KIO/UZP 471/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 471/09
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A., 61-884
Poznań, ul. Rybaki 18 a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Komunalnych
Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta Poznania, 60-770 Poznań, ul. Matejki
57 protestu z dnia 20 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej
S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Mieszkaniowej S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej
S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a na rzecz Zarządu Komunalnych
Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta Poznania, 60-770
Poznań, ul. Matejki 57 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Mieszkaniowej S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23.07.2008 r., Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy
Miasta Poznania (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na zarządzanie zasobem komunalnym Miasta Poznania o łącznej
powierzchni 1.444.135,95 m2, zgodnie z jego przeznaczeniem. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 11.03.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 20.03.2009 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A. (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 1.04.2009 r. poprzez
jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu 10.04.2009 r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania
doprowadzające do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Prawa zamówień publicznych, a także naruszenie art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(dot. narzucenia programu Granit jako narzędzia informatycznego), a także określenie części
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie narzędzi informatycznych w sposób
równoznaczny z określeniem znaków towarowych, co jest nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu
protestu i odwołania.
Odwołujący wskazuje na trzy rodzaje uchybień:
1) w zakresie konserwacji zasobu - niejasno i niedokładnie określone elementy Specyfikacji
mogą preferować ofertę dotychczasowego Wykonawcy usługi będącej przedmiotem
zamówienia, ponieważ tylko on zna, w zakresie nieokreślonym dokładnie w Specyfikacji,
sposób postępowania Zamawiającego i wie jak skalkulować cenę oferty na części, w których
Zamawiający pozostawia sobie dowolność w odniesieniu do oceny, jakie czynności
administrowania zasobem dot. konserwacji będą obciążały wykonawcę, a jakie
Zamawiającego. Odwołujący nie ma pewności, czy kalkulować cenę oferty na niskim
poziomie umożliwiającym wygranie przetargu, ale z ryzykiem ponoszenia strat w przyszłości,
czy cenę ustalić z odpowiednią rezerwą, ale tym samym zwiększyć ryzyko przegrania
przetargu;
2) w zakresie narzędzia informatycznego - narzucone przez Zamawiającego narzędzie
informatyczne jest określone nazwą własną i jest ściśle związane z bazą danych dot. zasobu
komunalnego, obsługiwaną przez konkurencyjnego wykonawcę posługującego się dokładnie
tym narzędziem. Narzędzie to może całkowicie nie współpracować z narzędziami, którymi
w zakresie obsługi zasobu posługuje się Odwołujący, może wymagać nakładu ogromnych
kosztów w celu dostosowania sprzętu Odwołującego do współpracy z narzuconym
narzędziem, może całkowicie nie współpracować z platformą drukowania działającą
u Odwołującego, wymaga poniesienia ogromnych kosztów miesięcznych (rzędu
kilkudziesięciu tysięcy złotych) w zakresie obsługi łącz światłowodowych umożliwiających
łączenie się z bazą danych Zamawiającego. może wymagać poniesienia bardzo dużych
kosztów praktycznego szkolenia pracowników Odwołującego na zupełnie nowym narzędziu.
Dodatkowo Odwołujący domniemywa, że baza danych będąca przedmiotem zamówienia
z narzuconym narzędziem informatycznym pozostaje zainstalowana w siedzibie
dotychczasowego wykonawcy usługi (startującego w przetargu), co dodatkowo dyskredytuje
pod względem wartości ofertę cenową Odwołującego (konkurencyjny wykonawca być może
nie kalkuluje w ogóle tego typu kosztów). W związku z powyższym, Odwołujący powziął
wątpliwość, dlaczego Zamawiający nie udostępnia bazy danych dot. zasobu w sposób
umożliwiający współpracę z różnymi funkcjonującymi na rynku programami do obsługi
zasobu z określeniem jedynie wymaganych funkcjonalności i modułów koniecznych do
obsługi zasobu Zamawiającego;
3) dodatkowo w zakresie błędów formalnych w Specyfikacji określonych w odwołaniu,
w ocenie Odwołującego, realne wydaje się zagrożenie perturbacjami w zakresie podpisania
umowy na administrowanie zasobem w sytuacji, gdy Zamawiający, np. wstrzyma działania
formalne oczekując na przeprowadzenie kontroli uprzedniej, choć nowelizacja Prawa
zamówień publicznych zdjęła z niego taki obowiązek - takie działanie Zamawiającego może
naruszać interes prawny Odwołującego w zakresie pozyskania tego zamówienia.
Ponadto Odwołujący w proteście podnosił zarzuty dotyczące podwykonawców, sposobu
potwierdzenia wniesienia wadium, kar umownych, wysokiego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, lecz nie podtrzymał tych
zarzutów w odwołaniu.
