Dz. U. Nr 241, poz. 1762). Tym samym, uwzględniając powyższe,
w postępowaniu będzie miał zastosowanie przepis art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozwalający
na zaskarżenie w trybie odwoławczym wyłącznie określonych czterech czynności
zamawiającego (wybory trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki
i zapytania o cenę oraz opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, bądź odrzucenia jego oferty).
Ze wskazanych przyczyn przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby nie może
być zatem zarzut dotyczący zatrzymania wadium, nieobjęty dyspozycją przywołanego
przepisu art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp. Uwzględniając obowiązujący stan prawny, który nie
pozwala na częściowe odrzucenie odwołania, skład orzekający Izby uznając, iż zachodzi we
wskazanym zakresie przesłanka określona w przepisie art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy Pzp
w związku z art. 184 ust. 1 a ustawy Pzp, pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, uznając, że
podlega on odrzuceniu.
Skład orzekający Izby wyraża również opinię, że zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowaną przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzająca do zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcia umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może być rozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.
Biorąc powyższe pod uwagę przedmiotem oceny przez skład orzekający Izby jest
zatem zarzut dotyczący bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym przedmiocie nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również, że została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wskazująca na interes prawny po stronie wykonawcy
wnoszącego odwołanie, co umożliwia odniesienie się do podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego nie spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu.
Uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego – wbrew twierdzeniom Zamawiającego -
wyraża się bowiem w tym, że Odwołujący jest wykonawcą, ubiegającym się o udzielenie
zamówienia publicznego, tym samym pozbawienie go przez Zamawiającego szans na
potencjalne uzyskanie zamówienia poprzez wykluczenie z udziału w postępowaniu, którą to
czynność kwestionuje, jednocześnie z negatywnymi skutkami finansowymi w postaci
zatrzymania wadium, jest wystarczające – szerokim rozumieniu pojęcia interesu prawnego –
do uznania, że ów uszczerbek w tym interesie miał faktycznie miejsce.
W przeciwnym bowiem razie w przypadku zamówień poniżej wartości progów UE
mielibyśmy do czynienia z brakiem racjonalności ustawodawcy, który z jednej strony daje
formalnie możliwość zaskarżenia zasadności wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu bądź odrzucenia jego oferty, a nie dając jednocześnie możliwości
zaskarżenia innych ofert złożonych w postępowaniu i sklasyfikowanych przed tą ofert.
Tworzyłoby to swego rodzaju fikcję prawną uniemożliwiającą każdorazowe rozpoznanie
zarzutów dotyczących zasadności odrzucenia oferty wykonawcy, bądź wykluczenia go
z udziału w postępowaniu z uwagi na brak interesu prawnego, w sytuacji gdyby
w postępowaniu były bardziej korzystne oferty od oferty tego wykonawcy. Tym bardziej to
szerokie rozumienie interesu prawnego w tym przypadku będzie miało szczególne znaczenie
z punktu widzenia konsekwencji związanych z taką czynności bezzasadnego wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu nieuzupełnienia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w postaci zatrzymania wadium, która to okoliczność w niniejszej
sprawie nie podlega rozpoznaniu ze wskazanych powyżej przyczyn, może być jednak
– w ocenie Izby, co potwierdził również na rozprawie Zamawiający - objęta odrębnym
powództwem cywilnoprawnym.
Odnosząc się zatem do zarzutu spełniania warunku udziału w postępowaniu skład
orzekający Izby ustalił następujące okoliczności faktyczne w sprawie:
1) Zamawiający w SIWZ pkt 3.1, uwzględniając również zmianę tego warunku
dokonaną w wyniku modyfikacji SIWZ i treści ogłoszenia w dniu 2 lutego 2009
r., zażądał spełnienia warunku doświadczenia, poprzez wykazanie jednego
zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem i wartością przedmiotowi
zamówienia i o wartości nie niższej niż zaoferowana cena. Przy czym
warunek ten w odniesieniu do wykonawców ubiegających się wspólnie
o zamówienie musieli spełniać łącznie wszyscy wykonawcy.
2) Odwołujący w swojej ofercie zaproponował cenę: 2 553 460,00 zł brutto za
realizację zamówienia.
3) W dwóch odrębnych (dla każdego z „konsorcjantów” oddzielnie) wykazach
wykonanych prac załączonych do oferty Odwołującego - złącznik nr 4
wykazał 11 robót, których wartości brutto kształtowały się od 113 285,64 zł do
2 050 000,00 zł brutto.
4) Zamawiający pismem z dnia 4 marca 2009 r. wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
5) Odwołujący uzupełnił żądane dokumenty poprzez dołączenie tych samych
dokumentów z małą korektą w zakresie wartości brutto wykazywanych robót
w jednym z wykazów, co nie zmieniło zasadniczo wartości progowych tych
zamówień, pod kątem oceny spełniania warunku. Do dołączonych
dokumentów przedłożone zostały wyjaśnienia, w których Odwołujący
wskazywał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu i nie jest w stanie
dostarczyć innych w tym zakresie dokumentów.
Skład orzekający Izby orzekając w tym zakresie stwierdził, na podstawie ustalonego
stanu faktycznego oraz dowodów zgromadzonych w sprawie, że podnoszony zarzut
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu nie zasługuje na
uwzględnienie. Słuszne jest - w ocenie składu orzekającego Izby - stanowisko
Zamawiającego, że wskazanego warunku udziału nie można interpretować w sposób
proponowany przez Odwołującego, tj. w ten sposób, że każde zamówienie wykazywane
przez wszystkich „konsorcjantów” może podlegać sumowaniu, aby spełnić określony wymóg
Zamawiającego co do oczekiwanej wartości zamówienia. W takim przypadku mogłoby nawet
dojść do sytuacji, w której kilku, bądź kilkunastu wykonawców będzie ubiegać się
o zamówienie wyłącznie po to, aby dokonać szumowania drobnych wykonywanych przez
nich zamówień , które jednaka nie będą potwierdzać, że wykonawca jako cały „zbiorowy
podmiot” jest w stanie wykonać zamówienie, ponieważ ma takie doświadczenie. Czym innym
z punktu widzenia oceny doświadczenia, jest bowiem realizacja roboty budowlanej
o określonej wartości na określonym poziomie, a czy innym realizacja kilku, kilkunastu, bądź
kilkudziesięciu drobnych inwestycji, których dopiero łączna wartość jest w stanie wypełnić
warunek Zamawiającego. Określenie „łącznie” użyte w przez Zamawiającego – w ocenie
Izby – w przypadku wykonawców ubiegających się o zmówienie wspólnie należy
interpretować w tym przypadku w ten sposób, że to każdy z wykonawców może wykazać się
realizacją takiego zamówienia o danej wartości, a wykazanie się tą umiejętnością przez
jednego z wykonawców zwalnia pozostałych z tego obowiązku.
Odnosząc się do zarzutu związanego z nierównym traktowaniem wykonawców
ubiegających się o zamówienie w zawiązku z odnoszeniem tego warunku udziału
w postępowaniu do ceny ofertowej każdego z wykonawców, skład orzekający Izby uznał ten
zarzut za spóźniony. Odwołujący powinien był podnosić go na etapie wcześniejszym, po
modyfikacji SIWZ w dniu 2 lutego 2009 r. Uwzględniając powyższe zarzut ten nie podlegał
rozpatrzeniu, a stosownie do art. 187 ust. 4 pkt 4 ustawy Ppz podlegał odrzuceniu.
Mając powyższe na uwadze oraz działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Płocku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………