KIO/UZP 511/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 511/09
WYROK
z dnia 7 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Firmę Handlowo–Usługową HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2,
Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Bieszczadzki, ul. Bełska 22, 38–700 Ustrzyki Dolne protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Handlowo–Usługową HAWIS S.C. – M. i P.
Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Handlowo–Usługową
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Handlowo–Usługowej
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Powiat Bieszczadzki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wymianę przestarzałych urządzeń kotłowni na nowe
energooszczędne w Szpitalu Powiatowym w Ustrzykach Dolnych”.
W dniu 02.04.2009 r. zamawiający poinformował Firmę Handlowo - Usługową HAWIS s.c.
Marian Woźnik, Piotr Woźnik, 38-430 Miejsce Piastowe, Targowiska ul. Jana Pawła II 62, o
odrzuceniu jej oferty z powodu, iż firma nie spełniła warunku określonego w pkt. 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot zamówienia. W kosztorysie
ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa kotły, jeden o mocy 410 kW
i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja projektowa, projekt
budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego projektu oraz
specyfikacja techniczna wykonania robót, będące częścią siwz, zakładały dwa kotły o mocy
460 kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na
stronie 3 zapisano "projektuje się kotłownię bezobsługową w pełni zautomatyzowaną
wyposażoną w dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
Zapis siwz na stronie * w uwagach mówi: „wykonując roboty budowlane należy zastosować
materiały i urządzenia zgodne z dokumentacją techniczną lub równoważne”. Wykonawca
zastosował dwa kotły, lecz o innej mocy niż przewidywała dokumentacja techniczna
modyfikując w ten sposób przedmiot zamówienia. Ponadto wykonawca w kosztorysie
ofertowym zaproponował urządzenia równoważne (m.in. ww. kotły) co dopuszczała siwz pod
warunkiem wykazania, ze zaoferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania
zamawiającego poprzez przedstawienie dowodów (strona 3 siwz – uwagi). Dowodów takich
Wykonawca nie przedstawił. Zatem zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentów równoważności zastosowania przez niego urządzeń,
gdyz jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona.
PROTEST
W dniu 08.04.2009 wykonawca wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty ze względu na to, że nie spełnia warunków
określonych w SIWZ w pkt. 5 ust. 5 (tabela) strona 8, tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia.
Zdaniem protestującego, zamawiający podając znak towarowy, patent i pochodzenie w
dostateczny sposób określił urządzenia jakie są przedmiotem zamówienia. Natomiast Firma
Hawis s.c. zaoferowała wykonanie zamówienia w oparciu o urządzenia równoważne zgodnie
z art. 29 Pzp. Ponadto protestujący wskazał, iż urządzenia równoważne według interpretacji
Krajowej Izby Odwoławczej należy rozumieć jako tożsame lub lepsze o właściwościach
takich samych lub zbliżonych do tych które zostały określone w SIWZ.
Tymczasem Firma Handlowo – Usługowa "Hawis" oferując dwa kotły (o łącznej mocy 940
KW) o innej mocy niż przewidywała dokumentacja techniczna (o łącznej mocy 920 KW) nie
zmodyfikowała przedmiotu zamówienia. Różnica powyższa świadczy o równoważności
złożonej oferty pod względem parametrów technicznych i jakościowych i jest ona zbliżona do
produktów przedstawionych w specyfikacji, gdyż kotły wraz z automatyką i osprzętem są
urządzeniami zgodnymi z wytycznymi zawartymi w projekcie.
Kierując się tokiem rozumowania przez zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby modyfikacją (a modyfikacja jest to zmiana nie naruszająca istoty
rzeczy) w związku z tym zastosowanie art. 29. ust. 3 Pzp w stosunku do określenia
przedmiotu zamówienia w sposób „równoważny” byłoby zapisem martwym ograniczającym
równy dostęp do zamówienia przez wszystkie podmioty zgodnie z art. 7. ust. 1 ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik
z siedzibą w Targowiskach wniosła o przywrócenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ponowne rozpatrzenie oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iż w piśmie z dnia 02.04.2009 r. zamawiający
odrzucił ofertę protestującego, ponieważ nie spełniła warunku określonego w pkt 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który brzmi: „oferta
obejmuje całość zamówienia i nie modyfikuje przedmiotu zamówienia określonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Projekt budowlany opracowany przez Małopolską Agencję Energii i Środowiska w Krakowie
dotyczący technologii kotłowni i będący częścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zakłada całkowitą przebudowę kotłowni, łącznie z wszystkimi instalacjami,
uzbrojeniem itp. oraz przewiduje dwa nowe kotły o mocy 460 kW każdy, które są podstawą
wyposażenia nowej kotłowni. Protestujący w swojej ofercie zaproponował dwa kotły o mocy
410 kW i 530 kW (różnica mocy między kotłami wynosi 120 kW tj. 33% mocy jednego kotła
zaprojektowanego). Kotły są urządzeniami współpracującymi z siecią i instalacjami c.o., c.w.
i wentylacją oraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami kotłowni. Projektant dobierając
kotły oraz urządzenia i instalacje z nimi współpracujące kierował się ich optymalną
współpracą, a co za tym idzie względami ekonomicznymi i ekologicznymi. Uznał zatem,
projektując dwa kotły o jednakowej mocy współpracujące ze sobą, że jest ot rozwiązanie
optymalne [w załączeniu opinia projektanta technologii kotłowni Pana mgr inż. Mirosława
Syca dotycząca różnicy w zakresie w/w czynników między kotłami Buderus (o różnej mocy)
zaproponowanymi w ofercie przez Protestującego, a kotłami zaprojektowanymi].
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż przedmiotem postępowania było udzielenie
zamówienia na roboty budowlane, a nie na dostawę materiałów, zatem oferentami są
podmioty wykonawcze, a nie producenci kotłów. Fakt ten wskazuje na to, że Zamawiający
nie ogranicza konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu gdyż na rynku polskim jak i innych rynkach działa wiele firm wykonawczych
mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (w rozpatrywanym
przypadku jeszcze 5 firm, z których żadna nie zmodyfikowała przedmiotu zamówienia
stosując dwa kotły o jednakowej mocy 460 kW). Każdy z potencjalnych wykonawców mógł
zatem zwrócić się do producentów kotłów o ich dostosowanie tak aby spełniały wskazane w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia parametry. Bezzasadne jest więc zarzucanie
Zamawiającemu łamanie prawa (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy PZP).
Protestujący uważa, iż zastosował urządzenia równoważne. Całkowicie odmienny pogląd
wyraża projektant kotłowni, uznając, że nie są to rozwiązania równoważne. Zapis
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie 5 (Uwagi) mówi: „wykonując roboty
budowlane należy zastosować materiały i urządzenia zgodne z dokumentacją techniczną lub
równoważne. Wykonawca powołując się na rozwiązania równoważne zobowiązany jest
wykazać, że oferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego poprzez przedstawienie Zamawiającemu stosownych dowodów”. Dowodów
takich Protestujący nie przedstawił. W trakcie postępowania nie zadawał też żadnych pytań.
Dowodem na to, że zaproponowane rozwiązanie nie jest rozwiązaniem równoważnym, a jest
modyfikacją przedmiotu zamówienia jest opinia projektanta kotłowni poparta dodatkowo
stosownym zestawieniem różnic pomiędzy urządzeniami zaprojektowanymi a
zaproponowanymi przez Protestującego.
ODWOŁANIE
w dniu 20.04.2009 Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik s.c.
wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu.
Wskazując na naruszenie przepisów ustawy mających istotny wpływ na wynik toczącego się
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami PZP.
Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał cyt. „firma nie spełniła warunku
określonego w pkt. 5 ust. 5 (tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia. W kosztorysie ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa
kotły, jeden o mocy 410 kW i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja
projektowa, projekt budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego
projektu oraz specyfikacja techniczna wykonania robót ... zakładały dwa kotły o mocy 460
kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na stronie
3 zapisano "projektuje się kotłownię bezobsługową w pełni zautomatyzowaną wyposażoną w
dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
W dalszej części swojego pisma Zamawiający przypomina, iż w SIWZ dopuścił stosowanie
materiałów i urządzeń zgodnie z dokumentacją techniczną lub równoważnych dodając cyt.
