Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 485/09

WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak
Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki
oraz InterTIM Sp. z o.o. i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą

działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.;

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ludmiłę Pietrzak, prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą InterTIM Pietrzak Ludmiła (lider
konsorcjum), ul. Noniewicza 85B/IV, 16-400 Suwałki oraz InterTIM
Sp. z o.o.


U z a s a d n i e n i e

W dniu 21 stycznia 2009 r., Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na
wykonanie usługi kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej i metodą FOTO na terenie
16 województw. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 14 765 167,56 euro.
Pismem z dn. 5 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o dopuszczeniu uczestników do udziału w postępowaniu, natomiast pismem doręczonym
Odwołującemu w dniu 13.03.209 r. zawiadomił o zaproszeniu poszczególnych wykonawców
do składania ofert.
W dniu 23 marca 2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
InterTIM Pietrzak Ludmiła (Lider Konsorcjum) oraz InterTIM Sp z o. o. (dalej: Odwołujący) –
złożyli protest na zaniechanie wykluczenia z postępowania w części X-IT Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Globmatix Sp. z o.o.. w Lublinie oraz
Madar Sp. z o.o. w Krakowie (dalej: Konsorcjum), który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
2 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 14.04.2009 r. (data nadania
listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na
zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to
wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, a ponadto podlega wykluczeniu
z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.
Odwołujący podnosi, iż Konsorcjum nie spełniło warunku dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia lub przedstawienia pisemnego zobowiązania innych podmiotów
do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia. W załączniku nr 4 do wniosku,
Konsorcjum przedstawiło w wykazie 12 osób z wykształceniem wyższym w zakresie geodezji
i kartografii lub z wykształceniem średnim w zawodzie technik geodeta. Wśród nich znalazło
się 6 osób, którymi Konsorcjum nie będzie mogło dysponować przy realizacji niniejszego
zamówienia, bowiem są oni zatrudnieni przez inne podmioty, które nie zwolniły ich
z obowiązku świadczenia pracy na czas realizacji przedmiotowego zamówienia. Na etapie
składania protestu Odwołujący miał jedynie ustne informacje o tym, że osoby te są
pracownikami samorządowymi i nie będą w stanie uczestniczyć w realizacji zamówienia
publicznego polegającego na kontroli na miejscu metodą inspekcji terenowej - jedna z osób
wypowiedziała uczestnikowi Konsorcjum deklarację współpracy, pozostałe są
pełnoetatowymi pracownikami innych podmiotów, tj. starostw powiatowych. Działania
Konsorcjum stoją więc ewidentnie w sprzeczności z art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada
2008 r. o pracownikach samorządowych. Pracownicy samorządowi zatrudnieni na
stanowiskach urzędniczych nie mogą bowiem wykonywać zajęć pozostających
w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonują w ramach obowiązków
służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub interesowność oraz
zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy. Pracownicy Starostw nie
narażając się na sankcje przewidziane w tej ustawie nie mogą zatem, w ocenie
Odwołującego, składać oświadczeń o możliwości dysponowania nimi przy tych pracach.
W ogłoszeniu o zamówieniu dla części X-IT Zamawiający żądał dysponowania 15 osobami
z wykształceniem średnim lub wyższym w zakresie geodezji i kartografii, z których
4 posiadają uprawnienia zawodowe. Konsorcjum przedstawiło w wykazie 18 osób, z których
6 posiada wymagane uprawnienia. Jednakże, jak wykazano powyżej, Konsorcjum nie będzie
mogło dysponować 7 z tych 18 osób (w proteście – 9 osób), a zatem liczba osób, którymi
będzie mógł dysponować spada do 11 osób, tj. poniżej poziomu wymaganego przez
Zamawiającego dla spełnienia warunku dysponowania osobami.
Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu
następuje w przetargu ograniczonym na dzień składania wniosków, a Konsorcjum na ten

