KIO/UZP 489/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 11/07 KIO/UZP/768/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 489/09
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A. ul. Generała Zajączka 9, 01–518 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica
Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958 Warszawa, protestu z dnia 3
kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia o
zamówieniu – w zakresie warunku doświadczenia i wiarygodności technicznej, przez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zrealizowali roboty i
przedstawią wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zawierający:
– min. 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze min.
18 980 m3 „pod klucz” (obiekt wykończony nadający się do przystąpienia do
użytkowania bez wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury oraz daty i miejsca
wykonywania wraz z załączeniem min. 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana
robota została wykonana należycie i
– min. 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej o porównywalnej
wielkości i funkcji, jak przedmiot zamówienia o wymiarach areny minimum 36x19m
„pod klucz” ( obiekt wykończony nadający się do przystąpienia do użytkowania bez
wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury, wymiarów areny oraz daty i miejsca
wykonywania wraz z załączeniem min. 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana
robota została wykonana należycie.
Nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian, w pozostałych
postanowieniach ogłoszenia oraz w wytycznych wraz z załącznikami, dotyczących
sposobu przygotowania wniosku.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicę
Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958 Warszawa,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A. ul. Generała
Zajączka 9, 01–518 Warszawa.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasta Stołecznego
Warszawa Dzielnicę Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958
Warszawa, protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r. na rzecz SKANSKA S.A.
ul. Generała Zajączka 9, 01–518 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A. ul. Generała
Zajączka 9, 01–518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę pływalni, hali sportowej
wraz z parkingiem podziemnym przy Zespole Szkół Nr 79 przy ul Wiertniczej w Warszawie,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, został wniesiony protest, a następnie
odwołanie, na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w dniu 21.03.2009
r. w Dz. Urz. UE Nr 2009/S 56 – 080685. W proteście złożonym w dniu 3 kwietnia 2009 r.,
odwołujący Skanska SA, zarzucił zamawiającemu Gminie Miasta Stołecznego Warszawa,
Dzielnica Wilanów, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420 i Nr 222, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), to jest:
1) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy,
2) art. 26 ust. 1 ustawy,
3) § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155),
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
oraz wskazanie, iż weryfikacja warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
nastąpi po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy i dotyczyć będzie
jednego wybranego wykonawcy. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, odwołujący
podniósł, iż warunki udziału w postępowaniu, jakie zostały postawione w ogłoszeniu,
pozostają niezgodne z obowiązującymi przepisami, prowadzą do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zakresie zdolności
technicznej, postawił wymóg załączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie, zawierający:
1) minimum jedną robotę budowlaną dotyczącą wybudowania krytej pływalni o
kubaturze minimum 16900 m3 „pod klucz” (obiekt nadający się do przystąpienia do
użytkowania, bez wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury, daty i miejsca
wykonania wraz z załączeniem dokumentu, że robota została wykonana należycie,
2) minimum jedną robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej o
kubaturze minimum 29000 m3 „pod klucz,” z podaniem jej wartości, kubatury, daty i
miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że robota
została wykonana należycie.
Konfrontując ww. parametry obiektów referencyjnych z zawartym w ogłoszeniu opisem
przedmiotu zamówienia, w zakresie kubatury, wykonawca zobowiązany jest wykazać się
realizacją dokładnie takiej samej wielkości obiektu, jak przedmiot zamówienia, co przeczy
treści normy, określonej w § 1 ust. 2 pkt 1 powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, który mówi o obowiązku wykazania doświadczenia przy realizacji robót
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, a nie robót
identycznych, gdyż taki warunek nadmiernie ogranicza konkurencję. Na potwierdzenie
swego stanowiska, odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
665/08 i KIO/UZP/768/08. Postawione przez zamawiającego warunki doświadczenia i
zdolności technicznej do realizacji zamówienia, przez żądanie wskazania identycznych
kubatur, w robotach referencyjnych, jak w opisie przedmiotu zamówienia ograniczają
uczciwą konkurencję, więc takie wymagania należy uznać za wygórowane. Odwołujący
stwierdził, że opisane przez zamawiającego warunki, naruszają interes prawny wykonawcy,
gdyż uniemożliwiają udział w postępowaniu oraz uzyskanie zamówienia. Odwołujący zwrócił
uwagę, że obiekty przyszkolnych hal sportowych, z reguły nie przekraczają kubatury 15–
20 000 m3. Nie są to obiekty olimpijskie, do prowadzenia zawodów sportowych określonej
klasy.
Zamawiający w odniesieniu do wykazania zdolności finansowej, dopuścił możliwość
przedstawienia kopii polisy OC lub innego dokumentu, potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę 35 000 000,00 zł., wymaganą wyłącznie od wybranego wykonawcy
przed podpisaniem umowy. W ocenie odwołującego, jest to działanie bezprawne i rażąco
naruszające przepisy ustawy. Zarzut ten potwierdza treść orzeczenia KIO/UZP 11/07 z
2.01.2008 r. Zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu, wartość przedmiotowego
zamówienia przekracza 5 150 000 euro. Z tych względów zamawiający nie może poprzestać
na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i
3 Pzp, i zobowiązany jest żądać stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów
potwierdzających spełnienie ustalonych warunków, na dzień składania wniosków, a nie na
dzień podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Wymóg udokumentowania sytuacji
finansowej winien dotyczyć wszystkich wykonawców, a nie tylko wybranego. Stanowisko
zamawiającego, że weryfikacja warunków może nastąpić po wyborze oferty, przed
podpisaniem umowy przeczy zasadzie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowień ogłoszenia, w zakresie określenia
warunków udziału i sposobu oceny ich spełnienia:
– przez wykreślenie wielkości kubatury obiektów, których realizacją ma się wykazać
wykonawca lub ustanowienia wskaźnika kubatury na poziomie co najmniej o 30%
mniejszego w stosunku do żądanego w pierwotnie ogłoszonych warunkach,
– wskazanie, iż spełnienie warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
postawionego w sekcji III 2.2 ogłoszenia, wykonawcy są zobowiązani potwierdzić na
dzień składania wniosku, przez dołączenie polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie i na kwotę wskazaną w ogłoszeniu.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe
oddalenie. W uzasadnieniu swego stanowiska uwzględnił argumentację firmy Skanska SA,
że na potwierdzenie, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, powinien żądać nie tylko oświadczenia, ale złożenia
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
W odniesieniu do zarzutów protestu, podniesionych wobec wymagań określonych w sekcji
III 2.3 ogłoszenia, zamawiający stwierdził, iż po ponownym przeanalizowaniu wielkości
kubatur, dokona ich zmiany, w zakresie podanym w punkcie 2 protestu.