„Wykonawca zaproponował dwa kotły lecz o innej mocy ... modyfikując w ten sposób
przedmiot zamówienia. Ponadto Wykonawca w kosztorysie ofertowym zaproponował
urządzenia równoważne (m.in. w/w kotły) co dopuszczała SIWZ pod warunkiem wykazania,
że zaoferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego
poprzez przedstawienie zamawiającemu dowodów. Dowodów takich Wykonawca nie
przedstawił. Zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie
wzywał Wykonawcy do złożenia dowodów równoważności zastosowanych przez niego
urządzeń, gdyż jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona."
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, co jest niezgodne
z art. 92 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający nie zakwestionował równoważności zaproponowanych urządzeń (dwóch
kotłów grzewczych) do urządzeń wymienionych w dokumentacji projektowej, ale odrzucił
ofertę uzasadniając to modyfikacją przedmiotu zamówienia.
Kierując się tokiem rozumowania Zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby "modyfikacją", w związku z tym art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych pozwalający w przypadkach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia
na opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jeśli opisom tym towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (jak uczynił
Zamawiający) byłby przepisem "martwym".
Ustawa prawo zamówień publicznych nie zna pojęcia "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Ustawa prawo zamówień publicznych stanowi, iż oferta może być zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albo z nią niezgodna. Skoro Zamawiający nie
kwestionuje równoważności urządzeń (kotłów grzewczych) nie może być więc mowy o
niezgodności z treścią SIWZ.
Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 218/08.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dołączył do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dostępną na stronie internetowej dokumentację projektową i
specyfikację techniczną, którymi kierowaliśmy się sporządzając ofertę. Odwołujący uznał, że
zaoferowane kotły typu Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW wraz z automatyką i
osprzętem odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia pod względem parametrów
technicznych i jakościowych. Montaż dwóch kotłów Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW
pozwala na osiągnięcie parametrów opisanych w dokumentacji projektowej, a to oznacza, że
zaproponowane rozwiązania są równoważne (o czym poniżej – ustosunkowanie się do
rozstrzygnięcia protestu).
Skoro więc zamawiający nie zakwestionował równoważności zastosowanych urządzeń, zaś
zaproponowane rozwiązania są zgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentacji projektowej
– oferta winna być uznana za zgodną z treścią SIWZ.
W zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy prawo
zamówień publicznych, tj. w szczególności naruszanie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wnosząc o ponowne rozpatrzenie naszej oferty (tj. powtórzenie czynności
badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej).
Pismem z dnia 15.04.2009 r. otrzymanym faxem w dniu 15.04.2009 r. Zamawiający
poinformował o oddaleniu złożonego protestu uzasadniając tym razem – odwrotnie niż w
piśmie z dnia 02.04.2009 r. dot. odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, że
Oferent – Firma "HAWIS" s.c. nie zaproponował rozwiązań równoważnych, gdyż pogląd taki
wyraził projektant kotłowni, którego opinię Zamawiający dopuścił jako dowód w sprawie.
Projektant w formie tabelarycznej dokonał porównania konkretnych kotłów: oferowanych
przez nas kotłów Logano SK625 firmy Buderus oraz kotłów Vitoplex 300 firmy Viessmann
(patrz – załącznik do rozstrzygnięcia protestu, dostępny również na stronie internetowej
Zamawiającego). Projektant nie odniósł się do wymagań dokumentacji projektowej, nie
wskazał też minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadać urządzenia równoważne.
Projektant odniósł się do rozwiązań proponowanych przez producenta kotła Vitoplex 300 –
firmy Viessmann.
W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 29 ust. 3 nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku doprecyzowania dopuszczalności równoważności oferty. Jeżeli Zamawiający nie
wskazuje, iż dane urządzenie musi mieć moc "nie mniejszą niż ...", albo osiągać sprawność
"nie niższą niż ...", itd. - czego w tym przypadku Zamawiający nie zrobił (patrz dokumentacja
projektowa) nie będzie w stanie ocenić czy oferty przedstawiające produkty różniące się
między sobą mają charakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w dokumentacji
projektowej na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania nie tylko narusza
zasadę określoną w art. 29 ust. 3, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek. Taki pogląd został wyrażony przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl – opinie prawne (opinia "opis przedmiotu zamówienia").
W orzecznictwie Zespołu Arbitrów utrwalił się również pogląd, że nie jest wystarczające dla
dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 ustawy
prawo zamówień publicznych wskazanie przez Zamawiającego na konkretny znak towarowy,
patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego
wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia konkretyzujące
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
"równoważności" oferty. Na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania
standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży i winien jest
wymagać tego również od projektantów – osób sporządzających dokumentacje projektowe i
specyfikacje techniczne.
Niedopuszczalną jest sytuacja kiedy Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
kwestionuje równoważności zastosowanych rozwiązań (powołując się na "modyfikację
przedmiotu zamówienia"), a czyni to w oddaleniu protestu na dodatek posiłkując się opinią
projektanta – autora dokumentacji projektowej. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych nakazującego wykonywanie czynności związanych z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Okoliczność ta miała również uniemożliwić odwołującemu podnoszenia w proteście zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, skoro
odrzucając naszą ofertę Zamawiający uznał, że zaproponowane urządzenia są równoważne,
zaś ofertę odrzucił na podstawie "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Niemniej jednak opis kotłów przy zastosowaniu znaków towarowych Vitoplex 300 z użyciem
słów "lub równoważne" pomimo braku wskazania przez Zamawiającego parametrów
granicznych był dla odwołująceo jasny w kontekście całej dokumentacji projektowej i
oczekiwań Zamawiającego co do sprawności i innych elementów funkcjonowania kotłowni, a
złożona oferta jest w pełni równoważna do wymagań zamawiającego.
Ustosunkowując się do twierdzeń zawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 15.04.2009 r.
dot. oddalenia protestu odwołujący podnosi, że zaproponowane rozwiązania z całą
pewnością są rozwiązaniami równoważnymi z uwagi na:
- moc kotła Logano SK 625 530 kW może być bez szkody zmniejszona do poziomu
510 kW. Stąd wyższa moc kotłów w przypadku możliwości jej obniżenia stanowi o
równoważności oferty, zaś dodatkowa "zapasowa" moc daje w przyszłości możliwości
rozbudowy systemu c.o. lub c.w.u. Zgodnie z pkt. 7.0. Dokumentacji projektowej –
technologia kotłowni (str. 10) obliczono bilans ciepła na 1090 kW, ale z uwagi, iż potrzeby
c.w.u. pokrywane będą w priorytecie ... przez kolektory słoneczne, przyjęto znamionową moc
cieplną kotłowni 920 kW.
- różne moce kotłów wymagają zastosowania sprzęgła hydraulicznego, ale dzięki
temu układ jest zrównoważony hydraulicznie a zastosowane pompy kotłowe mają do
pokonania mniejsze opory hydrauliczne (kocioł – sprzęgło hydrauliczne) niż w przypadku
układu Tichelmanna co skutkuje ich mniejszą mocą. Pompy kotłowe w układzie Tichelmanna
mają do pokonania większe opory układu kocioł – obiegi grzewcze. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie nowej kotłowni polegającej na montażu dwóch kotłów o
łącznej mocy 0,92 MW z uzbrojeniem, osprzętem, instalacjami, aparaturą kontrolno-
pomiarową. Dokumentacja projektowa wskazuje w pkt.7.0. jaki jest bilans ciepła, zużycie
gazu oraz roczne zapotrzebowanie na gaz przy znamionowej mocy cieplnej kotłów 920 kW i
zaproponowane rozwiązania osiągają przyjęte wskaźniki, stąd są równoważne. Twierdzenia
projektanta podane w załączniku do pisma oddalającego protest o uproszczonej instalacji i
niższych kosztach eksploatacyjnych są niczym nie uzasadnione.
- typ konstrukcji kotłów – dwuciągowa z komorą nawrotną (w przypadku Logano SK
625) i trzyciągowa (w przypadku Vitoplex 300) również nie stanowi o braku równoważności
oferty w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia gdyż minimalna temperatura na powrocie
kotła Logano SK 625 wynosi przy współpracy z gazowym palnikiem 2 stopniowym 50 stopni i
jest taka sama jak przy innych kotłach niskotemperaturowych trój- i dwuciągowych. Kotły
Logano SK 625 posiadają deklarację zgodności CE pozwalającą na sprzedaż w krajach Unii
Europejskiej spełniając wszystkie wymagania odnośnie emisji gazów co zostało
potwierdzone stosownymi raportami z badań przeprowadzonych przez polskie jednostki
badawcze (ITGiS), stąd twierdzenia projektanta wyrażone w opinii stanowiącej załącznik do
rozstrzygnięcia protestu, iż "w krajach Europy Zachodniej nie używane są kotły dwuciągowe
z uwagi na wyższą emisję NOx w spalinach" są chybione.