dzień ani nie dysponowało osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, ani nie
przedstawiło pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia takich osób.
Konsorcjum bowiem powinno było ,,dowieść instytucji zamawiającej, iż będzie dysponowało
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, na przykład przedstawiając w tym celu
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów". Według
Odwołującego, oznacza to, że pisemne zobowiązanie powinno być wystawione przez
podmiot dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co przekłada się głównie
na dysponowanie czasem tych osób. W przypadku pracowników, podmiotem dysponującym
ich umiejętnościami i kwalifikacjami w czasie pracy jest pracodawca.
Odwołujący podkreśla, że specyfika zamówienia w zakresie części X-IT (województwo
podlaskie) jest taka, że zamówienia tego pracownicy nie są w stanie wykonać poza czasem
pracy lub w ramach urlopu wypoczynkowego. Z informacji na temat części X-IT zamówienia,
zawartej w ogłoszeniu o zamówieniu wynika, że przedmiotem zamówienia w tej części jest
kontrola powierzchniowa metodą inspekcji terenowej. Ilość gospodarstw rolnych do
skontrolowania wynosi 2349, a łączna całkowita powierzchnia działek podstawowych do
kontroli obszarowej wynosić będzie 30.959 ha. Okres realizacji tej części zamówienia ma
wynosić 6 miesięcy.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum, oświadczając we wniosku, że przedstawi
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia osób zdolnych do wykonania
zamówienia, a nie przedstawiając tego zobowiązania, lecz zobowiązania bezpośrednio tych
osób, świadomie podało nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik niniejszego
postępowania. Konsorcjum wiedziało bowiem, że osoby te, będące pracownikami urzędów
nie będą w stanie realizować niniejszego zamówienia, pozostając w stosunku pracy, a mimo
to wystawiło ich kandydatury do udziału w wykonaniu zamówienia.

Zamawiający rozstrzygając protest, zarzuty Odwołującego uznał za nieudowodnione
i wskazał, iż Konsorcjum wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla
części X-IT złożyło oświadczenie -wykaz osób, w którym wskazało osoby posiadające
stosowne kwalifikacje i uprawnienia, którymi będzie dysponować. Na potwierdzenie
powyższego Konsorcjum dołączyło pisemne zobowiązania tych osób do współpracy
(deklaracje współpracy) przy realizacji zamówienia. Tym samym Konsorcjum spełniło
warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania przez wykonawcę osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia zamieszczony w Sekcji III.2.3) pkt 3 Ogłoszenia
o zamówieniu.

Zarówno w proteście i odwołaniu, Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności oceny wniosku i zaproszenia do złożenia oferty Konsorcjum,

2) wykluczenie Konsorcjum z postępowania o udzielenie zamówienia.

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający, wbrew stanowisku Zamawiającego, nie dopatrzył się podstaw odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 Prawa zamówień publicznych, o co
wnioskował Zamawiający na posiedzeniu. W ocenie składu orzekającego Izby protest miał
wystarczające elementy, by można było uznać go za środek ochrony prawnej (wskazując
uszczerbek we własnym interesie prawnym Odwołujący podnosił w proteście, że Konsorcjum
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na dysponowaniu określonymi
osobami, i wnosił o jego wykluczenie) oraz został wniesiony w terminie. Za początek biegu
terminu Izba uznała datę, w której nastąpiło doręczenie uczestnikom postępowania
zaproszenia do składania ofert, tj. dzień 13.03.2009 r., bowiem dopiero wtedy zgodnie z art.
96 ust. 3 zd. drugie Prawa zamówień publicznych Odwołujący miał realną możliwość
zapoznania się z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez
Konsorcjum, a tym samym zweryfikowania poprawności decyzji Zamawiającego z dn.
5.03.2009 r. (o dopuszczeniu do dalszego udziału w postępowaniu Konsorcjum). Bez
znaczenia dla biegu terminu do wniesienia protestu jest fakt, czy i kiedy Odwołujący
zapoznawał się z wnioskiem Konsorcjum, samodzielnie czy za pośrednictwem innych
uczestników postępowania.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Kluczowe dla rozstrzygnięcia zarzutów zawartych w odwołaniu jest ustalenie, czy osoby
zatrudnione u innych (,,pierwotnych”) pracodawców, mogą zostać wskazane przez
uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w wykazie osób
o określonych uprawnieniach, którymi w przyszłości będzie się posługiwał wykonawca przy
realizacji zamówienia.
Na tak postawione pytanie skład orzekający Izby odpowiedział twierdząco. Poza
wyjątkowymi przypadkami nie ma w prawie polskim ograniczenia możliwości świadczenia
pracy tylko u jednego pracodawcy. Odwołujący początkowo wywodził (w proteście), że część
osób wskazanych przez Konsorcjum w wykazie jest zatrudniona w starostwach
powiatowych, gdzie ,,istnieje zakaz świadczenia innej pracy”. Jak wyjaśniły to same
zainteresowane starostwa (obecni pracodawcy osób wymienionych w wykazie), osoby
z wykazu nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia zamiaru podjęcia dodatkowych prac
zarobkowych (art. 30 ust. 1 ustawy z dn. 21.11.2008 r. o pracownikach samorządowych
Dz.U. Nr 223, poz. 1458). Nic nie stoi zatem na przeszkodzie, aby osoby te wykonywały

