Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 499 /09

WYROK
z dnia 30 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz
Członkowie: Luiza Łamejko
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i
3, 01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
- Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia
30 marca 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul.
Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R.
Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz RAR - R. Olwiński - R. Wachowski
Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, zwane dalej Zamawiającym,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest ,,Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
miasta Warszawy ". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowane zostało 9
stycznia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 5-005849.

W dniu 23.03.2009 r. wykonawca ,, RAR’’ R.Olwiński – R.Wachowski spółka jawna z
siedzibą w Warszawie, zwany dalej Odwołującym otrzymał informację o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) z powodu
niezłożenia prawidłowych referencji potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt
5.3.1 siwz.

W dniu 30 marca 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynność wykluczenia go z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty w części III - Rejon Białołęka, części V- Rejon
Wawer, części XIII – Rejon Włochy, części XIV – Rejon Ursus oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 22 art. 24, art. 25, art. 26, art. 38 ust.4, art. 89 ww. ustawy
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz.U.06.87.605 z późn.zm.).

W uzasadnieniu protestu wykonawca wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 16 marca 2009 r. wzywającego go do uzupełnienia dokumentu tj. rachunku zysku i
strat za trzy ostatnie lata obrotowe oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, złożył wymagane dokumenty w terminie określonym przez Zamawiającego. Podniósł,
iż z uwagi na nie uznanie referencji wystawionych przez Zamawiającego na potwierdzenie
należytego wykonania prac, złożył dodatkowe dokumenty tj. kserokopię umowy określającej
ilość konserwowanych opraw, termin wykonywanej usługi oraz wartość usługi, które w pełni
potwierdzały spełnienie wymaganych warunków przez Zamawiającego, a także wykonanie
usługi z należytą starannością.

Podniósł także, iż umowa nr NDZP/139/PN/86/06-IX została wykonana z należytą
starannością, gdyż zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji
bankowej zostało zwolnione przez Beneficjenta Zarząd Dróg Miejskich, tym samym
potwierdzając jej należyte wykonanie. Wskazał także na fakt zawarcia z Zamawiającym 21
umów w wyniku przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w których
przedstawiał kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu referencje.

Wykonawca wniósł o przywrócenie ważności jego oferty dla czterech rejonów: III, V,XVI,XVII
i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający pismem z dnia 9.04.2009 r. doręczonym wykonawcy w dniu 10.04.2009 r.
rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł, iż
wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umów nr
DIZP/139/PN/86/06-III, VII, VIII , IX na konserwacje oświetlenia obejmujących okres od
1.12.2006 r. do 30.11.2007 r. Przedstawiona przez Wykonawcę w ofercie referencja z dnia
12.12.2007r. wystawiona przez Zamawiającego zawierała stwierdzenie, iż jakość
wykonanych przez wykonawcę usług została uznana przez Zamawiającego za dostateczną.
Zamawiający podniósł, iż w piśmie z dnia 26.01 2009 r. w odpowiedzi na postawione przez
wykonawcę pytanie ,,Czy referencje które posiadają stwierdzenie że prace wykonywane były
dostatecznie są dla Zamawiającego równoważne z pracami wykonanymi należycie ?’’
stwierdził on jednoznacznie, że referencje potwierdzające wykonanie prac w stopniu
dostatecznym nie są równoznaczne z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
prac.