W związku z dokonaną zmianą warunków udziału w postępowaniu i sposobu wykazania ich
spełnienia, zamawiający w dniu 6 kwietnia 2009 r. oraz w dniu 10 kwietnia 2009 r.
wprowadził zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w odniesieniu do ustalenia warunków udziału
oraz wymaganych dokumentów oraz zmienił opis przygotowania wniosku i przesunął
termin składania wniosków do dnia 11 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 kwietnia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty protestu oraz wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia zawodowego, przez wykreślenie wielkości kubatury obiektów,
których realizacją ma się wykazać wykonawca lub ustanowienia wskaźnika na poziomie co
najmniej 30% mniejszego w stosunku do podanego w pierwotnie ogłoszonych warunkach.
3) nakazanie zamawiającemu dostosowania wysokości polisy OC, do wielkości i charakteru
przedmiotu zamówienia. tj. utrzymania jej w pierwotnie wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania, odwołujący przytoczył argumentację podnoszoną
w proteście. Ocenił, iż uznanie jego protestu w części, dotyczyło drugiego z zarzutów i to nie
w pełnym zakresie. Zamawiający zmienił treść ogłoszenia i zażądał przedłożenia przez
wykonawców polisy OC lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę minimum
1 000 000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wraz z rozstrzygnięciem
protestu zamawiający przekazał informację o zmianie treści ogłoszenia, z którego wynika, że
obniżył kubaturę referencyjnego obiektu hali sportowej o 2000 m3, natomiast podwyższył
kubaturę referencyjnego basenu o tę samą wielkość, czyli o 2000 m3. Dokonana zmiana
ogłoszenia nie odpowiada żądaniom odwołującego, zgłoszonym w proteście, zatem uznał on
wniesienie odwołania za zasadne. Dalej odwołujący wywodził, że zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnił dokonanej zmiany obiektów kubaturowych, których realizacją ma się
wykazać wykonawca. W wyniku tego zabiegu, suma kubatury obydwu obiektów
referencyjnych, pozostaje identyczna z kubaturą przedmiotu zamówienia. Z tych względów
odwołujący podtrzymał zarzuty oraz żądania. Odnosząc się do dokonanej przez
zamawiającego zmiany w zakresie polisy OC, odwołujący nie zgodził się z tak drastycznym
obniżeniem jej wysokości z 35 mln na 1 000 000,00 zł. Polisa została podana jako jedyny
dokument potwierdzający, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Na tym etapie postępowania (przetarg ograniczony),
nie jest znana treść umowy ani też zasady rozliczeń, częstotliwość fakturowania, suma faktur
przejściowych, ani nawet to czy zamawiający dopuści fakturowanie częściowe. Tak więc
kwota jednego miliona złotych jest rażąco niska i nijak się ma do wysokości środków
zabezpieczonych na ten cel w budżecie Miasta Stołecznego Warszawy. W przekonaniu
odwołującego, zamawiający naraża się na niebezpieczeństwo, że wykonawca, który w
określonym zakresie kredytuje prowadzone roboty, nie podoła finansowo realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzyska pokrycia ewentualnych roszczeń z takiej
polisy OC, która nie ma przymiotu gwarancji bankowej, lub ubezpieczeniowej. W praktyce
może się zdarzyć, że w okresie od złożenia wniosku do momentu podpisania umowy z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, kwota stanowiąca sumę ubezpieczenia
zostanie skonsumowana. W obliczu trudnej sytuacji na rynku i nieprzewidywalnej dynamiki
warunków prowadzenia działalności gospodarczej, istnieje realne zagrożenie
niewywiązywania się z kontraktów. Zatem tak liberalne potraktowanie przez zamawiającego
kwestii zweryfikowania sytuacji finansowej wykonawcy, nie może zostać zaakceptowane.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, z
ogłoszeń o zmianach ogłoszenia, z udzielonych wyjaśnień, uchwały Zarządu Dzielnicy
Wilanów w sprawie oznaczenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, wytycznych
Ministra Sportu z 2007 r. – zasady projektowania „Wojewódzkich Programów Rozwoju Bazy
Sportowej”, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, opisu
sposobu sporządzenia wniosku wraz z załącznikami.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione przez pełnomocników do protokołu
rozprawy.
W zakresie rozpatrzenia zarzutów odwołania istotne znaczenie mają następujące
postanowienia ogłoszenia oraz dokumentacji postępowania.
Sekcja II.1.5 ogłoszenia zawiera opis przedmiotu zamówienia, który został podany również
we załączniku nr 6 do wytycznych w sprawie sporządzenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1. pływalnię,
2. halę sportową,
3. parking podziemny,
4. niezbędną infrastrukturę techniczną,
Zakres prac:
1. budowa obiektu,
2. wyposażenie obiektu w instalacje techniczne,
3. wyposażenie wnętrz w oraz roboty wykończeniowe ,
4. drogi, chodniki, oświetlenie, zieleń, przygotowanie placu budowy.
Obiekt zaprojektowano przy istniejącym obiekcie szkolnym, jako budynek
trzykondygnacyjny (1 podziemna i 2 naziemne) o powierzchni zabudowy 3 401,00 m2 i
kubaturze 45 980 m3. (jedna bryła), którego elementami składowymi są:
– hala o konstrukcji mieszanej z zapleczem,
– pływalnia o konstrukcji szkieletowej słupowo ryglowej – monolitycznej.
W hali zaprojektowano boisko do piłki ręcznej o wymiarach 20x40 m, boiska do koszykówki,
siatkówki i treningowe wraz z widownią stałą oraz galerią z miejscami stojącymi. Niezbędne
zaplecze dla uczniów zlokalizowane pod widownią. W pływalni przewidziano basen o
wymiarach 12,5x25 m, o głębokości 140 do 180 cm oraz brodzik o powierzchni 37,30 m2 i
głębokości 0,40 do 0,5 cm. Basen rekreacyjny o powierzchni 64 m2 i głębokości 0,8 – 1,1 m.
Termin wykonania zamówienia został przewidziany na okres do 30 września 2011 r. całość,
hala sportowa do 30 sierpnia 2010 r. (25 miesięcy od podpisania umowy).
Jak wynika z uchwały nr 699/II/09 Zarządu Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy z dnia
18.03.2009 r. szacunkowa wartość zamówienia podstawowego, wynosi 35 061 300, 00 zł.
brutto (ca 9 043 176,60 euro). Środki finansowe zabezpieczone zostały w załączniku do
uchwały budżetowej m. st. Warszawy, na rok 2009 - 7 361 300,00 zł., na rok 2010 –
14 840 000,00 zł., na rok 2011 - 12 860 000,00 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 11.04.2009 r. (zmiana ) nr 2009 /S 71 – 102265 zawiera
aktualnie następujące postanowienia, odnoszące się do przedstawionych przez
odwołującego zarzutów:
Sekcja III.2. warunki udziału - zdolność ekonomiczna i finansowa oraz zdolność techniczna.
1. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min.
1 000 000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej,
2. w postępowaniu może uczestniczyć wykonawca, który wykonał minimum 1 robotę
budowlaną, dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3,
pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez
wyposażenia) i minimum 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej
o kubaturze minimum 27 000 m3 pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do
przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia).
Sekcja III.2.2 - zdolność ekonomiczna i finansowa.