- sprawność oferowanego kotła Logano SK 625 wynosi 93 %. W dokumentacji
projektowej – technologia kotłowni w pkt. 4.1. (strona 3) wskazano, cyt. "sprawność
znormalizowana kotła podawana przez producenta wynosi do 94%". Różnica 1% może
zostać zniwelowana poprzez zastosowanie odpowiedniego palnika nadmuchowego.
"Sprawność max 96% przy parametrach 75/60°C" podawana w opini i projektanta
stanowiącej załącznik do rozstrzygnięcia protestu stanowi wskazanie nowych parametrów,
które nie były podane w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
- zainstalowanie dodatkowego wymiennika ciepła zaoferowanego w kosztorysie
ofertowym spowoduje zwiększenie sprawności układu do 105 %, czyli zgodnie z
dokumentacją projektową (pkt. 4.1.- strona 5), stąd również w tym przypadku nie można
wnioskować o braku równoważności rozwiązań.
Nie ma podstaw do twierdzenia, że zaoferowane kotły nie będą optymalnie współpracować z
siecią i instalacjami c.o., c.w. i wentylacją oraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami skoro
zaproponowane rozwiązania osiągają wskaźniki wskazane w dokumentacji projektowej.
Ponadto dokonywanie na tym etapie postępowania (oddalenie protestu) obliczeń dot.
oszczędności w zużyciu gazu i oleju opałowego podawane przez projektanta w załączniku
do rozstrzygnięcia protestu jest dla nas całkowicie niezrozumiałe. Obliczenia odnośnie
rocznego zużycia gazu zostały podane w pkt. 7.3 dokumentacji projektowej (str. 10-11) i
przyjęto do nich moc kotłów 920 kW oraz sprawność kotła 105%, a więc parametrów
osiąganych przez oferowane przez nas kotły wraz z automatyką i osprzętowieniem.
Zamawiający podnosi również, że Protestujący me przedstawił dowodów potwierdzających
równoważność oferowanych rozwiązań.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Zamawiający winien był wezwać Oferenta do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone
przez zamawiającego i następnie rozstrzygnąć, czy oferowane produkty są równoważne, a w
konsekwencji uznania za równoważne – dokonać wyboru naszej oferty, zaś w konsekwencji
nie uznania oferowanych produktów za równoważne – odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający najpierw jednak odrzucił ofertę nie
wskazując wcale na brak równoważności rozwiązań, a jedynie "modyfikację przedmiotu
zamówienia", a następnie – w rozstrzygnięciu protestu wskazał na brak równoważności
rozwiązań, zaś jako dowód w sprawie dopuścił opinię projektanta nie dając nam możliwości
ustosunkowania się do zarzutu braku równoważności przyjętych rozwiązań.
Zamawiający w pkt. 3 SIWZ (strona 5) – Opis przedmiotu zamówienia (uwagi) zobowiązuje
wykonawców do przedstawienia dowodów wskazujących na równoważność zastosowanych
rozwiązań. Zamawiający w pkt.3 SIWZ nie ogranicza katalogu tych dowodów, ale nie
wymienia ich wśród oświadczeń i dokumentów jakich żąda od Wykonawców w pkt.6.1.
SIWZ.
§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane wymienia wyliczając przykładowo (w szczególności)
dokumenty jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego. Zamawiający powinien jednak skonkretyzować swoje żądania i
określić jaki dokument uzna za wiarygodny na potwierdzenie równoważności rozwiązań oraz
wymienić go wśród oświadczeń i dokumentów jakich Zamawiający żąda od Wykonawców.
Zamawiający nie tylko nie wymienia tych dokumentów w pkt.6.1. SIWZ tj. w katalogu
oświadczeń i dokumentów żądanych od wykonawców, ale używa sformułowania ogólnego –
dowodu wskazującego na równoważność rozwiązań bez ograniczania katalogu tych
dowodów.
Reasumując: Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 02.04.2009) nie podał podstawy prawnej uzasadniającej
odrzucenie oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca
zaproponował urządzenia równoważne jednocześnie odrzucając ofertę na podstawie
"modyfikacji przedmiotu zamówienia". Na okoliczność braku równoważności oferowanych
produktów Zamawiający powołał się dopiero oddalając protest (pismo z dnia 15.05.2009).
Uczynił to posiłkując się opinią projektanta (autora dokumentacji projektowej), który nie tylko
nie wskazał minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadać urządzenia równoważne,
ale wręcz wskazał konkretną markę produktu powołując się na znak towarowy i nazwę
producenta, a ponadto w przedmiotowej opinii wprowadził nowe parametry – nie wymienione
w dokumentacji projektowej (dotyczy sprawności kotła). Zamawiający nie dysponował
dokumentami potwierdzającymi, że oferowane przez nas produkty spełniają (lub nie
spełniają) wymagania określone przez Zamawiającego gdyż nie wezwał Oferenta do
uzupełnienia tych dokumentów naruszając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy mających
istotny wpływ na wynik toczącego się postępowania. Czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu naszej oferty i wyborze oferty innego wykonawcy dokonana została z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy. Okoliczności te skutkowałoby nieważnością zawartej umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W związku z czym wszystkie
zarzuty naruszenia przepisów (przytaczane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia),
które nie zostały uwzględnione w proteście, ale powołane dopiero w odwołaniu, Izba
pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę treść protestu stwierdzić należy, że protest dotyczył i następował po
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Natomiast jedyne
sformułowane w proteście zarzuty dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Protestujący wskazał
również, na możliwość niewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy, tj. w sposób prowadzący do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uznała wyżej wymienione zarzuty za chybione lub
niedopuszczalne w świetle przedstawionego stanu faktycznego sprawy.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zarzuty dotyczące ewentualnego naruszenia art.
29 ust. 2 i art. 22 ust. 2 ustawy są zarzutami spóźnionymi, i co wynika z istoty regulacji ww.
przepisów zarzuty ich naruszenia dotyczyć mogą jedynie czynności lub zaniechań
zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert. Odpowiednio są to:
ograniczenia konkurencji poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia (art. 29) oraz
ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie niezgodnych z ustawą
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 22). Biorąc pod uwagę terminy na
wnoszenie środków ochrony prawnej wyrażone w art. 180 ust. 3 ustawy, naruszenia tego
typu skutecznie kwestionowane mogą być jedynie bezpośrednio po publikacji ogłoszenia o
zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, co już zostało
wskazane, w związku z odmiennym przedmiotem regulacji powołanych przepisów, nie
można przypisać ich naruszenia do czynności odrzucenia oferty, której podstawę prawną
stanowią normy art. 89 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w ocenie składu orzekającego Izby,
potwierdzenie naruszenia ww. przepisu wymaga wskazania i odniesienia się do naruszenia
przepisów ustawy szczegółowo regulujących czynności zamawiającego – czy to w trakcie
przygotowania postępowania, czy w odniesieniu do czynności podjętych wobec konkretnego
wykonawcy. Powyższe stanowisko jest konsekwencją uznania, iż jedynie prowadzenie
postępowania w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi ustawy prowadzi do
zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców – przepisy ustawy zachowanie
wskazanych zasad mają gwarantować i wymuszać. Niejako a contrario, przyjąć można, iż
każde naruszenie przepisów szczegółowych ustawy (a przynajmniej uwzględniając wagę i
stopień naruszenia poszczególnych przepisów), prowadzi do naruszenia zasad ogólnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w przedmiotowym proteście nie wskazano naruszenia przepisów, które
potwierdziłoby naruszenie ww. zasad w trakcie oceny ofert – powołanie się na naruszenie
art. 22 i 29 ustawy jako prowadzące do naruszenia art. 7 ust. 1, jak wykazano powyżej, nie
może znaleźć odniesienia do niniejszej sprawy.