W rozstrzygnięciu protestu, a następnie na rozprawie, Zamawiający wskazał, że
przedmiot zamówienia został szczegółowo sprecyzowany; Zamawiający uznając w części
protest opisał relacje miedzy pojęciami ,,obsługa techniczna” i ,,konserwacja”
Z kolei odnosząc się do zarzutów dotyczących narzędzia informatycznego, Zamawiający
wskazał, że narzędzie informatyczne (program Granit) uzyskał w drodze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w 2005 r., program ten spełnia wszystkie oczekiwane
przez Zamawiającego wymagania i posiada pożądane przez niego funkcjonalności, ponadto
będzie wykonawcy (którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą) udostępniony
nieodpłatnie w takiej ilości licencji, która będzie niezbędna do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu związanego z postanowieniem SIWZ, a z którego wynika
powstrzymanie się Zamawiającego kontroli uprzedniej Zamawiający wskazał na brzmienie
przepisów przejściowych do nowelizacji Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie
24.10.2008 r.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
podnosił, że pismo nazwane protestem potraktował jak środek ochrony prawnej
(i rozstrzygnął je jakby było protestem) jedynie z ostrożności procesowej, a ma ono
w rzeczywistości charakter pytań do SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Należy się zgodzić z Zamawiającym, że cześć uzasadnienia zarówno protestu, jak
i odwołania ma charakter pytań do SIWZ, jednak nie pozbawia to tych pism cech
wymaganych dla środków ochrony prawnej – skład orzekający stwierdził, że zarówno
protest, jak i odwołanie, posiadają wszystkie niezbędne elementy, aby uznać, że zostały
złożone formalnie poprawnie: zawierają opis czynności (bądź zaniechań Zamawiającego),
którym Odwołujący przypisuje naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych,
a ponadto wskazanie na potencjalny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego
(trudność bądź wręcz niemożliwość rzetelnej kalkulacji oferty). Wobec powyższego, Izba,
potraktowała szczegółowe wątpliwości Odwołującego, w zależności od ich charakteru, bądź
jako dodatkową argumentację Odwołującego mającą potwierdzić wady opisu przedmiotu
zamówienia, bądź jako szczegółowe zarzuty w ramach zarzutu odnoszącego się do
nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia. Izba nie brała pod uwagę nowych
wątpliwości Odwołującego, zgłoszonych dopiero w odwołaniu.
Należy zauważyć, iż część wątpliwości Odwołującego ma ewidentnie charakter pytań do
SIWZ (tzn. wniosku o złożenie wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Odwołujący w proteście używa zwrotów w rodzaju ,,prosimy
o doprecyzowanie...”, ,,czy uzupełnienie oszklenia obejmuje również...”, ,,czy Zamawiający
posiada normę...” i Zamawiający postąpił prawidłowo, odnosząc się do kwestii poruszonych
tamże nie w rozstrzygnięciu protestu, lecz w piśmie z dn. 23.04.2009 r.
Odwołujący przed Izbą składał wniosek, aby Izba nie brała pod uwagę ww.
odpowiedzi Zamawiającego, jako że zostały one przekazane uczestnikom postępowania już
po złożeniu odwołania. Skład orzekający rzeczywiście nie brał ich pod uwagę, jednak z tego
względu, że nie mogły one mieć wpływu na rozstrzygnięcie: pisma nazwane przez
Odwołującego protestem i odwołaniem miały dwojaki charakter – z jednej strony miały cechy
środków ochrony prawnej, z drugiej – zawierały szereg pytań do SIWZ, na które
Zamawiający odpowiedział, stosując odrębny, przewidziany ustawowo tryb postępowania.
W konsekwencji Izba rozpatrując odwołanie brała pod uwagę stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, uzupełnione następnie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego, zarówno
dotyczących przedmiotu zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział
w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
I. Zarzuty dotyczące konserwacji zasobu komunalnego.
W proteście Odwołujący zauważył brak konsekwencji w SIWZ w posługiwaniu się
pojęciami ,,obsługa techniczna” (pogotowie techniczne) i ,,konserwacja”. Zamawiający
wyjaśnił te pojęcia w rozstrzygnięciu protestu (strona nr 4, 5 i 6). W odwołaniu nie
polemizowano z wyjaśnieniami rozstrzygnięcia w tym względzie, jedynie Odwołujący
podniósł, że w dalszym ciągu nie są dla niego jasne zasady kwalifikowania określonych
czynności do zakresu ,,konserwacji”. Tymczasem z punktu e), strona 5 i 6 rozstrzygnięcia
protestu w ocenie Izby wynika jednoznacznie, że to przyszły zarządca będzie kwalifikował
określone czynności do zakresu konserwacji. Na rozprawie Odwołujący wskazywał, że co
prawda Zamawiający rozstrzygnął część jego wątpliwości w rozstrzygnięciu protestu, jednak
w ślad za tym nie poszła modyfikacja SIWZ. Skład orzekający wskazuje, że modyfikacja
SIWZ (bądź zaniechanie jej dokonania) w rezultacie uwzględniania protestu jest odrębną
czynnością Zamawiającego i jako taka może być podstawą nowego protestu.
Odwołujący dopiero w odwołaniu wskazywał możliwość niekompletności bazy danych
zasobu, dlatego Izba nie mogła rozpatrywać tej kwestii; na marginesie jednak należy
zauważyć, że w przypadku tak dużej bazy danych zasobu, jak baza Zamawiającego, zawsze
istnieje ryzyko, że może ona zawierać pewne braki.