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
1. polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 1 000 000,00 zł w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Sekcja III.2.3 – zdolność techniczna.
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
2. wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zawierający: 1.1 – minimum 1 robotę budowlaną,
dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3 „pod klucz” (obiekt
wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia) z podaniem
jej wartości, kubatury oraz daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem minimum 1
dokumentu potwierdzającego, że wykazana robota została wykonana należycie i 1.2
minimum 1 roboty budowlanej, dotyczącej wybudowania hali sportowej o kubaturze minimum
27 000 m3 „pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania,
bez wyposażenia) z podaniem jej wartości, kubatury, oraz daty i miejsca wykonania wraz z
załączeniem minimum 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana robota została
wykonana należycie.
Sekcja IV 1.2. - obiektywne kryteria ograniczonej liczby kandydatów.
Wykonawcy, którzy wykazali się wykonaniem – minimum 1 roboty budowlanej, dotyczącej
wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3, „pod klucz” (obiekt
wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia) i minimum 1
roboty budowlanej, dotyczącej wybudowania hali sportowej o kubaturze minimum 27 000 m3
„pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez
wyposażenia), z załączeniem dokumentów, potwierdzających ich należyte wykonanie
otrzymają – 100 punktów. Za każdą dodatkową powyżej wskazanego minimum, wykazaną
robotę budowlaną, dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze min. 18980 m3 lub
hali sportowej o kubaturze min. 27 000m3, z załączeniem dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, wykonawca otrzyma 10 punktów.
Wzór wykazu robót, zawiera załącznik nr 4 do opisu sposobu przygotowania wniosku.
Izba zważyła co następuje.
Znamienne jest, co podkreślał odwołujący, że zamawiający ustalił liberalne warunki, w
zakresie zdolności ekonomiczno – finansowej w wysokości 1 000 000, 00 zł., wobec wartości
przedmiotu zamówienia przewyższającej 35 000 000,00 zł. Natomiast w odniesieniu do
potencjału technicznego, mierzonego kubaturą obiektów referencyjnych, wymaga
doświadczenia przy realizacji dokładnie takiej wielkości obiektów (pływalni i hali sportowej),
jak przedmiot zamówienia i jest to warunek łączny o charakterze granicznym, umożliwiający
udział w przetargu.
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu, które
zapewniają dostęp do ubiegania się o dopuszczenie do składania ofert, wykonawcom
zdolnym wykonać dane zamówienie terminowo i w należyty sposób. Z uwagi na
uregulowania odnoszące się do przetargu ograniczonego, stosownie do art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp, zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzeć opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 51 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w
postępowaniu i złożenia oferty, wykonawców w liczbie podanej w ogłoszeniu, którzy
uzyskali najlepsze wyniki przy ocenie spełnienia warunków udziału, na podstawie przyznanej
punktacji. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający w sekcji IV 1.2 ogłoszenia podał,
że zaprosi do składania ofert 5 wykonawców. Z tych względów należyte i wyczerpujące
opisanie warunków udziału i sposobu ich oceny, ma dla zachowania zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w
wyniku nieprawidłowych czynności zamawiającego, do postępowania może zostać
niedopuszczony, lub źle oceniony wykonawca, który w większym stopniu gwarantuje
prawidłowe wykonanie zamówienia, niż inni, którzy w myśl wadliwych reguł, mogą uzyskać
kwalifikację do postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe określenie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w stosunku do
wszystkich warunków determinujących ten udział, a ze szczególną starannością do tych,
które mają podlegać ocenie, w ramach ustalanego rankingu wykonawców, dopuszczonych
do złożenia oferty. Stosownie do postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
- posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
- znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp zezwalają na żądanie oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania, jednocześnie wyznaczonych granicami rzeczowymi
i wartością danego przedmiotu zamówienia. Art. 26 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do
wymagania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty, od których zależy publikacja
ogłoszenia w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) w § 1 ust. 2 pkt 1 upoważniają zamawiającego
do żądania wykazu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania, odpowiadających swoim rodzajem wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Z
określenia „odpowiadających swoim rodzajem” wywodzi się pogląd ugruntowany w praktyce i
w orzecznictwie, że w żadnym z aspektów, które mogą być brane do porównania
doświadczenia wykonawcy, z zadaniem stanowiącym przedmiot zamówienia, żądania nie
mogą być tożsame (identyczne). Z przytoczonego wyżej opisu przedmiotu zamówienia
wynika, że pływalnia i hala sportowa, stanowi obiekt jednobryłowy, o łącznej kubaturze
45 980,00 m3, odpowiadającej dokładnie sumie kubatury minimalnej obiektów
referencyjnych (krytej pływalni – 18 980 m3 i hali sportowej – 27 000 m3, po korekcie
dokonanej przez zamawiającego). Z tych względów Izba uznała zarzut odwołującego za
zasadny. Rozporządzenie w sprawie dokumentów, mówi o rodzaju robót, zatem
zamawiający winien odnosić swoje wymagania do charakterystyki obiektu, stopnia
skomplikowania robót, czy wielkości, mierzonej nie wyłącznie kubaturą, a także
powierzchnią basenu, powierzchnią hali sportowej (boisk). Do porównania powinno służyć
przeznaczenie danego obiektu, jako szkolnego, bądź szkolnego i rekreacyjnego ogólnie
dostępnego, z możliwością użytkowania w oznaczonym zakresie, przez określoną liczbę
osób, a więc odnoszących się do wykonania porównywalnych kompleksów rekreacyjno -
sportowych. Ustawodawca wprost wskazał w cytowanym wyżej przepisie rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, że wyznacznikiem może być porównywalna wartość
obiektów referencyjnych, z reguły ustalana w postępowaniach, na poziomie niższym niż
dokładna wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia. Postawiony warunek tylko pozornie
jest równy dla wszystkich wykonawców. Ograniczenie dostępu do postępowania, przez
ocenę jednego elementu charakterystyki, to jest kubatury obiektów referencyjnych, który to
parametr sam w sobie nie odzwierciedla istotnych dla zweryfikowania zdolności technicznej
wykonawcy cech wykazanych robót, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, gdyż mimo, że mają doświadczenie i dysponują potencjałem
technicznym dla właściwego i terminowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot
zamówienia, przy ustalonym przez zamawiającego warunku dopuszczenia do postępowania,
wbrew postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zostać pozbawieni szansy na
złożenie konkurencyjnej oferty. Konkluzja taka prowadzi do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 Pzp, przez niezapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Przy czym należy mieć na uwadze, że po stronie
wykonawcy, który powołuje się na możliwość doznania uszczerbku interesu prawnego, leży
obowiązek uprawdopodobnienia, iż warunki udziału zamykają dostęp do postępowania,
stwarzają nierówne reguły konkurencji, nie zaś ścisłego udowodnienia tego faktu. Izba nie
zgadza się z tymi twierdzeniami zamawiającego, że ma on prawo postawić wymaganie
wykazania się przez wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu,
zrealizowaniem obiektów charakteryzujących się wybraną do oceny, cechą wielkości
kubatury, stricte jak w przedmiocie zamówienia. Odwołujący stwierdził w trakcie rozprawy, iż
nie podtrzymuje zarzutu, w odniesieniu do wymaganej kubatury basenu i jest w stanie
spełnić oczekiwania zamawiającego w tym zakresie. Natomiast podtrzymał zarzut w
odniesieniu do kubatury hali sportowej, gdyż nie może wykazać się zrealizowaniem hali
sportowej o podanej kubaturze.