Zamawiający wskazał, iż przedmiotowe referencje zostały wystawione w oparciu o jakość i
terminowość wykonywania prac, okoliczność naliczenia kar umownych nałożonych na
protestującego oraz ogólną ocenę wykonywania umów na konserwację oświetlenia.
Zamawiający wskazał także, iż wykonawca w żaden sposób nie kwestionował nienależytego
wykonania powierzonych prac, a także nie podejmował żadnych innych czynności
podważających zasadność obciążania go karami umownymi. Dodatkowo Zamawiający
podniósł, iż wykonawca w dniu 23.02.2009 r. wystąpił do Zamawiającego o wydanie nowych
referencji potwierdzających fakt należytego wykonania umów nr DIZP/139/PN/86/06-III, VII,
VIII, IX na konserwacje oświetlenia ulicznego obejmującego okres od 1.12.2006 r. do
30.11.2007 r., których Zamawiający nie wydał wykonawcy podtrzymując wcześniej zajęte
stanowisko odnośnie treści referencji. Zamawiający podniósł także, iż pismo z Banku
Gospodarstwa Krajowego z dnia 25.02.2009 r. informujące o zwolnieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie jest dokumentem stwierdzającym należyte wykonanie
kwestionowanych umów. Zamawiający podniósł także, iż we wskazanej w proteście części
postępowań wykonawca nie przedstawiał przedmiotowych referencji, gdyż ich nie posiadał
(zostały one przesłane wykonawcy dopiero w dniu 14.01.2008 r.), zaś w innych wskazanych
w proteście postępowaniach Zamawiający nie wymagał dokumentów potwierdzających
posiadanie przez wykonawców doświadczenia zawodowego. Zamawiający podniósł, iż z
uwagi na wydatkowanie środków publicznych służących dobru publicznemu i jakości
realizowanych zamówień nie może przyjąć przedmiotowych referencji.

W dniu 20.04 .2009 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP i przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.

W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2
i ust.2, art.24 ust.1 pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz
pkt. 5.3 siwz. Podniósł, iż Zamawiający stawiał inne wymogi odnośnie wymaganych
dokumentów niż w siwz, nie uznał złożonych nowych dokumentów oraz bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący zażądał unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania ponownej oceny ofert oraz uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za ważną i wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu podniósł, iż referencje Zamawiającego z dnia 12.12.2009 r. potwierdzają
wykonanie usług w stopniu należytym, gdyż określenie, iż usługa została wykonana w
stopniu dostatecznym jest równoważne z wykonaniem usługi w stopniu należytym.
Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście. Powołał się na orzecznictwo

Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie referencji tj. wyrok KIO z dnia 10.03.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/163/08, wyrok KIO z dnia 24.04.2008 r. sygn.akt KIO/UZP/334/08,
KIO/UZP/335/08, wyrok z dnia 30.06.2008 r. sygn. akt. KIO/UZP/594/08, wyrok z dnia 14
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP/281/08.

W odwołaniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie określił nigdy wysokości poniesionej
szkody z tytułu nienależytego wykonania umów objętych treścią referencji z dnia 12.12.2007
r. Stwierdził, iż tylko z jednej umowy były dokonywane potrącenia. W uzasadnieniu
odwołania przyznał, iż nie wypłacono odwołującemu wynagrodzenia na podstawie złożonej
faktury w wysokości 10 tys. złotych oraz potrącono 2000 złotych z wynagrodzenia z tytułu
niewykonania umów w terminach podkreślając, iż nie było w tym jego winy oraz wskazując
okoliczności, które to spowodowały. Zarzucił też Zamawiającemu brak konsekwencji w
kwestionowaniu referencji z dnia 12.12.2007 r. Odwołujący podniósł, iż od zakończenia
realizacji 12-miesięcznej umowy realizowanej od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. Zamawiający
zlecał Odwołującemu kilkakrotnie wykonywanie konserwacji oświetlenia ulicznego,
przyjmując referencję kwestionowaną w przedmiotowym postępowaniu jako dokument
potwierdzający wykonanie usługi z należytą starannością.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ , złożoną przez
Odwołującego ofertę, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art.179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), gdyż potwierdzenie się zarzutów
podniesionych w odwołaniu dotyczących bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania
naruszy jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdził również, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, zatem odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający w pkt. 5.3.1 siwz wymagał od wykonawców przedstawienia wykazu
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania usług konserwacji oświetlenia ulicznego wykonywanych przez okres co
najmniej 12 m-cy łącznie z podaniem ich ilości, wartości oraz dołączenia dokumentów, w
których zamawiający potwierdził należyte wykonanie usługi.

Przedłożona w ofercie Odwołującego referencja z dnia 12.12.2007 r. wystawiona przez
Dyrektora ds. technicznych Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie Pana Radosława L.
została uznana przez Zamawiającego jako nieprawidłowa i niespełniająca wymogów
postawionych w pkt.5 3.1 siwz.