W zakresie odnoszącym się do braku sprecyzowania ,,nadmiaru śniegu” skład
orzekający uznał stanowisko Zamawiającego za wystarczające. Nikt nie jest w stanie
przewidzieć, jakie będą opady śniegu, i czy, oraz w jakim zakresie, będzie należało usuwać
jego nadmiar, dlatego Odwołujący winien ryzyko z tym związane wkalkulować w cenę oferty.
Powszechnie przyjmuje się, że ,,nadmiar śniegu” to pokrywa śniegu i lodu, stanowiąca
zagrożenie życia, zdrowia, mienia albo bezpieczeństwa publicznego; określenie zagrożenia
zależy każdorazowo zarówno od rodzajów opadów śniegu, jak i od konstrukcji dachu. Nie
ulega wątpliwości, że z przepisów prawa budowlanego wynika obowiązek usuwania
zagrożenia wynikającego z nadmiernych opadów i spoczywa on na właścicielu albo zarządcy
obiektu (art. 61 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 nr 156
poz.1118 z póz. zm.)).
Pozostałe wątpliwości odnoszące się do zasobu komunalnego zgłoszone w proteście
miały w ocenie składu orzekającego charakter pytań do SIWZ. Pytania podobnego rodzaju
Odwołujący skierował zresztą do Zamawiającego w dniu 7.04.2008 r. (kopia pisma w aktach
sprawy), wskazując wyraźnie, że są to ,,pytania do treści SIWZ”.
Reasumując, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1-3 Prawa
zamówień publicznych odnoszący się do zasobu komunalnego, nie stwierdzając, poza
zakresem uwzględnionym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, wskazywanych
przez Odwołującego wad w opisie przedmiotu zamówienia.
II. Zarzuty dotyczące narzędzia informatycznego.
Odnosząc się do tej grupy zarzutów, skład orzekający wziął pod uwagę dokumenty,
załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, natomiast nie uznał za
niezbędne do rozstrzygnięcia zapoznanie się z opinią biegłego (na okoliczność, że
zintegrowany system informatyczny nie może współpracować z dowolnym systemem bez
uszczerbku dla jakości usług) o co wnioskował Zamawiający. Dokumenty załączone do
odpowiedzi na odwołanie w sposób wystarczający prezentują pochodzenie i charakter
,,narzędzia informatycznego” – który jest częścią Zintegrowanego Systemu Informatycznego
(ZSI), ,,pozwalającego na sprawną i efektywną realizację całości zadań wykonywanych
przez Zamawiającego” (Rozdział II ust. 1 pkt 1 lit i umowy nr DOP.3420 z dn. 30.09.2005 r.,
wyciąg - załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający nabył ZSI w drodze
postępowania w trybie Prawa zamówień publicznych, gdzie wymagał określonych
funkcjonalności oprogramowania. Następnie Zamawiający wybrał program Granit, jako
umożliwiający pełną i efektywną integrację wszystkich modułów ZSI (zgodnie z informacją
podaną na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie).
Jak się wydaje, argumentacja Odwołującego zmierzała do wskazania, że program
będący w posiadaniu Zamawiającego, może prowadzić do monopolizacji rynku, a narzucenie
programu może utrudnić uczciwą konkurencję. Skład orzekający nie dopatrzył się jednak
takich wad w postanowieniach SIWZ dotyczących narzędzia informatycznego.
System zarządzania zasobami będzie funkcjonał – po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w następujący sposób: baza danych o nieruchomościach
i lokatorach będzie się mieściła u Zamawiającego, a wykonawca (przyszły Zarządca) będzie
się z nią łączył za pomocą łączy z 80 stanowisk. Zamawiający założył, że system będzie
funkcjonował w programie Granit, w związku z czym udostępni zarządcy 80 nieodpłatnych
licencji na to oprogramowanie.
W ocenie składu orzekającego takie założenia systemu i realizacji przyszłej umowy
z Zarządcą są zgodne z Prawem zamówień publicznych. Wszyscy potencjalni wykonawcy
muszą się liczyć z rozbudową łączy (zarówno dotychczasowy zarządca jak i Odwołujący).
Podejrzenia Odwołującego, że skoro dotychczasowy zarządca posługuje się programem
Granit, nie będzie konieczności przenoszenia bazy danych do Zamawiającego, zatem
dotychczasowy zarządca nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów, Izba uznała za
nieuzasadnione na tym etapie postępowania (ponadto niezgodność realizacji przyszłej
umowy z jej założeniami nie leży w ramach kognicji Krajowej Izby Odwoławczej).
Zamawiający jasno określił, i Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne, że baza danych
będzie znajdować się w jego siedzibie z istotnych względów - chociażby ze względów
bezpieczeństwa (ochrona danych osobowych).
Odwołujący w proteście podnosił, że być może oprogramowanie Granit nie będzie
w pełni kompatybilne z jego sprzętem, co w odwołaniu uszczegółowił wskazując na
potencjalne ograniczenia systemu drukowania.