czynności również dla innych podmiotów, z którymi zwiążą się czy to umowami o pracę, czy
to umowami o innym charakterze (zlecenia, o dzieło), w zależności od rodzaju
wykonywanych czynności i innych okoliczności (podległość pracownicza, konieczność
pozostawania w dyspozycji pracodawcy, itd.). Z informacji udzielonych przez
dotychczasowych pracodawców nie wynika, w jakim systemie pracy pracują (czy jest to
normowany czas pracy czy system zadaniowy), a jedynie dotychczasowi pracodawcy
stwierdzają brak przeszkód do świadczenia pracy na rzecz innych podmiotów.
Zatem należy stwierdzić, że po pierwsze, sam fakt świadczenia pracy dla innego
pracodawcy nie tamuje możliwości wykonywania pracy na rzecz innych podmiotów, po
drugie – gdyby praca w systemie ,,dwuetatowym” (bez względu na rodzaj drugiego stosunku
łączącego osoby z uprawnieniami w przyszłości z Konsorcjum) okazała się niemożliwa (bez
względu z jakiego powodu), osoby te mogą zupełnie zrezygnować z pracy
u dotychczasowego pracodawcy i całkowicie poświęcić się współpracy z Konsorcjum, albo
zrezygnować z tej współpracy – wówczas Konsorcjum będzie miało obowiązek zastąpić je
innymi osobami o takich samych uprawnieniach.
Wykaz osób jest dokumentem potwierdzającym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu (dysponowania osobami o określonych uprawnieniach) na dzień składania
wniosków. Nie mają w świetle polskiego prawa dla oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu znaczenia okoliczności, które nastąpiły później, tj. wypowiedzenie deklaracji
współpracy przez trzy osoby z wykazu Konsorcjum (niemniej nawet po rezygnacji tychże
trzech osób pozostałe 15 osób z wykazu spełnia wymagania Zamawiającego).
Wykonawca, załączając do wniosku wykaz określonych osób, nie deklaruje (co do zasady),
że te właśnie osoby będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, lecz wykazuje, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do
realizacji zamówienia. Mimo, że Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej:
Rozporządzenie) mówi o wykazie ,,osób którymi dysponuje lub będzie dysponował
wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, wydaje się, że
w zakresie, w którym mówi o uczestniczeniu osób posiadających określone uprawnienia
w wykonywaniu zamówienia, wykracza poza upoważnienie ustawowe – art. 22 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych mówi wyłącznie o ,,potencjale” (warunek udziału
w postępowaniu), natomiast Rozporządzenie wchodzi już w fazę wykonywania przedmiotu
zamówienia (treść oferty). Wobec powyższego przepis § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia
powinno się odczytywać wyłącznie w granicach upoważnienia ustawowego.
Istotne jest bowiem dla Zamawiającego dysponowanie osobami posiadającymi
określone uprawnienia, a nie dysponowanie konkretnymi osobami, w związku z czym

okoliczność, że osoby te pozostają w innym stosunku pracy jest bez znaczenia dla oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