Kwestionowana referencja z 12.12.2007 r. stwierdza, iż Odwołujący realizował umowy
DIZP/139/PN/86/06-III,DIZP/139/PN/86/06-VII,DIZP/139/PN/86/06-VIII,DIZP/139/PN/86/06-
IX dotyczące wykonania konserwacji oświetlenia ulicznego w Warszawie na terenie dzielnic
Białołęka, śoliborz, Bielany i Wola w terminie od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. , zaś prace
konserwacyjne zostały wykonane w stopniu dostatecznym.

W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iż używając w treści referencji sformułowania, iż
prace zostały wykonane w sposób dostateczny oznaczało, iż zostały wykonane niezgodnie
z umową i w sposób nienależyty. Oświadczył, iż wszystkie umowy wymienione w
kwestionowanej referencji zostały wykonane przez Odwołującego po upływie terminu ich
realizacji.
Ponadto sam Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie przyznał, iż naliczone
zostały mu kary umowne w wysokości 2 tysięcy i 10 tysięcy złotych tytułem nieterminowego
wykonania 2 umów zawartych z Zamawiającym. Odwołujący fakty te przyznał także w piśmie
z dnia 20 lutego 2009 r. kierowanym do ZDM w Warszawie, w którym wnosił o wydanie
referencji na wykonanie umowy dotyczącej konserwacji oświetlenia ulicznego w okresie
wrzesień 2006 – 30 listopad 2007 r. W odpowiedzi na to pismo Zamawiający pismem z dnia
26.02.2009 r. odmówił Odwołującemu wystawienia zmienionych referencji, wskazując iż
referencje z dnia 12.12.2007 r. za wykonanie umów w nich wskazanych zostały przekazane
Odwołującemu listem poleconym w dniu 14.01.2008 r. oraz wyjaśniając, iż z uwagi na
nieterminowe wywiązywanie sie Odwołującego z zobowiązań umownych oraz potrącenia
umowne w łącznej wysokości 12 tys. złotych, poziom i zakres prac konserwacyjnych
wykonywanych przez Odwołującego został określony w stopniu dostatecznym.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego, iż
przedstawione referencje jako oświadczenie wiedzy podmiotu je wystawiającego, tj. ZDM w

Warszawie nie mogą stanowić dowodu należytego wykonania umów przez Odwołującego.
Odwołujący będący przedsiębiorcą na podstawie art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego jest
bowiem zobowiązany do wykonania zobowiązania zgodnie z należytą starannością
określaną przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach zarówno jednostronnie i dwustronnie
profesjonalnych należy zatem brać pod uwagę to, że działalność ta ma charakter
gospodarczy lub zawodowy, co oznacza m.in. , że jest prowadzona stale i w założeniu
przynajmniej oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie przez
Odwołującego działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co
do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Takie zwiekszone oczekiwania kodeks cywilny stawia wobec przedsiębiorcy i
jest to wzorzec surowszy niż odnoszący się do osób wykonujących podobne zobowiązania
poza zakresem działalności zawodowej lub gospodarczej (E.Gniewek ,,Komentarz do
kodeksu cywilnego’’Wyd.C.H.Beck). Wykonawca, będący przedsiębiorcą wykonujący
umowę w trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien wykonać ją zgodnie z
należytą starannością określaną - przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego.

Wykonanie prac w sposób dostateczny, biorąc pod uwagę odpowiedź od Zamawiającego w
toku postępowania na zadane pytanie do treści SIWZ, tj. w piśmie z dnia 23.01.2009 r.,
kierowanym do wykonawców, w którym Zamawiający wyjaśnił, że referencje posiadające
stwierdzenie, iż prace wykonywane dostatecznie nie są równoważne z pracami wykonanymi
należycie, nie może być uznane za należyte wykonanie zamówienia. Uwzględniając zatem
otrzymane wyjaśnienia treści SIWZ, których Odwołujący nie zaskarżył w trybie środków
ochrony prawnej Wykonawca powinien był liczyć się z tym, iż zostanie wykluczony z
postępowania, gdyż nie posiada wymaganej referencji.

W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2 i ust.2, art.24 ust.1
pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………







*
niepotrzebne skreślić