Izba nie była w stanie ustalić obiektywnych mierników odnoszących się do kubatury hal
sportowych, w zależności od rodzaju obiektu i jego przeznaczenia. Z zasad projektowania
„Wojewódzkich Programów Rozwoju Bazy Sportowej „ opracowanych przez Ministra Sportu
w 2007 r., wynika, że dla ośrodków dzielnicowych w dużych miastach, przyjęto modelową
wielkość budowy obiektów i urządzeń sportowych:
– z halą sportową o wymiarach 36x19m z widownią składaną na około 300 osób,
– z krytą pływalnią 6– torową o długości niecki 25 m.
Tak więc decydujące znaczenie ma porównanie (wymiarów) powierzchni basenu i hali
sportowej (boisk). We wszystkich materiałach informacyjnych na temat obiektów
sportowych, podawane są wymiary boisk, czy pływalni, a nie kubatura obiektu. Wymagania
doświadczenia i potencjału wykonawcy powinny być odnoszone do charakteru obiektu
sportowego i jego przeznaczenia. Z tych względów, Izba nakazała zmianę ogłoszenia o
zamówieniu w części odnoszącej się do wielkości obiektów referencyjnych – hali sportowej,
gdzie jako kryterium klasyfikacyjne, winien służyć obiekt o charakterze ośrodka
dzielnicowego w dużych miastach, o typowych wymiarach areny nie mniejszych niż
36x19m.
Izba, co do zasady podzieliła również poglądy odwołującego, odnośnie postawionych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wykazania zdolności
finansowej wykonawcy do realizacji zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać według swego wyboru: sprawozdania
finansowego, informacji banku o wysokości posiadanych środków, bądź zdolności
kredytowej, lub też polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, z podaniem wymaganej wysokości środków, czy sumy ubezpieczenia
korespondującej z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia i warunkami płatności.
Zamawiający uznał zarzuty protestu i zmianą ogłoszenia, wprowadził warunek weryfikacji
wiarygodności finansowej wykonawców, na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uzasadnioną wątpliwość budzi, obniżenie sumy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, do poziomu 1 000 000, 00 zł., jest to kwota niewspółmierna do
przedmiotu i wartości zamówienia, które przyjdzie realizować wybranemu wykonawcy.
Zdolność ekonomiczno finansowa jest nie mniej ważna od zdolności technicznej i
doświadczenia wykonawcy, warunkuje prawidłowe i terminowe zrealizowanie inwestycji.
Z tych względów, w ocenie Izby, zamawiający winien dysponować należytymi instrumentami
do przeprowadzenia weryfikacji wykonawcy i upewnienia się, że jest on zdolny wykonać
zamówienie. Kwota wymagana 1 000 000,00 zł., w zestawieniu z kwotą stanowiącą wartość
zamówienia, to jest 35 061 300,00 zł., może nie gwarantować, iż sytuacja wykonawcy,
umożliwia podjęcie się wykonania tego zadania inwestycyjnego. Należy mieć jednak na
uwadze, że zgodnie z zabezpieczonymi na ten cel środkami na poszczególne lata w
budżecie miasta st. Warszawy, wykonawca, nie będzie kredytował całości budowy, gdyż w
jej trakcie będą dokonywane rozliczenia. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy, który w stosunku do wartości zamówienia, posiada asekurację na
niewspółmierną kwotą 1 000 000, 00 zł., może przełożyć się na umożliwienie złożenia oferty
i wyboru wykonawcy, który na dzień złożenia wniosków, według którego przebiega
weryfikacja, nie jest w stanie wykazać dostatecznej wiarygodności finansowej i przez to nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nawet jeżeli zamawiający zamierza w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postawić wykonawcy wybranemu warunek
przedstawienia przed zawarciem umowy dokumentu zawarcia umowy ubezpieczenia
wszystkich ryzyk budowy CAR/EAR, na sumę 35 000 000, 00 zł., co zostało przyznane w
trakcie rozprawy i na co wskazuje pierwotny warunek ogłoszenia, to obejmuje ono szkody
na placu budowy i związaną z tym odpowiedzialność cywilną, z możliwością zawarcia klauzul
dodatkowych. Ten rodzaj ubezpieczenia, służy innym celom i nie może być miernikiem
wiarygodności finansowej wykonawcy. Izba miała jednak na względzie, że postawiony
warunek udziału w zakresie wiarygodności finansowej, nie narusza interesu prawnego
odwołującego, gdyż jest dla niego możliwy do spełnienia, co odwołujący wprost potwierdził.
Zamawiający nie uczynił tego wymagania kryterium oceny warunków udziału w
postępowaniu, zatem nie służy on do ustalenia listy rankingowej wykonawców
dopuszczonych do złożenia oferty. Z tych względów Izba nie znalazła podstaw, do
uwzględnienia wniosku o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w żądanym zakresie,
podwyższenia sumy ubezpieczenia do kwoty 35 mln zł. Odwołujący wykonawca nie jest
bowiem rzecznikiem interesu publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
ustawa przyznaje mu prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jedynie w
przypadku naruszenia bądź zagrożenia interesu własnego. Rolą zamawiającego jest
zadbanie o interes publiczny i wyłonienie wykonawcy, który daje gwarancję należytego
wykonania umowy w wyniku udzielenia zamówienia.
Postępowanie dowodowe wykazało naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz przepisów § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A. ul. Generała Zajączka 9, 01–518 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnica
Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958 Warszawa, protestu z dnia 3
kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany ogłoszenia o
zamówieniu – w zakresie warunku doświadczenia i wiarygodności technicznej, przez
dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy zrealizowali roboty i
przedstawią wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat
przed dniem wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zawierający:
– min. 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze min.
18 980 m3 „pod klucz” (obiekt wykończony nadający się do przystąpienia do
użytkowania bez wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury oraz daty i miejsca
wykonywania wraz z załączeniem min. 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana
robota została wykonana należycie i
– min. 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej o porównywalnej
wielkości i funkcji, jak przedmiot zamówienia o wymiarach areny minimum 36x19m
„pod klucz” ( obiekt wykończony nadający się do przystąpienia do użytkowania bez
wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury, wymiarów areny oraz daty i miejsca
wykonywania wraz z załączeniem min. 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana
robota została wykonana należycie.