II. Ponadto należało ustalić, czy tylko pracodawca jest podmiotem, który może złożyć
zobowiązanie do udostępnienia osób zdolnych do wykonania zamówienia.
Odwołujący w odwołaniu, a następnie na rozprawie wywodził, że osoby z wykazu –
pracownicy dotychczasowych pracodawców – mogą być ,,zadysponowani” zobowiązaniem
do ich udostępnienia wyłącznie przez dotychczasowego pracodawcę, a nie mogą sami
złożyć takiego zobowiązania.
Taki pogląd Odwołującego wydaje się nietrafny. Zgodzić się należy ze stanowiskiem
Zamawiającego, że pracownicy nie pozostają w pełnej dyspozycji pracodawcy, ale
równolegle mogą świadczyć pracę dla innych podmiotów, czy nawet nawiązać drugi
stosunek pracy. Dotychczasowi pracodawcy mogliby złożyć ,,zobowiązanie do udostępnienia
osób zdolnych do realizacji zamówienia” w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych tylko wówczas, gdyby zamierzali udostępnić swoich pracowników w ramach
nawiązanego z nimi stosunku pracy. Wówczas takie osoby byłyby skierowane przez
dotychczasowego pracodawcę do świadczenia pracy u innego podmiotu. Jednak taka
sytuacja nie jest regułą; przeciwnie, często występują osoby świadczące równolegle, obok
,,pierwszego” stosunku pracy również inne czynności, czy to w ramach drugiego stosunku
pracy, czy to w ramach umów prawa cywilnego. Nie można uznać takiej sytuacji za
niedopuszczalną i rozumieć ,,dyspozycyjności” (dla osób z wykazu – na dzień składania
wniosków) w dosłowny, ścisły sposób, bowiem prowadziłoby to do sytuacji, w której osoby
posiadające uprawnienia, musiałyby w dniu otwarcia wniosków pozostawać bezczynne
zawodowo.
Osoby takie mogą swobodnie dysponować swoim czasem (swoją osobą) i jeżeli
złożyły Konsorcjum ,,deklarację współpracy” (nie wymaganą przez Zamawiającego, lecz
dołączoną do wniosku), oznacza to - i Izba stanowisko Zamawiającego w tym względzie
uznaje za własne – że nawiązały z Konsorcjum pewien stosunek prawny, niewykluczone, że
o warunkowym charakterze (w rodzaju ,,o ile Konsorcjum uzyska zamówienie, będziemy
świadczyć dla niego określone usługi”). Zatem w chwili składania wniosków podmiotem,
w którego dyspozycji pozostawały osoby z wykazu, było Konsorcjum, stąd nie było potrzeby
załączania do wniosku o ubieganie się o udzielenie zamówienia ,,zobowiązania innego
podmiotu”, czego oczekiwał Odwołujący.

III. Natomiast w ocenie składu orzekającego, drugorzędna dla rozstrzygnięcia była kwestia,
czy osoby zatrudnione u innego, niż przyszły wykonawca wyłoniony w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, mogą ,,realnie” brać udział w realizacji przedmiotu
zamówienia w postępowaniu, w którym złożono odwołanie.
Odwołujący wywodził, że zamówienie na rzecz Zamawiającego ma poważny
charakter, osoby z wykazu będą pełniły kluczową rolę w realizacji przedmiotu zamówienia,
jest konieczna ich stała obecność w terenie, a zatem nie będzie możliwe wykonywanie przez
nie tego rodzaju zadań poza pracą u dotychczasowych pracodawców.
Skład orzekający nie przychylił się do argumentacji Odwołującego.
Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że realizacja zamówienia za pomocą osób ujętych
w wykazie Konsorcjum, nie jest możliwa.
Po drugie, wskazać należy, że sposób wykonywania zamówienia w przyszłości zależy
wyłącznie od wykonawcy wyłonionego w postępowaniu. Jeżeli będzie to Konsorcjum – winno
ono tak zorganizować pracę osób, za pomocą których będzie wykonywało zamówienie, aby
zrealizować je rzetelnie i z należytą starannością, odpowiednio do wymagań
Zamawiającego. Możliwość realizacji tychże zadań przez osoby z wykazu zależy również od
ich indywidualnej organizacji pracy i zarządzania własnym czasem. Jeżeli okazałoby się, że
realizacja zamówienia za pomocą tych właśnie osób nie jest możliwa – nic nie stoi na
przeszkodzie, jak już zostało powiedziane wyżej, aby Konsorcjum zastąpiło je innymi
osobami o takich samych uprawnieniach. Należy ponownie podkreślić, że rolą wykazu osób
załączonego do wniosku było wyłącznie potwierdzenie możliwości dysponowania osobami
o określonych uprawnieniach i w ocenie składu orzekającego Izby wykaz osób załączony do
wniosku Konsorcjum potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu postawionego
przez Zamawiającego.

Reasumując, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględniania zarzutu
naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 51 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, polegającego na zaniechaniu wykluczenia i niezasadnym
zaproszeniu do złożenia oferty Konsorcjum, który to wykonawca według Odwołującego nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji również Izba nie stwierdziła
okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………