Skład orzekający odnosząc się do tego aspektu zarzutu stwierdził, że Odwołujący nie podjął
żadnych kroków dowodowych, aby wykazać, że faktycznie system wskazany przez
Zamawiającego ma ograniczenia tego rodzaju, że uniemożliwią drukowanie na sprzęcie
Odwołującego, bądź pociągną za sobą nadmierne, dodatkowe koszty (Odwołujący jedynie
wskazał taką potencjalną możliwość).
Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że narzucenie przez Zamawiającego programu
Granit jest określeniem części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie narzędzi
informatycznych w sposób równoznaczny z określeniem znaków towarowych, co jest
nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający słusznie
zwrócił uwagę w odpowiedzi na odwołanie, że program Granit nie jest częścią przedmiotu
zamówienia, bowiem Zamawiający już go posiada, więc nie zamierza nabywać nowego
narzędzia służącego do tego samego.
Program Granit jest zatem częścią wymagań Zamawiającego co do sposobu wykonywania
usługi będącej przedmiotem zamówienia. śądanie Zamawiającego, by baza danych
znajdowała się w jego siedzibie, a przyszły Zarządca łączył się z nią on-line, jest jego
prawem. Taki sposób zarządzania danymi jest powszechnie stosowany. W rzeczywistości
w ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do podważania celowości
wydatków Zamawiającego na łącza pomiędzy 80 punktami obsługi a bazą danych (które
należy wkalkulować w koszt oferty), co jest poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. Izba
może zbadać jedynie, czy taki opis przedmiotu zamówienia nie prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – a to w ocenie składu
orzekającego nie miało miejsca, bowiem każdy wykonawca, po uzyskaniu zamówienia,
będzie zobowiązany do dokonania tych samych czynności.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw, aby uwzględnić zarzuty Odwołującego
odnoszące się do narzędzia informatycznego.
III. Zarzut dotyczący powstrzymania się Zamawiający z zawarciem umowy do
czasu zakończenia kontroli uprzedniej.
Jak ustaliła Izba, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przez
Zamawiającego wszczęte w lipcu 2008 r. W październiku 2008 r. weszła w życie ustawa
z dn. 4.09.2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tejże ustawy, do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie tejże ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zasada ta ma kilka wyjątków, przewidzianych w tym ustępie, ale nie ma wśród nich
przepisów dotyczących kontroli. Zgodnie natomiast z art. 4 ust. 5 tejże ustawy, do kontroli
wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem
wnioskując a contrario – jeżeli kontrola nie została wszczęta przed dniem 24.10.2008 r.,
stosuje się ,,do kontroli” przepisy nowe, tj. Rozdział 3 Prawa zamówień publicznych
w obecnym brzmieniu.
Zatem rację ma Odwołujący, że Zamawiający nie musi się powstrzymywać
z zawarciem umowy do dnia zakończenia kontroli; być może nie zostanie ona w ogóle
wszczęta, wówczas odnośne postanowienia SIWZ pozostaną niejako ,,puste”.
Izba zwraca uwagę, że gdyby nawet kontrola nie została uznana za obowiązkową,
nie można Zamawiającemu czynić zarzutu z okoliczności, że chce się powstrzymać
z zawarciem umowy do zakończenia kontroli; jednak Zamawiający powinien mieć na
względzie, że obecnie tylko kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków
Unii Europejskiej zawiesza bieg terminu związania ofertą (art. 170 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych), dlatego w razie ewentualnego wszczęcia kontroli doraźnej Zamawiający winien
pamiętać o terminie związania ofertami.
Zasadniczo nawet trudno się dopatrzeć w przywoływanych przez Odwołującego
postanowieniach SIWZ odnoszących się do kontroli uszczerbku w interesie prawnym
Odwołującego (zastrzeżenie to traci więc walor zarzutu w rozumieniu zarzutów właściwych
dla środków ochrony prawnej). Ponadto, ewentualne uwzględnienie tych zastrzeżeń nie
miałoby w ocenie Izby wpływu na wynik postępowania, zatem zostałyby one oddalone na
podstawie art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, Izba zarzut dotyczący powstrzymania się Zamawiającego z zawarciem
umowy do czasu zakończenia kontroli uprzedniej oddaliła.
Reasumując, Izba oddaliła zarzuty naruszenia 1) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania doprowadzające do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych,
2) art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, a także określenie części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
narzędzi informatycznych w sposób równoznaczny z określeniem znaków towarowych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z rachunkiem załączonym do odpowiedzi na
odwołanie; kwota ta mieści się w limicie przewidzianym w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A., 61-884
Poznań, ul. Rybaki 18 a od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Komunalnych
Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta Poznania, 60-770 Poznań, ul. Matejki
57 protestu z dnia 20 marca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej
S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Mieszkaniowej S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej
S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a na rzecz Zarządu Komunalnych
Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy Miasta Poznania, 60-770
Poznań, ul. Matejki 57 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Mieszkaniowej S.A., 61-884 Poznań, ul. Rybaki 18 a.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23.07.2008 r., Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Zakład Budżetowy
Miasta Poznania (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego na zarządzanie zasobem komunalnym Miasta Poznania o łącznej
powierzchni 1.444.135,95 m2, zgodnie z jego przeznaczeniem. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
W dniu 11.03.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 20.03.2009 r. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Mieszkaniowej S.A. (dalej:
Odwołujący) – złożyło protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 1.04.2009 r. poprzez
jego częściowe oddalenie. Odwołujący w dniu 10.04.2009 r. (data nadania listu poleconego
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania
doprowadzające do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Prawa zamówień publicznych, a także naruszenie art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(dot. narzucenia programu Granit jako narzędzia informatycznego), a także określenie części
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie narzędzi informatycznych w sposób
równoznaczny z określeniem znaków towarowych, co jest nieuzasadnione specyfiką
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia w sposób określony w uzasadnieniu
protestu i odwołania.