Natomiast jak słusznie podnosił odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy, uzasadnienie
odrzucenia jego oferty sformułowane było niejasno oraz przede wszystkim nie zawierało
podanej podstawy prawnej odrzucenia. W proteście zabrakło jednak podniesienia tych
okoliczności ani nie wskazano na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, z treści pisma zamawiającego, pomimo nieprecyzyjności
sformułowań i braku odniesienia do adekwatnych przepisów, wynika, iż oferta odwołującego
została odrzucona ze względu na niezgodność jej treści z treścią siwz. Zarówno odrzucenie
oferty jako niedozwolonej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy z powodu
nierównoważności oferty czy nierównoważności proponowanych rozwiązań w jakimkolwiek
ich aspekcie, albo jakiekolwiek ujęcie podstawy odrzucenia wskazującej na niewłaściwość
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w ofercie, oznacza i sprowadza się
do uznawania niezgodności treści oferty z treścią swiz. Protestujący mógł kwestionować
jakość tego typu uzasadnienia, jego zrozumiałość i nieadekwatność do okoliczności oraz
przede wszystkim słuszność głoszonych w nim tez i prawdziwość ustaleń - co zresztą uczynił
protestując na odrzucenie jego oferty, oraz podnosząc, iż jego oferta nie jest niedozwoloną
modyfikacją przedmiotu zamówienia, ale co najwyżej modyfikacją w pełni dopuszczalną, tzn.
oferuje dostawę urządzeń w pełni równoważnych urządzeniom wymaganym w siwz.
Niemniej jednak klarowność i sens uzasadnienia czynności, choć ważna dla przejrzystości i
obiektywizmu prowadzonego postępowania, nie może być uznana za rozstrzygającą w
stosunku do rzeczywistego istnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty.
Nie wdając się w rozważania i ocenę rozumienia pojęć modyfikacji czy możliwości
osiągnięcia równoważności, ani w dalszą egzegezę oświadczeń woli zamawiającego i
odwołującego wyrażanych w wymienianej korespondencji, a w szczególności w dalszą
rekonstrukcję zarzutów protestu i odwołania, Izba wskazuje na regulację art. 191 ust. 1a
ustawy, która stanowi, iż odwołanie uwzględnia się jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszeń przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów dotyczących czynności
odrzucenia tego typu sytuacja nie będzie miała miejsca – Izba stwierdza, iż w odniesieniu do
oferty odwołującego występuje przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, tzn. oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią siwz, niezależnie
czy zamawiający właściwie ujął to i opisał w uzasadnieniu odrzucenia czy rozstrzygnięciu
protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż aby oferta dotycząca wykonania skomplikowanych
urządzeń czy instalacji, została uznana za w pełni równoważną i tym samym zgodną z
treścią siwz, musi odpowiadać w każdym aspekcie wymaganiom zamawiającego, nie tylko w
zakresie dotyczącym parametrów dostarczanych urządzeń, ale przede wszystkim sposobu
funkcjonowania całego układu, jego parametrów wyjściowych oraz rezultatów pracy. Ponadto
rozwiązania technologiczne i przyjęte schematy techniczne (opis sposób wykonania
zamówienia) są zasadniczą częścią oferty i jako takie powinny wynikać z jej treści.
Tymczasem jak wykazał zamawiający w trakcie rozprawy, wykonawca przedstawiając w
ofercie kotły odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej zamówienia, nie
przewidział zmian w układzie technologicznym całej instalacji grzewczej i koniecznych zmian
w projekcie budowlanym oraz przedstawił rozwiązania nieodpowiadające wymaganiom siwz
w zakresie sprawności układu przy zakładanych kosztach eksploatacji, a tym samym
ekologicznych efektów jego funkcjonowania.
Niekwestionowany w trakcie postępowania, przyjęty przez zamawiającego sposób opisu
przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu konkretnych urządzeń o zrozumiałej i
znanej wykonawcom (co przyznaje sam protestujący) specyfikacji technicznej,
funkcjonujących w konkretnym układzie technicznym, opartym na zakładanych nakładach i
efektach jego działania, opisanym projektem i sankcjonowanym odpowiednimi pozwoleniami
i dopuszczeniami administracyjnymi, wymaga spełnienia wszelkich wymogów, co do całości
układu.
Jak wynika z porównania oferowanego kotła typu Logano SK 625 firmy Buderus oraz
wskazanego jako wzorcowy w siwz kotła Vitoplex 300 kotły te posiadają odmienną
konstrukcję komór i ciągów spalania, a tym samym odmienną sprawność, co pociąga za
sobą różnice w emisji zanieczyszczeń (niższe w przypadku kotła specyfikowanego przez
zamawiającego, co w związku z proekologicznym charakterem zamówienia, warunkującym
jego finansowanie ze źródeł zewnętrznych jest szczególnie ważne). W tym kontekście
podnieść należy, iż wskazanie typu kotła jest elementem wystarczającym aby przyjąć
wszystkie jego uwidocznione czy powszechnie znane parametry i właściwości za
obowiązujące dla rozwiązań równoważnych – nie ma potrzeby ich oddzielnego
specyfikowania w dokumentacji technicznej siwz.
Ponadto wskazać można, iż odwołujący miał możliwość zaproponowania kotła tego samego
producenta, firmy Buderus, który spełniałby w tym zakresie wszystkie wymagania siwz
(kocioł typu SK635), czego dowodzą przedstawione przez zamawiającego w trakcie
rozprawy i nie kwestionowane przez odwołującego „Informacje o produktach”, tj. informacje
techniczne nt. wszystkich trzech ww. kotłów.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również za udowodnione twierdzenia zamawiającego
przedstawione na rozprawie, a nie zaprzeczone przez odwołującego, iż proponowane przez
niego urządzenia i układy (w tym zwłaszcza zaproponowanie kotłów o nierównej mocy)
wymagają daleko idących zmian w projekcie całej instalacji (w tym zastosowania sprzędła
hydraulicznego), co pociąga za sobą m.in. konieczność zmiany pozwolenia na budowę.
Natomiast jak wynika z oferty odwołującego, takich rozwiązań wykonawca nie opisał i nie
przedstawił.
Powyższe świadczy o niezgodności oferty z siwz w zakresie zakładanego i wymaganego
sposobu funkcjonowania układu (zaproponowanie urządzeń innych, nawet równoważnych
parametrowo do opisywanych nie może pociapać za sobą zbyt daleko idących zmian dla
funkcjonowania przedmiotu zamówienia oraz zmuszać zamawiającego do zmiany założeń
specyfikacji w trakcie realizacji zamówienia).
Ponadto Izba zaznacza, iż zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia równoważności rozwiązań oferowanych do specyfikowanych przez
zamawiającego. Dowodzenie tego typu równoważności po otwarciu ofert nie może jednak de
facto stanowić zmian w treści oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz normę art. 191 ust. 1 a Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Firmę Handlowo–Usługową HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2,
Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat
Bieszczadzki, ul. Bełska 22, 38–700 Ustrzyki Dolne protestu z dnia 8 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Handlowo–Usługową HAWIS S.C. – M. i P.
Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430 Miejsce Piastowe i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Firmę Handlowo–Usługową
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Handlowo–Usługowej
HAWIS S.C. – M. i P. Woźnik, ul. Jana Pawła II 2, Targowiska, 38–430
Miejsce Piastowe.
U z a s a d n i e n i e
STAN FAKTYCZNY SPRAWY
Zamawiający, Powiat Bieszczadzki, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Wymianę przestarzałych urządzeń kotłowni na nowe
energooszczędne w Szpitalu Powiatowym w Ustrzykach Dolnych”.
W dniu 02.04.2009 r. zamawiający poinformował Firmę Handlowo - Usługową HAWIS s.c.
Marian Woźnik, Piotr Woźnik, 38-430 Miejsce Piastowe, Targowiska ul. Jana Pawła II 62, o
odrzuceniu jej oferty z powodu, iż firma nie spełniła warunku określonego w pkt. 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot zamówienia. W kosztorysie
ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa kotły, jeden o mocy 410 kW
i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja projektowa, projekt
budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego projektu oraz
specyfikacja techniczna wykonania robót, będące częścią siwz, zakładały dwa kotły o mocy
460 kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na
stronie 3 zapisano "projektuje się kotłownię bezobsługową w pełni zautomatyzowaną
wyposażoną w dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
Zapis siwz na stronie * w uwagach mówi: „wykonując roboty budowlane należy zastosować
materiały i urządzenia zgodne z dokumentacją techniczną lub równoważne”. Wykonawca
zastosował dwa kotły, lecz o innej mocy niż przewidywała dokumentacja techniczna
modyfikując w ten sposób przedmiot zamówienia. Ponadto wykonawca w kosztorysie
ofertowym zaproponował urządzenia równoważne (m.in. ww. kotły) co dopuszczała siwz pod
warunkiem wykazania, ze zaoferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania
zamawiającego poprzez przedstawienie dowodów (strona 3 siwz – uwagi). Dowodów takich
Wykonawca nie przedstawił. Zatem zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający nie wzywał
wykonawcy do złożenia dokumentów równoważności zastosowania przez niego urządzeń,
gdyz jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona.