Nakazuje Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji ww. zmian, w pozostałych
postanowieniach ogłoszenia oraz w wytycznych wraz z załącznikami, dotyczących
sposobu przygotowania wniosku.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Stołecznego Warszawa Dzielnicę
Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958 Warszawa,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A. ul. Generała
Zajączka 9, 01–518 Warszawa.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasta Stołecznego
Warszawa Dzielnicę Wilanów u. Stanisława Kostki Potockiego 11, 02–958
Warszawa, protestu z dnia 3 kwietnia 2009 r. na rzecz SKANSKA S.A.
ul. Generała Zajączka 9, 01–518 Warszawa, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A. ul. Generała
Zajączka 9, 01–518 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na budowę pływalni, hali sportowej
wraz z parkingiem podziemnym przy Zespole Szkół Nr 79 przy ul Wiertniczej w Warszawie,
prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, został wniesiony protest, a następnie
odwołanie, na postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, opublikowanego w dniu 21.03.2009
r. w Dz. Urz. UE Nr 2009/S 56 – 080685. W proteście złożonym w dniu 3 kwietnia 2009 r.,
odwołujący Skanska SA, zarzucił zamawiającemu Gminie Miasta Stołecznego Warszawa,
Dzielnica Wilanów, naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr
220, poz. 1420 i Nr 222, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), to jest:
1) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy,
2) art. 26 ust. 1 ustawy,
3) § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155),
przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy, w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców
oraz wskazanie, iż weryfikacja warunków w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
nastąpi po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy i dotyczyć będzie
jednego wybranego wykonawcy. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, odwołujący
podniósł, iż warunki udziału w postępowaniu, jakie zostały postawione w ogłoszeniu,
pozostają niezgodne z obowiązującymi przepisami, prowadzą do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, w zakresie zdolności
technicznej, postawił wymóg załączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym
okresie, zawierający:
1) minimum jedną robotę budowlaną dotyczącą wybudowania krytej pływalni o
kubaturze minimum 16900 m3 „pod klucz” (obiekt nadający się do przystąpienia do
użytkowania, bez wyposażenia), z podaniem jej wartości, kubatury, daty i miejsca
wykonania wraz z załączeniem dokumentu, że robota została wykonana należycie,
2) minimum jedną robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej o
kubaturze minimum 29000 m3 „pod klucz,” z podaniem jej wartości, kubatury, daty i
miejsca wykonania wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że robota
została wykonana należycie.
Konfrontując ww. parametry obiektów referencyjnych z zawartym w ogłoszeniu opisem
przedmiotu zamówienia, w zakresie kubatury, wykonawca zobowiązany jest wykazać się
realizacją dokładnie takiej samej wielkości obiektu, jak przedmiot zamówienia, co przeczy
treści normy, określonej w § 1 ust. 2 pkt 1 powołanego rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, który mówi o obowiązku wykazania doświadczenia przy realizacji robót
odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, a nie robót
identycznych, gdyż taki warunek nadmiernie ogranicza konkurencję. Na potwierdzenie
swego stanowiska, odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
665/08 i KIO/UZP/768/08. Postawione przez zamawiającego warunki doświadczenia i
zdolności technicznej do realizacji zamówienia, przez żądanie wskazania identycznych
kubatur, w robotach referencyjnych, jak w opisie przedmiotu zamówienia ograniczają
uczciwą konkurencję, więc takie wymagania należy uznać za wygórowane. Odwołujący
stwierdził, że opisane przez zamawiającego warunki, naruszają interes prawny wykonawcy,
gdyż uniemożliwiają udział w postępowaniu oraz uzyskanie zamówienia. Odwołujący zwrócił
uwagę, że obiekty przyszkolnych hal sportowych, z reguły nie przekraczają kubatury 15–
20 000 m3. Nie są to obiekty olimpijskie, do prowadzenia zawodów sportowych określonej
klasy.
Zamawiający w odniesieniu do wykazania zdolności finansowej, dopuścił możliwość
przedstawienia kopii polisy OC lub innego dokumentu, potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę 35 000 000,00 zł., wymaganą wyłącznie od wybranego wykonawcy
przed podpisaniem umowy. W ocenie odwołującego, jest to działanie bezprawne i rażąco
naruszające przepisy ustawy. Zarzut ten potwierdza treść orzeczenia KIO/UZP 11/07 z
2.01.2008 r. Zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu, wartość przedmiotowego
zamówienia przekracza 5 150 000 euro. Z tych względów zamawiający nie może poprzestać
na oświadczeniu wykonawcy, co do spełnienia wymagań określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i
3 Pzp, i zobowiązany jest żądać stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp, dokumentów
potwierdzających spełnienie ustalonych warunków, na dzień składania wniosków, a nie na
dzień podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Wymóg udokumentowania sytuacji
finansowej winien dotyczyć wszystkich wykonawców, a nie tylko wybranego. Stanowisko
zamawiającego, że weryfikacja warunków może nastąpić po wyborze oferty, przed
podpisaniem umowy przeczy zasadzie udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie podlega
wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji postanowień ogłoszenia, w zakresie określenia
warunków udziału i sposobu oceny ich spełnienia:
– przez wykreślenie wielkości kubatury obiektów, których realizacją ma się wykazać
wykonawca lub ustanowienia wskaźnika kubatury na poziomie co najmniej o 30%
mniejszego w stosunku do żądanego w pierwotnie ogłoszonych warunkach,
– wskazanie, iż spełnienie warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej
postawionego w sekcji III 2.2 ogłoszenia, wykonawcy są zobowiązani potwierdzić na
dzień składania wniosku, przez dołączenie polisy lub innego dokumentu
potwierdzającego, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie i na kwotę wskazaną w ogłoszeniu.
Pismem z dnia 10 kwietnia 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez jego częściowe
oddalenie. W uzasadnieniu swego stanowiska uwzględnił argumentację firmy Skanska SA,
że na potwierdzenie, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, powinien żądać nie tylko oświadczenia, ale złożenia
polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego fakt ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
W odniesieniu do zarzutów protestu, podniesionych wobec wymagań określonych w sekcji
III 2.3 ogłoszenia, zamawiający stwierdził, iż po ponownym przeanalizowaniu wielkości
kubatur, dokona ich zmiany, w zakresie podanym w punkcie 2 protestu.
W związku z dokonaną zmianą warunków udziału w postępowaniu i sposobu wykazania ich
spełnienia, zamawiający w dniu 6 kwietnia 2009 r. oraz w dniu 10 kwietnia 2009 r.
wprowadził zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w odniesieniu do ustalenia warunków udziału
oraz wymaganych dokumentów oraz zmienił opis przygotowania wniosku i przesunął
termin składania wniosków do dnia 11 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 16 kwietnia 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w
tym samym terminie, odwołujący podtrzymał nieuwzględnione zarzuty protestu oraz wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia zawodowego, przez wykreślenie wielkości kubatury obiektów,
których realizacją ma się wykazać wykonawca lub ustanowienia wskaźnika na poziomie co
najmniej 30% mniejszego w stosunku do podanego w pierwotnie ogłoszonych warunkach.