Odwołujący wskazuje na trzy rodzaje uchybień:
1) w zakresie konserwacji zasobu - niejasno i niedokładnie określone elementy Specyfikacji
mogą preferować ofertę dotychczasowego Wykonawcy usługi będącej przedmiotem
zamówienia, ponieważ tylko on zna, w zakresie nieokreślonym dokładnie w Specyfikacji,
sposób postępowania Zamawiającego i wie jak skalkulować cenę oferty na części, w których
Zamawiający pozostawia sobie dowolność w odniesieniu do oceny, jakie czynności
administrowania zasobem dot. konserwacji będą obciążały wykonawcę, a jakie
Zamawiającego. Odwołujący nie ma pewności, czy kalkulować cenę oferty na niskim
poziomie umożliwiającym wygranie przetargu, ale z ryzykiem ponoszenia strat w przyszłości,
czy cenę ustalić z odpowiednią rezerwą, ale tym samym zwiększyć ryzyko przegrania
przetargu;
2) w zakresie narzędzia informatycznego - narzucone przez Zamawiającego narzędzie
informatyczne jest określone nazwą własną i jest ściśle związane z bazą danych dot. zasobu
komunalnego, obsługiwaną przez konkurencyjnego wykonawcę posługującego się dokładnie
tym narzędziem. Narzędzie to może całkowicie nie współpracować z narzędziami, którymi
w zakresie obsługi zasobu posługuje się Odwołujący, może wymagać nakładu ogromnych
kosztów w celu dostosowania sprzętu Odwołującego do współpracy z narzuconym
narzędziem, może całkowicie nie współpracować z platformą drukowania działającą
u Odwołującego, wymaga poniesienia ogromnych kosztów miesięcznych (rzędu
kilkudziesięciu tysięcy złotych) w zakresie obsługi łącz światłowodowych umożliwiających
łączenie się z bazą danych Zamawiającego. może wymagać poniesienia bardzo dużych
kosztów praktycznego szkolenia pracowników Odwołującego na zupełnie nowym narzędziu.
Dodatkowo Odwołujący domniemywa, że baza danych będąca przedmiotem zamówienia
z narzuconym narzędziem informatycznym pozostaje zainstalowana w siedzibie
dotychczasowego wykonawcy usługi (startującego w przetargu), co dodatkowo dyskredytuje
pod względem wartości ofertę cenową Odwołującego (konkurencyjny wykonawca być może
nie kalkuluje w ogóle tego typu kosztów). W związku z powyższym, Odwołujący powziął
wątpliwość, dlaczego Zamawiający nie udostępnia bazy danych dot. zasobu w sposób
umożliwiający współpracę z różnymi funkcjonującymi na rynku programami do obsługi
zasobu z określeniem jedynie wymaganych funkcjonalności i modułów koniecznych do
obsługi zasobu Zamawiającego;
3) dodatkowo w zakresie błędów formalnych w Specyfikacji określonych w odwołaniu,
w ocenie Odwołującego, realne wydaje się zagrożenie perturbacjami w zakresie podpisania
umowy na administrowanie zasobem w sytuacji, gdy Zamawiający, np. wstrzyma działania
formalne oczekując na przeprowadzenie kontroli uprzedniej, choć nowelizacja Prawa
zamówień publicznych zdjęła z niego taki obowiązek - takie działanie Zamawiającego może
naruszać interes prawny Odwołującego w zakresie pozyskania tego zamówienia.
Ponadto Odwołujący w proteście podnosił zarzuty dotyczące podwykonawców, sposobu
potwierdzenia wniesienia wadium, kar umownych, wysokiego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, lecz nie podtrzymał tych
zarzutów w odwołaniu.
W rozstrzygnięciu protestu, a następnie na rozprawie, Zamawiający wskazał, że
przedmiot zamówienia został szczegółowo sprecyzowany; Zamawiający uznając w części
protest opisał relacje miedzy pojęciami ,,obsługa techniczna” i ,,konserwacja”
Z kolei odnosząc się do zarzutów dotyczących narzędzia informatycznego, Zamawiający
wskazał, że narzędzie informatyczne (program Granit) uzyskał w drodze postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w 2005 r., program ten spełnia wszystkie oczekiwane
przez Zamawiającego wymagania i posiada pożądane przez niego funkcjonalności, ponadto
będzie wykonawcy (którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą) udostępniony
nieodpłatnie w takiej ilości licencji, która będzie niezbędna do realizacji zamówienia.