PROTEST
W dniu 08.04.2009 wykonawca wniósł protest wobec ww. czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu jego oferty ze względu na to, że nie spełnia warunków
określonych w SIWZ w pkt. 5 ust. 5 (tabela) strona 8, tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia.
Zdaniem protestującego, zamawiający podając znak towarowy, patent i pochodzenie w
dostateczny sposób określił urządzenia jakie są przedmiotem zamówienia. Natomiast Firma
Hawis s.c. zaoferowała wykonanie zamówienia w oparciu o urządzenia równoważne zgodnie
z art. 29 Pzp. Ponadto protestujący wskazał, iż urządzenia równoważne według interpretacji
Krajowej Izby Odwoławczej należy rozumieć jako tożsame lub lepsze o właściwościach
takich samych lub zbliżonych do tych które zostały określone w SIWZ.
Tymczasem Firma Handlowo – Usługowa "Hawis" oferując dwa kotły (o łącznej mocy 940
KW) o innej mocy niż przewidywała dokumentacja techniczna (o łącznej mocy 920 KW) nie
zmodyfikowała przedmiotu zamówienia. Różnica powyższa świadczy o równoważności
złożonej oferty pod względem parametrów technicznych i jakościowych i jest ona zbliżona do
produktów przedstawionych w specyfikacji, gdyż kotły wraz z automatyką i osprzętem są
urządzeniami zgodnymi z wytycznymi zawartymi w projekcie.
Kierując się tokiem rozumowania przez zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby modyfikacją (a modyfikacja jest to zmiana nie naruszająca istoty
rzeczy) w związku z tym zastosowanie art. 29. ust. 3 Pzp w stosunku do określenia
przedmiotu zamówienia w sposób „równoważny” byłoby zapisem martwym ograniczającym
równy dostęp do zamówienia przez wszystkie podmioty zgodnie z art. 7. ust. 1 ustawy.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7. ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik
z siedzibą w Targowiskach wniosła o przywrócenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i ponowne rozpatrzenie oferty.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 15.04.2009 r. zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniesiono, iż w piśmie z dnia 02.04.2009 r. zamawiający
odrzucił ofertę protestującego, ponieważ nie spełniła warunku określonego w pkt 5 ust. 5
(tabela) na stronie 8 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, który brzmi: „oferta
obejmuje całość zamówienia i nie modyfikuje przedmiotu zamówienia określonego w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”.
Projekt budowlany opracowany przez Małopolską Agencję Energii i Środowiska w Krakowie
dotyczący technologii kotłowni i będący częścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zakłada całkowitą przebudowę kotłowni, łącznie z wszystkimi instalacjami,
uzbrojeniem itp. oraz przewiduje dwa nowe kotły o mocy 460 kW każdy, które są podstawą
wyposażenia nowej kotłowni. Protestujący w swojej ofercie zaproponował dwa kotły o mocy
410 kW i 530 kW (różnica mocy między kotłami wynosi 120 kW tj. 33% mocy jednego kotła
zaprojektowanego). Kotły są urządzeniami współpracującymi z siecią i instalacjami c.o., c.w.
i wentylacją oraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami kotłowni. Projektant dobierając
kotły oraz urządzenia i instalacje z nimi współpracujące kierował się ich optymalną
współpracą, a co za tym idzie względami ekonomicznymi i ekologicznymi. Uznał zatem,
projektując dwa kotły o jednakowej mocy współpracujące ze sobą, że jest ot rozwiązanie
optymalne [w załączeniu opinia projektanta technologii kotłowni Pana mgr inż. Mirosława
Syca dotycząca różnicy w zakresie w/w czynników między kotłami Buderus (o różnej mocy)
zaproponowanymi w ofercie przez Protestującego, a kotłami zaprojektowanymi].
Ponadto Zamawiający zwraca uwagę na fakt, iż przedmiotem postępowania było udzielenie
zamówienia na roboty budowlane, a nie na dostawę materiałów, zatem oferentami są
podmioty wykonawcze, a nie producenci kotłów. Fakt ten wskazuje na to, że Zamawiający
nie ogranicza konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu gdyż na rynku polskim jak i innych rynkach działa wiele firm wykonawczych
mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (w rozpatrywanym
przypadku jeszcze 5 firm, z których żadna nie zmodyfikowała przedmiotu zamówienia
stosując dwa kotły o jednakowej mocy 460 kW). Każdy z potencjalnych wykonawców mógł
zatem zwrócić się do producentów kotłów o ich dostosowanie tak aby spełniały wskazane w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia parametry. Bezzasadne jest więc zarzucanie
Zamawiającemu łamanie prawa (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy PZP).
Protestujący uważa, iż zastosował urządzenia równoważne. Całkowicie odmienny pogląd
wyraża projektant kotłowni, uznając, że nie są to rozwiązania równoważne. Zapis
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie 5 (Uwagi) mówi: „wykonując roboty
budowlane należy zastosować materiały i urządzenia zgodne z dokumentacją techniczną lub
równoważne. Wykonawca powołując się na rozwiązania równoważne zobowiązany jest
wykazać, że oferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez
zamawiającego poprzez przedstawienie Zamawiającemu stosownych dowodów”. Dowodów
takich Protestujący nie przedstawił. W trakcie postępowania nie zadawał też żadnych pytań.
Dowodem na to, że zaproponowane rozwiązanie nie jest rozwiązaniem równoważnym, a jest
modyfikacją przedmiotu zamówienia jest opinia projektanta kotłowni poparta dodatkowo
stosownym zestawieniem różnic pomiędzy urządzeniami zaprojektowanymi a
zaproponowanymi przez Protestującego.
ODWOŁANIE
w dniu 20.04.2009 Firma Handlowo – Usługowa „Hawis” Marian Woźnik, Piotr Woźnik s.c.
wniosła odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia protestu.
Wskazując na naruszenie przepisów ustawy mających istotny wpływ na wynik toczącego się
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem
ustawy, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania
ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami PZP.
Jako podstawę odrzucenia oferty Zamawiający podał cyt. „firma nie spełniła warunku
określonego w pkt. 5 ust. 5 (tabela) na stronie 8 SIWZ tj. zmodyfikowała przedmiot
zamówienia. W kosztorysie ofertowym będącym załącznikiem do oferty zaproponowała dwa
kotły, jeden o mocy 410 kW i drugi o mocy 530 kW – ich łączna moc 940 kW. Dokumentacja
projektowa, projekt budowlany i wykonawczy – technologia kotłowni, przedmiar robót do tego
projektu oraz specyfikacja techniczna wykonania robót ... zakładały dwa kotły o mocy 460
kW każdy. W projekcie budowlanym w pkt. 4.1. opis technologii kotłowni gazowej na stronie
3 zapisano "projektuje się kotłownię bezobsługową w pełni zautomatyzowaną wyposażoną w
dwa kotły typu Vitoplex 300 o mocy 460 kW każdy".
W dalszej części swojego pisma Zamawiający przypomina, iż w SIWZ dopuścił stosowanie
materiałów i urządzeń zgodnie z dokumentacją techniczną lub równoważnych dodając cyt.
„Wykonawca zaproponował dwa kotły lecz o innej mocy ... modyfikując w ten sposób
przedmiot zamówienia. Ponadto Wykonawca w kosztorysie ofertowym zaproponował
urządzenia równoważne (m.in. w/w kotły) co dopuszczała SIWZ pod warunkiem wykazania,
że zaoferowane materiały i urządzenia spełniają wymagania określone przez zamawiającego
poprzez przedstawienie zamawiającemu dowodów. Dowodów takich Wykonawca nie
przedstawił. Zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy prawo zamówień publicznych Zamawiający nie
wzywał Wykonawcy do złożenia dowodów równoważności zastosowanych przez niego
urządzeń, gdyż jego oferta z innego powodu wymienionego na wstępie została odrzucona."