3) nakazanie zamawiającemu dostosowania wysokości polisy OC, do wielkości i charakteru
przedmiotu zamówienia. tj. utrzymania jej w pierwotnie wymaganej wysokości.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania, odwołujący przytoczył argumentację podnoszoną
w proteście. Ocenił, iż uznanie jego protestu w części, dotyczyło drugiego z zarzutów i to nie
w pełnym zakresie. Zamawiający zmienił treść ogłoszenia i zażądał przedłożenia przez
wykonawców polisy OC lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę minimum
1 000 000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Wraz z rozstrzygnięciem
protestu zamawiający przekazał informację o zmianie treści ogłoszenia, z którego wynika, że
obniżył kubaturę referencyjnego obiektu hali sportowej o 2000 m3, natomiast podwyższył
kubaturę referencyjnego basenu o tę samą wielkość, czyli o 2000 m3. Dokonana zmiana
ogłoszenia nie odpowiada żądaniom odwołującego, zgłoszonym w proteście, zatem uznał on
wniesienie odwołania za zasadne. Dalej odwołujący wywodził, że zamawiający w żaden
sposób nie uzasadnił dokonanej zmiany obiektów kubaturowych, których realizacją ma się
wykazać wykonawca. W wyniku tego zabiegu, suma kubatury obydwu obiektów
referencyjnych, pozostaje identyczna z kubaturą przedmiotu zamówienia. Z tych względów
odwołujący podtrzymał zarzuty oraz żądania. Odnosząc się do dokonanej przez
zamawiającego zmiany w zakresie polisy OC, odwołujący nie zgodził się z tak drastycznym
obniżeniem jej wysokości z 35 mln na 1 000 000,00 zł. Polisa została podana jako jedyny
dokument potwierdzający, iż wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Na tym etapie postępowania (przetarg ograniczony),
nie jest znana treść umowy ani też zasady rozliczeń, częstotliwość fakturowania, suma faktur
przejściowych, ani nawet to czy zamawiający dopuści fakturowanie częściowe. Tak więc
kwota jednego miliona złotych jest rażąco niska i nijak się ma do wysokości środków
zabezpieczonych na ten cel w budżecie Miasta Stołecznego Warszawy. W przekonaniu
odwołującego, zamawiający naraża się na niebezpieczeństwo, że wykonawca, który w
określonym zakresie kredytuje prowadzone roboty, nie podoła finansowo realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uzyska pokrycia ewentualnych roszczeń z takiej
polisy OC, która nie ma przymiotu gwarancji bankowej, lub ubezpieczeniowej. W praktyce
może się zdarzyć, że w okresie od złożenia wniosku do momentu podpisania umowy z
wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana, kwota stanowiąca sumę ubezpieczenia
zostanie skonsumowana. W obliczu trudnej sytuacji na rynku i nieprzewidywalnej dynamiki
warunków prowadzenia działalności gospodarczej, istnieje realne zagrożenie
niewywiązywania się z kontraktów. Zatem tak liberalne potraktowanie przez zamawiającego
kwestii zweryfikowania sytuacji finansowej wykonawcy, nie może zostać zaakceptowane.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, z
ogłoszeń o zmianach ogłoszenia, z udzielonych wyjaśnień, uchwały Zarządu Dzielnicy
Wilanów w sprawie oznaczenia wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, wytycznych
Ministra Sportu z 2007 r. – zasady projektowania „Wojewódzkich Programów Rozwoju Bazy
Sportowej”, pism stron złożonych w postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, opisu
sposobu sporządzenia wniosku wraz z załącznikami.
Nadto Izba rozważyła stanowiska stron, przedstawione przez pełnomocników do protokołu
rozprawy.
W zakresie rozpatrzenia zarzutów odwołania istotne znaczenie mają następujące
postanowienia ogłoszenia oraz dokumentacji postępowania.
Sekcja II.1.5 ogłoszenia zawiera opis przedmiotu zamówienia, który został podany również
we załączniku nr 6 do wytycznych w sprawie sporządzenia wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje:
1. pływalnię,
2. halę sportową,
3. parking podziemny,
4. niezbędną infrastrukturę techniczną,
Zakres prac:
1. budowa obiektu,
2. wyposażenie obiektu w instalacje techniczne,
3. wyposażenie wnętrz w oraz roboty wykończeniowe ,
4. drogi, chodniki, oświetlenie, zieleń, przygotowanie placu budowy.
Obiekt zaprojektowano przy istniejącym obiekcie szkolnym, jako budynek
trzykondygnacyjny (1 podziemna i 2 naziemne) o powierzchni zabudowy 3 401,00 m2 i
kubaturze 45 980 m3. (jedna bryła), którego elementami składowymi są:
– hala o konstrukcji mieszanej z zapleczem,
– pływalnia o konstrukcji szkieletowej słupowo ryglowej – monolitycznej.
W hali zaprojektowano boisko do piłki ręcznej o wymiarach 20x40 m, boiska do koszykówki,
siatkówki i treningowe wraz z widownią stałą oraz galerią z miejscami stojącymi. Niezbędne
zaplecze dla uczniów zlokalizowane pod widownią. W pływalni przewidziano basen o
wymiarach 12,5x25 m, o głębokości 140 do 180 cm oraz brodzik o powierzchni 37,30 m2 i
głębokości 0,40 do 0,5 cm. Basen rekreacyjny o powierzchni 64 m2 i głębokości 0,8 – 1,1 m.
Termin wykonania zamówienia został przewidziany na okres do 30 września 2011 r. całość,
hala sportowa do 30 sierpnia 2010 r. (25 miesięcy od podpisania umowy).
Jak wynika z uchwały nr 699/II/09 Zarządu Dzielnicy Wilanów m. st. Warszawy z dnia
18.03.2009 r. szacunkowa wartość zamówienia podstawowego, wynosi 35 061 300, 00 zł.
brutto (ca 9 043 176,60 euro). Środki finansowe zabezpieczone zostały w załączniku do
uchwały budżetowej m. st. Warszawy, na rok 2009 - 7 361 300,00 zł., na rok 2010 –
14 840 000,00 zł., na rok 2011 - 12 860 000,00 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 11.04.2009 r. (zmiana ) nr 2009 /S 71 – 102265 zawiera
aktualnie następujące postanowienia, odnoszące się do przedstawionych przez
odwołującego zarzutów:
Sekcja III.2. warunki udziału - zdolność ekonomiczna i finansowa oraz zdolność techniczna.
1. posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min.
1 000 000,00 zł. w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej,
2. w postępowaniu może uczestniczyć wykonawca, który wykonał minimum 1 robotę
budowlaną, dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3,
pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez
wyposażenia) i minimum 1 robotę budowlaną dotyczącą wybudowania hali sportowej
o kubaturze minimum 27 000 m3 pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do
przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia).
Sekcja III.2.2 - zdolność ekonomiczna i finansowa.
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
1. polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę min. 1 000 000,00 zł w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej.
Sekcja III.2.3 – zdolność techniczna.
Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów:
2. wykaz wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, zawierający: 1.1 – minimum 1 robotę budowlaną,
dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3 „pod klucz” (obiekt
wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia) z podaniem
jej wartości, kubatury oraz daty i miejsca wykonania wraz z załączeniem minimum 1
dokumentu potwierdzającego, że wykazana robota została wykonana należycie i 1.2
minimum 1 roboty budowlanej, dotyczącej wybudowania hali sportowej o kubaturze minimum
27 000 m3 „pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania,
bez wyposażenia) z podaniem jej wartości, kubatury, oraz daty i miejsca wykonania wraz z
załączeniem minimum 1 dokumentu potwierdzającego, że wykazana robota została
wykonana należycie.
Sekcja IV 1.2. - obiektywne kryteria ograniczonej liczby kandydatów.
Wykonawcy, którzy wykazali się wykonaniem – minimum 1 roboty budowlanej, dotyczącej
wybudowania krytej pływalni o kubaturze minimum 18980 m3, „pod klucz” (obiekt
wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez wyposażenia) i minimum 1
roboty budowlanej, dotyczącej wybudowania hali sportowej o kubaturze minimum 27 000 m3
„pod klucz” (obiekt wykończony, nadający się do przystąpienia do użytkowania, bez
wyposażenia), z załączeniem dokumentów, potwierdzających ich należyte wykonanie
otrzymają – 100 punktów. Za każdą dodatkową powyżej wskazanego minimum, wykazaną
robotę budowlaną, dotyczącą wybudowania krytej pływalni o kubaturze min. 18980 m3 lub
hali sportowej o kubaturze min. 27 000m3, z załączeniem dokumentów potwierdzających ich
należyte wykonanie, wykonawca otrzyma 10 punktów.
Wzór wykazu robót, zawiera załącznik nr 4 do opisu sposobu przygotowania wniosku.
Izba zważyła co następuje.
Znamienne jest, co podkreślał odwołujący, że zamawiający ustalił liberalne warunki, w
zakresie zdolności ekonomiczno – finansowej w wysokości 1 000 000, 00 zł., wobec wartości
przedmiotu zamówienia przewyższającej 35 000 000,00 zł. Natomiast w odniesieniu do
potencjału technicznego, mierzonego kubaturą obiektów referencyjnych, wymaga
doświadczenia przy realizacji dokładnie takiej wielkości obiektów (pływalni i hali sportowej),
jak przedmiot zamówienia i jest to warunek łączny o charakterze granicznym, umożliwiający
udział w przetargu.
Obowiązkiem zamawiającego jest ustalenie takich warunków udziału w postępowaniu, które
zapewniają dostęp do ubiegania się o dopuszczenie do składania ofert, wykonawcom
zdolnym wykonać dane zamówienie terminowo i w należyty sposób. Z uwagi na
uregulowania odnoszące się do przetargu ograniczonego, stosownie do art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp, zamawiający ma obowiązek w ogłoszeniu zawrzeć opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełnienia tych warunków. Zgodnie z art. 51 Pzp, zamawiający zaprasza do udziału w
postępowaniu i złożenia oferty, wykonawców w liczbie podanej w ogłoszeniu, którzy
uzyskali najlepsze wyniki przy ocenie spełnienia warunków udziału, na podstawie przyznanej
punktacji. W przedmiotowym postępowaniu, zamawiający w sekcji IV 1.2 ogłoszenia podał,
że zaprosi do składania ofert 5 wykonawców. Z tych względów należyte i wyczerpujące
opisanie warunków udziału i sposobu ich oceny, ma dla zachowania zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji zasadnicze znaczenie, gdyż w
wyniku nieprawidłowych czynności zamawiającego, do postępowania może zostać
niedopuszczony, lub źle oceniony wykonawca, który w większym stopniu gwarantuje
prawidłowe wykonanie zamówienia, niż inni, którzy w myśl wadliwych reguł, mogą uzyskać
kwalifikację do postępowania. Obowiązkiem zamawiającego jest prawidłowe określenie
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia, w stosunku do
wszystkich warunków determinujących ten udział, a ze szczególną starannością do tych,
które mają podlegać ocenie, w ramach ustalanego rankingu wykonawców, dopuszczonych
do złożenia oferty. Stosownie do postanowień art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
- posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
- znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia.
Postanowienia art. 25 ust 1 pkt 1 Pzp zezwalają na żądanie oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania, jednocześnie wyznaczonych granicami rzeczowymi
i wartością danego przedmiotu zamówienia. Art. 26 ust. 1 Pzp obliguje zamawiającego do
wymagania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub wyższa niż kwoty, od których zależy publikacja
ogłoszenia w dzienniku urzędowym Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) w § 1 ust. 2 pkt 1 upoważniają zamawiającego
do żądania wykazu robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania, odpowiadających swoim rodzajem wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Z
określenia „odpowiadających swoim rodzajem” wywodzi się pogląd ugruntowany w praktyce i
w orzecznictwie, że w żadnym z aspektów, które mogą być brane do porównania
doświadczenia wykonawcy, z zadaniem stanowiącym przedmiot zamówienia, żądania nie
mogą być tożsame (identyczne). Z przytoczonego wyżej opisu przedmiotu zamówienia
wynika, że pływalnia i hala sportowa, stanowi obiekt jednobryłowy, o łącznej kubaturze
45 980,00 m3, odpowiadającej dokładnie sumie kubatury minimalnej obiektów
referencyjnych (krytej pływalni – 18 980 m3 i hali sportowej – 27 000 m3, po korekcie
dokonanej przez zamawiającego). Z tych względów Izba uznała zarzut odwołującego za
zasadny. Rozporządzenie w sprawie dokumentów, mówi o rodzaju robót, zatem
zamawiający winien odnosić swoje wymagania do charakterystyki obiektu, stopnia
skomplikowania robót, czy wielkości, mierzonej nie wyłącznie kubaturą, a także
powierzchnią basenu, powierzchnią hali sportowej (boisk). Do porównania powinno służyć
przeznaczenie danego obiektu, jako szkolnego, bądź szkolnego i rekreacyjnego ogólnie
dostępnego, z możliwością użytkowania w oznaczonym zakresie, przez określoną liczbę
osób, a więc odnoszących się do wykonania porównywalnych kompleksów rekreacyjno -
sportowych. Ustawodawca wprost wskazał w cytowanym wyżej przepisie rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, że wyznacznikiem może być porównywalna wartość
obiektów referencyjnych, z reguły ustalana w postępowaniach, na poziomie niższym niż
dokładna wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia. Postawiony warunek tylko pozornie
jest równy dla wszystkich wykonawców. Ograniczenie dostępu do postępowania, przez
ocenę jednego elementu charakterystyki, to jest kubatury obiektów referencyjnych, który to
parametr sam w sobie nie odzwierciedla istotnych dla zweryfikowania zdolności technicznej
wykonawcy cech wykazanych robót, narusza interesy wykonawców, zainteresowanych
udziałem w postępowaniu, gdyż mimo, że mają doświadczenie i dysponują potencjałem
technicznym dla właściwego i terminowego wykonania obiektu stanowiącego przedmiot
zamówienia, przy ustalonym przez zamawiającego warunku dopuszczenia do postępowania,
wbrew postanowieniom art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, mogą zostać pozbawieni szansy na
złożenie konkurencyjnej oferty. Konkluzja taka prowadzi do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust 1 Pzp, przez niezapewnienie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Przy czym należy mieć na uwadze, że po stronie
wykonawcy, który powołuje się na możliwość doznania uszczerbku interesu prawnego, leży
obowiązek uprawdopodobnienia, iż warunki udziału zamykają dostęp do postępowania,
stwarzają nierówne reguły konkurencji, nie zaś ścisłego udowodnienia tego faktu. Izba nie
zgadza się z tymi twierdzeniami zamawiającego, że ma on prawo postawić wymaganie
wykazania się przez wykonawców ubiegających się o udział w postępowaniu,
zrealizowaniem obiektów charakteryzujących się wybraną do oceny, cechą wielkości
kubatury, stricte jak w przedmiocie zamówienia. Odwołujący stwierdził w trakcie rozprawy, iż
nie podtrzymuje zarzutu, w odniesieniu do wymaganej kubatury basenu i jest w stanie
spełnić oczekiwania zamawiającego w tym zakresie. Natomiast podtrzymał zarzut w
odniesieniu do kubatury hali sportowej, gdyż nie może wykazać się zrealizowaniem hali
sportowej o podanej kubaturze.