Odnosząc się do zarzutu związanego z postanowieniem SIWZ, a z którego wynika
powstrzymanie się Zamawiającego kontroli uprzedniej Zamawiający wskazał na brzmienie
przepisów przejściowych do nowelizacji Prawa zamówień publicznych, która weszła w życie
24.10.2008 r.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą
podnosił, że pismo nazwane protestem potraktował jak środek ochrony prawnej
(i rozstrzygnął je jakby było protestem) jedynie z ostrożności procesowej, a ma ono
w rzeczywistości charakter pytań do SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Należy się zgodzić z Zamawiającym, że cześć uzasadnienia zarówno protestu, jak
i odwołania ma charakter pytań do SIWZ, jednak nie pozbawia to tych pism cech
wymaganych dla środków ochrony prawnej – skład orzekający stwierdził, że zarówno
protest, jak i odwołanie, posiadają wszystkie niezbędne elementy, aby uznać, że zostały
złożone formalnie poprawnie: zawierają opis czynności (bądź zaniechań Zamawiającego),
którym Odwołujący przypisuje naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych,
a ponadto wskazanie na potencjalny uszczerbek w interesie prawnym Odwołującego
(trudność bądź wręcz niemożliwość rzetelnej kalkulacji oferty). Wobec powyższego, Izba,
potraktowała szczegółowe wątpliwości Odwołującego, w zależności od ich charakteru, bądź
jako dodatkową argumentację Odwołującego mającą potwierdzić wady opisu przedmiotu
zamówienia, bądź jako szczegółowe zarzuty w ramach zarzutu odnoszącego się do
nieprawidłowego opisania przedmiotu zamówienia. Izba nie brała pod uwagę nowych
wątpliwości Odwołującego, zgłoszonych dopiero w odwołaniu.
Należy zauważyć, iż część wątpliwości Odwołującego ma ewidentnie charakter pytań do
SIWZ (tzn. wniosku o złożenie wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych). Odwołujący w proteście używa zwrotów w rodzaju ,,prosimy
o doprecyzowanie...”, ,,czy uzupełnienie oszklenia obejmuje również...”, ,,czy Zamawiający
posiada normę...” i Zamawiający postąpił prawidłowo, odnosząc się do kwestii poruszonych
tamże nie w rozstrzygnięciu protestu, lecz w piśmie z dn. 23.04.2009 r.
Odwołujący przed Izbą składał wniosek, aby Izba nie brała pod uwagę ww.
odpowiedzi Zamawiającego, jako że zostały one przekazane uczestnikom postępowania już
po złożeniu odwołania. Skład orzekający rzeczywiście nie brał ich pod uwagę, jednak z tego
względu, że nie mogły one mieć wpływu na rozstrzygnięcie: pisma nazwane przez
Odwołującego protestem i odwołaniem miały dwojaki charakter – z jednej strony miały cechy
środków ochrony prawnej, z drugiej – zawierały szereg pytań do SIWZ, na które
Zamawiający odpowiedział, stosując odrębny, przewidziany ustawowo tryb postępowania.
W konsekwencji Izba rozpatrując odwołanie brała pod uwagę stanowisko Zamawiającego,
wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, uzupełnione następnie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego, zarówno
dotyczących przedmiotu zamówienia, jak i warunków udziału w postępowaniu,
uniemożliwiających złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział
w przetargu i udzielenie mu zamówienia.
I. Zarzuty dotyczące konserwacji zasobu komunalnego.
W proteście Odwołujący zauważył brak konsekwencji w SIWZ w posługiwaniu się
pojęciami ,,obsługa techniczna” (pogotowie techniczne) i ,,konserwacja”. Zamawiający
wyjaśnił te pojęcia w rozstrzygnięciu protestu (strona nr 4, 5 i 6). W odwołaniu nie
polemizowano z wyjaśnieniami rozstrzygnięcia w tym względzie, jedynie Odwołujący
podniósł, że w dalszym ciągu nie są dla niego jasne zasady kwalifikowania określonych
czynności do zakresu ,,konserwacji”. Tymczasem z punktu e), strona 5 i 6 rozstrzygnięcia
protestu w ocenie Izby wynika jednoznacznie, że to przyszły zarządca będzie kwalifikował
określone czynności do zakresu konserwacji. Na rozprawie Odwołujący wskazywał, że co
prawda Zamawiający rozstrzygnął część jego wątpliwości w rozstrzygnięciu protestu, jednak
w ślad za tym nie poszła modyfikacja SIWZ. Skład orzekający wskazuje, że modyfikacja
SIWZ (bądź zaniechanie jej dokonania) w rezultacie uwzględniania protestu jest odrębną
czynnością Zamawiającego i jako taka może być podstawą nowego protestu.
Odwołujący dopiero w odwołaniu wskazywał możliwość niekompletności bazy danych
zasobu, dlatego Izba nie mogła rozpatrywać tej kwestii; na marginesie jednak należy
zauważyć, że w przypadku tak dużej bazy danych zasobu, jak baza Zamawiającego, zawsze
istnieje ryzyko, że może ona zawierać pewne braki.