Zamawiający nie podał podstawy prawnej odrzucenia oferty odwołującego, co jest niezgodne
z art. 92 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. W uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający nie zakwestionował równoważności zaproponowanych urządzeń (dwóch
kotłów grzewczych) do urządzeń wymienionych w dokumentacji projektowej, ale odrzucił
ofertę uzasadniając to modyfikacją przedmiotu zamówienia.
Kierując się tokiem rozumowania Zamawiającego każde wprowadzenie urządzeń
równoważnych byłoby "modyfikacją", w związku z tym art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień
publicznych pozwalający w przypadkach uzasadnionych specyfiką przedmiotu zamówienia
na opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia jeśli opisom tym towarzyszą wyrazy "lub równoważny" (jak uczynił
Zamawiający) byłby przepisem "martwym".
Ustawa prawo zamówień publicznych nie zna pojęcia "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Ustawa prawo zamówień publicznych stanowi, iż oferta może być zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albo z nią niezgodna. Skoro Zamawiający nie
kwestionuje równoważności urządzeń (kotłów grzewczych) nie może być więc mowy o
niezgodności z treścią SIWZ.
Oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż
określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi
zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych
dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy
Zamawiającego. Pogląd taki wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 218/08.
Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych zamawiający opisuje przedmiot
zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Zamawiający dołączył do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dostępną na stronie internetowej dokumentację projektową i
specyfikację techniczną, którymi kierowaliśmy się sporządzając ofertę. Odwołujący uznał, że
zaoferowane kotły typu Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW wraz z automatyką i
osprzętem odpowiadają opisowi przedmiotu zamówienia pod względem parametrów
technicznych i jakościowych. Montaż dwóch kotłów Logano SK 625 o mocy 410 kW i 530 kW
pozwala na osiągnięcie parametrów opisanych w dokumentacji projektowej, a to oznacza, że
zaproponowane rozwiązania są równoważne (o czym poniżej – ustosunkowanie się do
rozstrzygnięcia protestu).
Skoro więc zamawiający nie zakwestionował równoważności zastosowanych urządzeń, zaś
zaproponowane rozwiązania są zgodne z wytycznymi zawartymi w dokumentacji projektowej
– oferta winna być uznana za zgodną z treścią SIWZ.
W zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy prawo
zamówień publicznych, tj. w szczególności naruszanie zasad prowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców wnosząc o ponowne rozpatrzenie naszej oferty (tj. powtórzenie czynności
badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej).
Pismem z dnia 15.04.2009 r. otrzymanym faxem w dniu 15.04.2009 r. Zamawiający
poinformował o oddaleniu złożonego protestu uzasadniając tym razem – odwrotnie niż w
piśmie z dnia 02.04.2009 r. dot. odrzucenia oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej, że
Oferent – Firma "HAWIS" s.c. nie zaproponował rozwiązań równoważnych, gdyż pogląd taki
wyraził projektant kotłowni, którego opinię Zamawiający dopuścił jako dowód w sprawie.
Projektant w formie tabelarycznej dokonał porównania konkretnych kotłów: oferowanych
przez nas kotłów Logano SK625 firmy Buderus oraz kotłów Vitoplex 300 firmy Viessmann
(patrz – załącznik do rozstrzygnięcia protestu, dostępny również na stronie internetowej
Zamawiającego). Projektant nie odniósł się do wymagań dokumentacji projektowej, nie
wskazał też minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadać urządzenia równoważne.
Projektant odniósł się do rozwiązań proponowanych przez producenta kotła Vitoplex 300 –
firmy Viessmann.
W tym miejscu należy zauważyć, że przepis art. 29 ust. 3 nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku doprecyzowania dopuszczalności równoważności oferty. Jeżeli Zamawiający nie
wskazuje, iż dane urządzenie musi mieć moc "nie mniejszą niż ...", albo osiągać sprawność
"nie niższą niż ...", itd. - czego w tym przypadku Zamawiający nie zrobił (patrz dokumentacja
projektowa) nie będzie w stanie ocenić czy oferty przedstawiające produkty różniące się
między sobą mają charakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w dokumentacji
projektowej na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania nie tylko narusza
zasadę określoną w art. 29 ust. 3, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego
dostępu do zamówienia publicznego określone w art. 7 ust. 1 ustawy prawo zamówień
publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek. Taki pogląd został wyrażony przez Urząd Zamówień Publicznych na stronie
internetowej www.uzp.gov.pl – opinie prawne (opinia "opis przedmiotu zamówienia").
W orzecznictwie Zespołu Arbitrów utrwalił się również pogląd, że nie jest wystarczające dla
dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 ustawy
prawo zamówień publicznych wskazanie przez Zamawiającego na konkretny znak towarowy,
patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego
wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia konkretyzujące
wymogi Zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu
"równoważności" oferty. Na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego precyzyjnego
określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania
standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie,
zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży i winien jest
wymagać tego również od projektantów – osób sporządzających dokumentacje projektowe i
specyfikacje techniczne.
Niedopuszczalną jest sytuacja kiedy Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
kwestionuje równoważności zastosowanych rozwiązań (powołując się na "modyfikację
przedmiotu zamówienia"), a czyni to w oddaleniu protestu na dodatek posiłkując się opinią
projektanta – autora dokumentacji projektowej. Stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy
prawo zamówień publicznych nakazującego wykonywanie czynności związanych z
przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przez osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.
Okoliczność ta miała również uniemożliwić odwołującemu podnoszenia w proteście zarzutu
dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, skoro
odrzucając naszą ofertę Zamawiający uznał, że zaproponowane urządzenia są równoważne,
zaś ofertę odrzucił na podstawie "modyfikacji przedmiotu zamówienia".
Niemniej jednak opis kotłów przy zastosowaniu znaków towarowych Vitoplex 300 z użyciem
słów "lub równoważne" pomimo braku wskazania przez Zamawiającego parametrów
granicznych był dla odwołująceo jasny w kontekście całej dokumentacji projektowej i
oczekiwań Zamawiającego co do sprawności i innych elementów funkcjonowania kotłowni, a
złożona oferta jest w pełni równoważna do wymagań zamawiającego.
Ustosunkowując się do twierdzeń zawartych w piśmie Zamawiającego z dnia 15.04.2009 r.
dot. oddalenia protestu odwołujący podnosi, że zaproponowane rozwiązania z całą
pewnością są rozwiązaniami równoważnymi z uwagi na:
- moc kotła Logano SK 625 530 kW może być bez szkody zmniejszona do poziomu
510 kW. Stąd wyższa moc kotłów w przypadku możliwości jej obniżenia stanowi o
równoważności oferty, zaś dodatkowa "zapasowa" moc daje w przyszłości możliwości
rozbudowy systemu c.o. lub c.w.u. Zgodnie z pkt. 7.0. Dokumentacji projektowej –
technologia kotłowni (str. 10) obliczono bilans ciepła na 1090 kW, ale z uwagi, iż potrzeby
c.w.u. pokrywane będą w priorytecie ... przez kolektory słoneczne, przyjęto znamionową moc
cieplną kotłowni 920 kW.
- różne moce kotłów wymagają zastosowania sprzęgła hydraulicznego, ale dzięki
temu układ jest zrównoważony hydraulicznie a zastosowane pompy kotłowe mają do
pokonania mniejsze opory hydrauliczne (kocioł – sprzęgło hydrauliczne) niż w przypadku
układu Tichelmanna co skutkuje ich mniejszą mocą. Pompy kotłowe w układzie Tichelmanna
mają do pokonania większe opory układu kocioł – obiegi grzewcze. Ponadto przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie nowej kotłowni polegającej na montażu dwóch kotłów o
łącznej mocy 0,92 MW z uzbrojeniem, osprzętem, instalacjami, aparaturą kontrolno-
pomiarową. Dokumentacja projektowa wskazuje w pkt.7.0. jaki jest bilans ciepła, zużycie
gazu oraz roczne zapotrzebowanie na gaz przy znamionowej mocy cieplnej kotłów 920 kW i
zaproponowane rozwiązania osiągają przyjęte wskaźniki, stąd są równoważne. Twierdzenia
projektanta podane w załączniku do pisma oddalającego protest o uproszczonej instalacji i
niższych kosztach eksploatacyjnych są niczym nie uzasadnione.