Izba nie była w stanie ustalić obiektywnych mierników odnoszących się do kubatury hal
sportowych, w zależności od rodzaju obiektu i jego przeznaczenia. Z zasad projektowania
„Wojewódzkich Programów Rozwoju Bazy Sportowej „ opracowanych przez Ministra Sportu
w 2007 r., wynika, że dla ośrodków dzielnicowych w dużych miastach, przyjęto modelową
wielkość budowy obiektów i urządzeń sportowych:
– z halą sportową o wymiarach 36x19m z widownią składaną na około 300 osób,
– z krytą pływalnią 6– torową o długości niecki 25 m.
Tak więc decydujące znaczenie ma porównanie (wymiarów) powierzchni basenu i hali
sportowej (boisk). We wszystkich materiałach informacyjnych na temat obiektów
sportowych, podawane są wymiary boisk, czy pływalni, a nie kubatura obiektu. Wymagania
doświadczenia i potencjału wykonawcy powinny być odnoszone do charakteru obiektu
sportowego i jego przeznaczenia. Z tych względów, Izba nakazała zmianę ogłoszenia o
zamówieniu w części odnoszącej się do wielkości obiektów referencyjnych – hali sportowej,
gdzie jako kryterium klasyfikacyjne, winien służyć obiekt o charakterze ośrodka
dzielnicowego w dużych miastach, o typowych wymiarach areny nie mniejszych niż
36x19m.
Izba, co do zasady podzieliła również poglądy odwołującego, odnośnie postawionych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wykazania zdolności
finansowej wykonawcy do realizacji zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, zamawiający może żądać według swego wyboru: sprawozdania
finansowego, informacji banku o wysokości posiadanych środków, bądź zdolności
kredytowej, lub też polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności, z podaniem wymaganej wysokości środków, czy sumy ubezpieczenia
korespondującej z szacunkową wartością przedmiotu zamówienia i warunkami płatności.
Zamawiający uznał zarzuty protestu i zmianą ogłoszenia, wprowadził warunek weryfikacji
wiarygodności finansowej wykonawców, na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uzasadnioną wątpliwość budzi, obniżenie sumy ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, do poziomu 1 000 000, 00 zł., jest to kwota niewspółmierna do
przedmiotu i wartości zamówienia, które przyjdzie realizować wybranemu wykonawcy.
Zdolność ekonomiczno finansowa jest nie mniej ważna od zdolności technicznej i
doświadczenia wykonawcy, warunkuje prawidłowe i terminowe zrealizowanie inwestycji.
Z tych względów, w ocenie Izby, zamawiający winien dysponować należytymi instrumentami
do przeprowadzenia weryfikacji wykonawcy i upewnienia się, że jest on zdolny wykonać
zamówienie. Kwota wymagana 1 000 000,00 zł., w zestawieniu z kwotą stanowiącą wartość
zamówienia, to jest 35 061 300,00 zł., może nie gwarantować, iż sytuacja wykonawcy,
umożliwia podjęcie się wykonania tego zadania inwestycyjnego. Należy mieć jednak na
uwadze, że zgodnie z zabezpieczonymi na ten cel środkami na poszczególne lata w
budżecie miasta st. Warszawy, wykonawca, nie będzie kredytował całości budowy, gdyż w
jej trakcie będą dokonywane rozliczenia. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawcy, który w stosunku do wartości zamówienia, posiada asekurację na
niewspółmierną kwotą 1 000 000, 00 zł., może przełożyć się na umożliwienie złożenia oferty
i wyboru wykonawcy, który na dzień złożenia wniosków, według którego przebiega
weryfikacja, nie jest w stanie wykazać dostatecznej wiarygodności finansowej i przez to nie
daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Nawet jeżeli zamawiający zamierza w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, postawić wykonawcy wybranemu warunek
przedstawienia przed zawarciem umowy dokumentu zawarcia umowy ubezpieczenia
wszystkich ryzyk budowy CAR/EAR, na sumę 35 000 000, 00 zł., co zostało przyznane w
trakcie rozprawy i na co wskazuje pierwotny warunek ogłoszenia, to obejmuje ono szkody
na placu budowy i związaną z tym odpowiedzialność cywilną, z możliwością zawarcia klauzul
dodatkowych. Ten rodzaj ubezpieczenia, służy innym celom i nie może być miernikiem
wiarygodności finansowej wykonawcy. Izba miała jednak na względzie, że postawiony
warunek udziału w zakresie wiarygodności finansowej, nie narusza interesu prawnego
odwołującego, gdyż jest dla niego możliwy do spełnienia, co odwołujący wprost potwierdził.
Zamawiający nie uczynił tego wymagania kryterium oceny warunków udziału w
postępowaniu, zatem nie służy on do ustalenia listy rankingowej wykonawców
dopuszczonych do złożenia oferty. Z tych względów Izba nie znalazła podstaw, do
uwzględnienia wniosku o zmianę ogłoszenia o zamówieniu w żądanym zakresie,
podwyższenia sumy ubezpieczenia do kwoty 35 mln zł. Odwołujący wykonawca nie jest
bowiem rzecznikiem interesu publicznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a
ustawa przyznaje mu prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej jedynie w
przypadku naruszenia bądź zagrożenia interesu własnego. Rolą zamawiającego jest
zadbanie o interes publiczny i wyłonienie wykonawcy, który daje gwarancję należytego
wykonania umowy w wyniku udzielenia zamówienia.
Postępowanie dowodowe wykazało naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy Pzp oraz przepisów § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp oraz
orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………