W zakresie odnoszącym się do braku sprecyzowania ,,nadmiaru śniegu” skład
orzekający uznał stanowisko Zamawiającego za wystarczające. Nikt nie jest w stanie
przewidzieć, jakie będą opady śniegu, i czy, oraz w jakim zakresie, będzie należało usuwać
jego nadmiar, dlatego Odwołujący winien ryzyko z tym związane wkalkulować w cenę oferty.
Powszechnie przyjmuje się, że ,,nadmiar śniegu” to pokrywa śniegu i lodu, stanowiąca
zagrożenie życia, zdrowia, mienia albo bezpieczeństwa publicznego; określenie zagrożenia
zależy każdorazowo zarówno od rodzajów opadów śniegu, jak i od konstrukcji dachu. Nie
ulega wątpliwości, że z przepisów prawa budowlanego wynika obowiązek usuwania
zagrożenia wynikającego z nadmiernych opadów i spoczywa on na właścicielu albo zarządcy
obiektu (art. 61 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2006 nr 156
poz.1118 z póz. zm.)).
Pozostałe wątpliwości odnoszące się do zasobu komunalnego zgłoszone w proteście
miały w ocenie składu orzekającego charakter pytań do SIWZ. Pytania podobnego rodzaju
Odwołujący skierował zresztą do Zamawiającego w dniu 7.04.2008 r. (kopia pisma w aktach
sprawy), wskazując wyraźnie, że są to ,,pytania do treści SIWZ”.
Reasumując, Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1-3 Prawa
zamówień publicznych odnoszący się do zasobu komunalnego, nie stwierdzając, poza
zakresem uwzględnionym przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu, wskazywanych
przez Odwołującego wad w opisie przedmiotu zamówienia.
II. Zarzuty dotyczące narzędzia informatycznego.
Odnosząc się do tej grupy zarzutów, skład orzekający wziął pod uwagę dokumenty,
załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, natomiast nie uznał za
niezbędne do rozstrzygnięcia zapoznanie się z opinią biegłego (na okoliczność, że
zintegrowany system informatyczny nie może współpracować z dowolnym systemem bez
uszczerbku dla jakości usług) o co wnioskował Zamawiający. Dokumenty załączone do
odpowiedzi na odwołanie w sposób wystarczający prezentują pochodzenie i charakter
,,narzędzia informatycznego” – który jest częścią Zintegrowanego Systemu Informatycznego
(ZSI), ,,pozwalającego na sprawną i efektywną realizację całości zadań wykonywanych
przez Zamawiającego” (Rozdział II ust. 1 pkt 1 lit i umowy nr DOP.3420 z dn. 30.09.2005 r.,
wyciąg - załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Zamawiający nabył ZSI w drodze
postępowania w trybie Prawa zamówień publicznych, gdzie wymagał określonych
funkcjonalności oprogramowania. Następnie Zamawiający wybrał program Granit, jako
umożliwiający pełną i efektywną integrację wszystkich modułów ZSI (zgodnie z informacją
podaną na stronie 4 odpowiedzi na odwołanie).
Jak się wydaje, argumentacja Odwołującego zmierzała do wskazania, że program
będący w posiadaniu Zamawiającego, może prowadzić do monopolizacji rynku, a narzucenie
programu może utrudnić uczciwą konkurencję. Skład orzekający nie dopatrzył się jednak
takich wad w postanowieniach SIWZ dotyczących narzędzia informatycznego.
System zarządzania zasobami będzie funkcjonał – po przeprowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w następujący sposób: baza danych o nieruchomościach
i lokatorach będzie się mieściła u Zamawiającego, a wykonawca (przyszły Zarządca) będzie
się z nią łączył za pomocą łączy z 80 stanowisk. Zamawiający założył, że system będzie
funkcjonował w programie Granit, w związku z czym udostępni zarządcy 80 nieodpłatnych
licencji na to oprogramowanie.
W ocenie składu orzekającego takie założenia systemu i realizacji przyszłej umowy
z Zarządcą są zgodne z Prawem zamówień publicznych. Wszyscy potencjalni wykonawcy
muszą się liczyć z rozbudową łączy (zarówno dotychczasowy zarządca jak i Odwołujący).
Podejrzenia Odwołującego, że skoro dotychczasowy zarządca posługuje się programem
Granit, nie będzie konieczności przenoszenia bazy danych do Zamawiającego, zatem
dotychczasowy zarządca nie poniesie żadnych dodatkowych kosztów, Izba uznała za
nieuzasadnione na tym etapie postępowania (ponadto niezgodność realizacji przyszłej
umowy z jej założeniami nie leży w ramach kognicji Krajowej Izby Odwoławczej).
Zamawiający jasno określił, i Izba uznała te wyjaśnienia za wiarygodne, że baza danych
będzie znajdować się w jego siedzibie z istotnych względów - chociażby ze względów
bezpieczeństwa (ochrona danych osobowych).