- typ konstrukcji kotłów – dwuciągowa z komorą nawrotną (w przypadku Logano SK
625) i trzyciągowa (w przypadku Vitoplex 300) również nie stanowi o braku równoważności
oferty w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia gdyż minimalna temperatura na powrocie
kotła Logano SK 625 wynosi przy współpracy z gazowym palnikiem 2 stopniowym 50 stopni i
jest taka sama jak przy innych kotłach niskotemperaturowych trój- i dwuciągowych. Kotły
Logano SK 625 posiadają deklarację zgodności CE pozwalającą na sprzedaż w krajach Unii
Europejskiej spełniając wszystkie wymagania odnośnie emisji gazów co zostało
potwierdzone stosownymi raportami z badań przeprowadzonych przez polskie jednostki
badawcze (ITGiS), stąd twierdzenia projektanta wyrażone w opinii stanowiącej załącznik do
rozstrzygnięcia protestu, iż "w krajach Europy Zachodniej nie używane są kotły dwuciągowe
z uwagi na wyższą emisję NOx w spalinach" są chybione.
- sprawność oferowanego kotła Logano SK 625 wynosi 93 %. W dokumentacji
projektowej – technologia kotłowni w pkt. 4.1. (strona 3) wskazano, cyt. "sprawność
znormalizowana kotła podawana przez producenta wynosi do 94%". Różnica 1% może
zostać zniwelowana poprzez zastosowanie odpowiedniego palnika nadmuchowego.
"Sprawność max 96% przy parametrach 75/60°C" podawana w opini i projektanta
stanowiącej załącznik do rozstrzygnięcia protestu stanowi wskazanie nowych parametrów,
które nie były podane w dokumentacji projektowej stanowiącej opis przedmiotu zamówienia.
- zainstalowanie dodatkowego wymiennika ciepła zaoferowanego w kosztorysie
ofertowym spowoduje zwiększenie sprawności układu do 105 %, czyli zgodnie z
dokumentacją projektową (pkt. 4.1.- strona 5), stąd również w tym przypadku nie można
wnioskować o braku równoważności rozwiązań.
Nie ma podstaw do twierdzenia, że zaoferowane kotły nie będą optymalnie współpracować z
siecią i instalacjami c.o., c.w. i wentylacją oraz pozostałymi instalacjami i urządzeniami skoro
zaproponowane rozwiązania osiągają wskaźniki wskazane w dokumentacji projektowej.
Ponadto dokonywanie na tym etapie postępowania (oddalenie protestu) obliczeń dot.
oszczędności w zużyciu gazu i oleju opałowego podawane przez projektanta w załączniku
do rozstrzygnięcia protestu jest dla nas całkowicie niezrozumiałe. Obliczenia odnośnie
rocznego zużycia gazu zostały podane w pkt. 7.3 dokumentacji projektowej (str. 10-11) i
przyjęto do nich moc kotłów 920 kW oraz sprawność kotła 105%, a więc parametrów
osiąganych przez oferowane przez nas kotły wraz z automatyką i osprzętowieniem.
Zamawiający podnosi również, że Protestujący me przedstawił dowodów potwierdzających
równoważność oferowanych rozwiązań.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Zamawiający winien był wezwać Oferenta do złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone
przez zamawiającego i następnie rozstrzygnąć, czy oferowane produkty są równoważne, a w
konsekwencji uznania za równoważne – dokonać wyboru naszej oferty, zaś w konsekwencji
nie uznania oferowanych produktów za równoważne – odrzucić ofertę na podstawie art. 89
ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający najpierw jednak odrzucił ofertę nie
wskazując wcale na brak równoważności rozwiązań, a jedynie "modyfikację przedmiotu
zamówienia", a następnie – w rozstrzygnięciu protestu wskazał na brak równoważności
rozwiązań, zaś jako dowód w sprawie dopuścił opinię projektanta nie dając nam możliwości
ustosunkowania się do zarzutu braku równoważności przyjętych rozwiązań.
Zamawiający w pkt. 3 SIWZ (strona 5) – Opis przedmiotu zamówienia (uwagi) zobowiązuje
wykonawców do przedstawienia dowodów wskazujących na równoważność zastosowanych
rozwiązań. Zamawiający w pkt.3 SIWZ nie ogranicza katalogu tych dowodów, ale nie
wymienia ich wśród oświadczeń i dokumentów jakich żąda od Wykonawców w pkt.6.1.
SIWZ.
§ 3 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane wymienia wyliczając przykładowo (w szczególności)
dokumenty jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego. Zamawiający powinien jednak skonkretyzować swoje żądania i
określić jaki dokument uzna za wiarygodny na potwierdzenie równoważności rozwiązań oraz
wymienić go wśród oświadczeń i dokumentów jakich Zamawiający żąda od Wykonawców.
Zamawiający nie tylko nie wymienia tych dokumentów w pkt.6.1. SIWZ tj. w katalogu
oświadczeń i dokumentów żądanych od wykonawców, ale używa sformułowania ogólnego –
dowodu wskazującego na równoważność rozwiązań bez ograniczania katalogu tych
dowodów.
Reasumując: Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego i dokonując wyboru oferty
najkorzystniejszej (pismo z dnia 02.04.2009) nie podał podstawy prawnej uzasadniającej
odrzucenie oferty. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający stwierdził, że Wykonawca
zaproponował urządzenia równoważne jednocześnie odrzucając ofertę na podstawie
"modyfikacji przedmiotu zamówienia". Na okoliczność braku równoważności oferowanych
produktów Zamawiający powołał się dopiero oddalając protest (pismo z dnia 15.05.2009).
Uczynił to posiłkując się opinią projektanta (autora dokumentacji projektowej), który nie tylko
nie wskazał minimalnych wymogów, którym powinny odpowiadać urządzenia równoważne,
ale wręcz wskazał konkretną markę produktu powołując się na znak towarowy i nazwę
producenta, a ponadto w przedmiotowej opinii wprowadził nowe parametry – nie wymienione
w dokumentacji projektowej (dotyczy sprawności kotła). Zamawiający nie dysponował
dokumentami potwierdzającymi, że oferowane przez nas produkty spełniają (lub nie
spełniają) wymagania określone przez Zamawiającego gdyż nie wezwał Oferenta do
uzupełnienia tych dokumentów naruszając w ten sposób art. 26 ust. 3 ustawy prawo
zamówień publicznych.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy mających
istotny wpływ na wynik toczącego się postępowania. Czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu naszej oferty i wyborze oferty innego wykonawcy dokonana została z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy. Okoliczności te skutkowałoby nieważnością zawartej umowy
na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 5 i 6 ustawy prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i ofertę odwołującego oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co
następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie skład orzekający Izby wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy, Izba nie może
orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście. W związku z czym wszystkie
zarzuty naruszenia przepisów (przytaczane w stanie faktycznym niniejszego uzasadnienia),
które nie zostały uwzględnione w proteście, ale powołane dopiero w odwołaniu, Izba
pozostawiła bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę treść protestu stwierdzić należy, że protest dotyczył i następował po
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Natomiast jedyne
sformułowane w proteście zarzuty dotyczyły naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 ustawy w
zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Protestujący wskazał
również, na możliwość niewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przez
zamawiającego art. 29 ust. 2 ustawy, tj. w sposób prowadzący do naruszenia zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, uznała wyżej wymienione zarzuty za chybione lub
niedopuszczalne w świetle przedstawionego stanu faktycznego sprawy.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zarzuty dotyczące ewentualnego naruszenia art.