Odwołujący w proteście podnosił, że być może oprogramowanie Granit nie będzie
w pełni kompatybilne z jego sprzętem, co w odwołaniu uszczegółowił wskazując na
potencjalne ograniczenia systemu drukowania.
Skład orzekający odnosząc się do tego aspektu zarzutu stwierdził, że Odwołujący nie podjął
żadnych kroków dowodowych, aby wykazać, że faktycznie system wskazany przez
Zamawiającego ma ograniczenia tego rodzaju, że uniemożliwią drukowanie na sprzęcie
Odwołującego, bądź pociągną za sobą nadmierne, dodatkowe koszty (Odwołujący jedynie
wskazał taką potencjalną możliwość).
Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że narzucenie przez Zamawiającego programu
Granit jest określeniem części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie narzędzi
informatycznych w sposób równoznaczny z określeniem znaków towarowych, co jest
nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, Zamawiający słusznie
zwrócił uwagę w odpowiedzi na odwołanie, że program Granit nie jest częścią przedmiotu
zamówienia, bowiem Zamawiający już go posiada, więc nie zamierza nabywać nowego
narzędzia służącego do tego samego.
Program Granit jest zatem częścią wymagań Zamawiającego co do sposobu wykonywania
usługi będącej przedmiotem zamówienia. śądanie Zamawiającego, by baza danych
znajdowała się w jego siedzibie, a przyszły Zarządca łączył się z nią on-line, jest jego
prawem. Taki sposób zarządzania danymi jest powszechnie stosowany. W rzeczywistości
w ocenie Izby zarzut Odwołującego w tym zakresie sprowadza się do podważania celowości
wydatków Zamawiającego na łącza pomiędzy 80 punktami obsługi a bazą danych (które
należy wkalkulować w koszt oferty), co jest poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej. Izba
może zbadać jedynie, czy taki opis przedmiotu zamówienia nie prowadzi do naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – a to w ocenie składu
orzekającego nie miało miejsca, bowiem każdy wykonawca, po uzyskaniu zamówienia,
będzie zobowiązany do dokonania tych samych czynności.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw, aby uwzględnić zarzuty Odwołującego
odnoszące się do narzędzia informatycznego.
III. Zarzut dotyczący powstrzymania się Zamawiający z zawarciem umowy do
czasu zakończenia kontroli uprzedniej.
Jak ustaliła Izba, postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przez
Zamawiającego wszczęte w lipcu 2008 r. W październiku 2008 r. weszła w życie ustawa
z dn. 4.09.2008 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Zgodnie z art. 4 ust. 1 tejże ustawy, do postępowań
wszczętych przed dniem wejścia w życie tejże ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zasada ta ma kilka wyjątków, przewidzianych w tym ustępie, ale nie ma wśród nich
przepisów dotyczących kontroli. Zgodnie natomiast z art. 4 ust. 5 tejże ustawy, do kontroli
wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem
wnioskując a contrario – jeżeli kontrola nie została wszczęta przed dniem 24.10.2008 r.,
stosuje się ,,do kontroli” przepisy nowe, tj. Rozdział 3 Prawa zamówień publicznych
w obecnym brzmieniu.
Zatem rację ma Odwołujący, że Zamawiający nie musi się powstrzymywać
z zawarciem umowy do dnia zakończenia kontroli; być może nie zostanie ona w ogóle
wszczęta, wówczas odnośne postanowienia SIWZ pozostaną niejako ,,puste”.
Izba zwraca uwagę, że gdyby nawet kontrola nie została uznana za obowiązkową,
nie można Zamawiającemu czynić zarzutu z okoliczności, że chce się powstrzymać
z zawarciem umowy do zakończenia kontroli; jednak Zamawiający powinien mieć na
względzie, że obecnie tylko kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków
Unii Europejskiej zawiesza bieg terminu związania ofertą (art. 170 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych), dlatego w razie ewentualnego wszczęcia kontroli doraźnej Zamawiający winien
pamiętać o terminie związania ofertami.
Zasadniczo nawet trudno się dopatrzeć w przywoływanych przez Odwołującego
postanowieniach SIWZ odnoszących się do kontroli uszczerbku w interesie prawnym
Odwołującego (zastrzeżenie to traci więc walor zarzutu w rozumieniu zarzutów właściwych
dla środków ochrony prawnej). Ponadto, ewentualne uwzględnienie tych zastrzeżeń nie
miałoby w ocenie Izby wpływu na wynik postępowania, zatem zostałyby one oddalone na
podstawie art. 191 ust. 1 a Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższego, Izba zarzut dotyczący powstrzymania się Zamawiającego z zawarciem
umowy do czasu zakończenia kontroli uprzedniej oddaliła.
Reasumując, Izba oddaliła zarzuty naruszenia 1) art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania doprowadzające do udzielenia
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych,
2) art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawa zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i nie wyczerpujący, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych
określeń, nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, a także określenie części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
narzędzi informatycznych w sposób równoznaczny z określeniem znaków towarowych.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), zgodnie z rachunkiem załączonym do odpowiedzi na
odwołanie; kwota ta mieści się w limicie przewidzianym w § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………