29 ust. 2 i art. 22 ust. 2 ustawy są zarzutami spóźnionymi, i co wynika z istoty regulacji ww.
przepisów zarzuty ich naruszenia dotyczyć mogą jedynie czynności lub zaniechań
zamawiającego na etapie postępowania przed otwarciem ofert. Odpowiednio są to:
ograniczenia konkurencji poprzez niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia (art. 29) oraz
ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez postawienie niezgodnych z ustawą
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu (art. 22). Biorąc pod uwagę terminy na
wnoszenie środków ochrony prawnej wyrażone w art. 180 ust. 3 ustawy, naruszenia tego
typu skutecznie kwestionowane mogą być jedynie bezpośrednio po publikacji ogłoszenia o
zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto, co już zostało
wskazane, w związku z odmiennym przedmiotem regulacji powołanych przepisów, nie
można przypisać ich naruszenia do czynności odrzucenia oferty, której podstawę prawną
stanowią normy art. 89 Pzp.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, w ocenie składu orzekającego Izby,
potwierdzenie naruszenia ww. przepisu wymaga wskazania i odniesienia się do naruszenia
przepisów ustawy szczegółowo regulujących czynności zamawiającego – czy to w trakcie
przygotowania postępowania, czy w odniesieniu do czynności podjętych wobec konkretnego
wykonawcy. Powyższe stanowisko jest konsekwencją uznania, iż jedynie prowadzenie
postępowania w sposób zgodny z przepisami szczegółowymi ustawy prowadzi do
zachowanie konkurencji i równego traktowania wykonawców – przepisy ustawy zachowanie
wskazanych zasad mają gwarantować i wymuszać. Niejako a contrario, przyjąć można, iż
każde naruszenie przepisów szczegółowych ustawy (a przynajmniej uwzględniając wagę i
stopień naruszenia poszczególnych przepisów), prowadzi do naruszenia zasad ogólnych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Tymczasem w przedmiotowym proteście nie wskazano naruszenia przepisów, które
potwierdziłoby naruszenie ww. zasad w trakcie oceny ofert – powołanie się na naruszenie
art. 22 i 29 ustawy jako prowadzące do naruszenia art. 7 ust. 1, jak wykazano powyżej, nie
może znaleźć odniesienia do niniejszej sprawy.
Natomiast jak słusznie podnosił odwołujący w odwołaniu i w trakcie rozprawy, uzasadnienie
odrzucenia jego oferty sformułowane było niejasno oraz przede wszystkim nie zawierało
podanej podstawy prawnej odrzucenia. W proteście zabrakło jednak podniesienia tych
okoliczności ani nie wskazano na naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Niemniej jednak, w ocenie Izby, z treści pisma zamawiającego, pomimo nieprecyzyjności
sformułowań i braku odniesienia do adekwatnych przepisów, wynika, iż oferta odwołującego
została odrzucona ze względu na niezgodność jej treści z treścią siwz. Zarówno odrzucenie
oferty jako niedozwolonej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy z powodu
nierównoważności oferty czy nierównoważności proponowanych rozwiązań w jakimkolwiek
ich aspekcie, albo jakiekolwiek ujęcie podstawy odrzucenia wskazującej na niewłaściwość
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia opisanego w ofercie, oznacza i sprowadza się
do uznawania niezgodności treści oferty z treścią swiz. Protestujący mógł kwestionować
jakość tego typu uzasadnienia, jego zrozumiałość i nieadekwatność do okoliczności oraz
przede wszystkim słuszność głoszonych w nim tez i prawdziwość ustaleń - co zresztą uczynił
protestując na odrzucenie jego oferty, oraz podnosząc, iż jego oferta nie jest niedozwoloną
modyfikacją przedmiotu zamówienia, ale co najwyżej modyfikacją w pełni dopuszczalną, tzn.
oferuje dostawę urządzeń w pełni równoważnych urządzeniom wymaganym w siwz.
Niemniej jednak klarowność i sens uzasadnienia czynności, choć ważna dla przejrzystości i
obiektywizmu prowadzonego postępowania, nie może być uznana za rozstrzygającą w
stosunku do rzeczywistego istnienia podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty.
Nie wdając się w rozważania i ocenę rozumienia pojęć modyfikacji czy możliwości
osiągnięcia równoważności, ani w dalszą egzegezę oświadczeń woli zamawiającego i
odwołującego wyrażanych w wymienianej korespondencji, a w szczególności w dalszą
rekonstrukcję zarzutów protestu i odwołania, Izba wskazuje na regulację art. 191 ust. 1a
ustawy, która stanowi, iż odwołanie uwzględnia się jedynie w przypadku stwierdzenia
naruszeń przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Natomiast w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zarzutów dotyczących czynności
odrzucenia tego typu sytuacja nie będzie miała miejsca – Izba stwierdza, iż w odniesieniu do
oferty odwołującego występuje przesłanka odrzucenia oferty wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, tzn. oferta odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią siwz, niezależnie
czy zamawiający właściwie ujął to i opisał w uzasadnieniu odrzucenia czy rozstrzygnięciu
protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż aby oferta dotycząca wykonania skomplikowanych
urządzeń czy instalacji, została uznana za w pełni równoważną i tym samym zgodną z
treścią siwz, musi odpowiadać w każdym aspekcie wymaganiom zamawiającego, nie tylko w
zakresie dotyczącym parametrów dostarczanych urządzeń, ale przede wszystkim sposobu
funkcjonowania całego układu, jego parametrów wyjściowych oraz rezultatów pracy. Ponadto
rozwiązania technologiczne i przyjęte schematy techniczne (opis sposób wykonania
zamówienia) są zasadniczą częścią oferty i jako takie powinny wynikać z jej treści.
Tymczasem jak wykazał zamawiający w trakcie rozprawy, wykonawca przedstawiając w
ofercie kotły odmienne od opisanych w dokumentacji technicznej zamówienia, nie
przewidział zmian w układzie technologicznym całej instalacji grzewczej i koniecznych zmian
w projekcie budowlanym oraz przedstawił rozwiązania nieodpowiadające wymaganiom siwz
w zakresie sprawności układu przy zakładanych kosztach eksploatacji, a tym samym
ekologicznych efektów jego funkcjonowania.
Niekwestionowany w trakcie postępowania, przyjęty przez zamawiającego sposób opisu
przedmiotu zamówienia, polegający na wskazaniu konkretnych urządzeń o zrozumiałej i
znanej wykonawcom (co przyznaje sam protestujący) specyfikacji technicznej,
funkcjonujących w konkretnym układzie technicznym, opartym na zakładanych nakładach i
efektach jego działania, opisanym projektem i sankcjonowanym odpowiednimi pozwoleniami
i dopuszczeniami administracyjnymi, wymaga spełnienia wszelkich wymogów, co do całości
układu.
Jak wynika z porównania oferowanego kotła typu Logano SK 625 firmy Buderus oraz
wskazanego jako wzorcowy w siwz kotła Vitoplex 300 kotły te posiadają odmienną
konstrukcję komór i ciągów spalania, a tym samym odmienną sprawność, co pociąga za
sobą różnice w emisji zanieczyszczeń (niższe w przypadku kotła specyfikowanego przez
zamawiającego, co w związku z proekologicznym charakterem zamówienia, warunkującym
jego finansowanie ze źródeł zewnętrznych jest szczególnie ważne). W tym kontekście
podnieść należy, iż wskazanie typu kotła jest elementem wystarczającym aby przyjąć
wszystkie jego uwidocznione czy powszechnie znane parametry i właściwości za
obowiązujące dla rozwiązań równoważnych – nie ma potrzeby ich oddzielnego
specyfikowania w dokumentacji technicznej siwz.
Ponadto wskazać można, iż odwołujący miał możliwość zaproponowania kotła tego samego
producenta, firmy Buderus, który spełniałby w tym zakresie wszystkie wymagania siwz
(kocioł typu SK635), czego dowodzą przedstawione przez zamawiającego w trakcie
rozprawy i nie kwestionowane przez odwołującego „Informacje o produktach”, tj. informacje
techniczne nt. wszystkich trzech ww. kotłów.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała również za udowodnione twierdzenia zamawiającego
przedstawione na rozprawie, a nie zaprzeczone przez odwołującego, iż proponowane przez
niego urządzenia i układy (w tym zwłaszcza zaproponowanie kotłów o nierównej mocy)
wymagają daleko idących zmian w projekcie całej instalacji (w tym zastosowania sprzędła
hydraulicznego), co pociąga za sobą m.in. konieczność zmiany pozwolenia na budowę.
Natomiast jak wynika z oferty odwołującego, takich rozwiązań wykonawca nie opisał i nie
przedstawił.
Powyższe świadczy o niezgodności oferty z siwz w zakresie zakładanego i wymaganego
sposobu funkcjonowania układu (zaproponowanie urządzeń innych, nawet równoważnych
parametrowo do opisywanych nie może pociapać za sobą zbyt daleko idących zmian dla
funkcjonowania przedmiotu zamówienia oraz zmuszać zamawiającego do zmiany założeń
specyfikacji w trakcie realizacji zamówienia).
Ponadto Izba zaznacza, iż zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia równoważności rozwiązań oferowanych do specyfikowanych przez
zamawiającego. Dowodzenie tego typu równoważności po otwarciu ofert nie może jednak de
facto stanowić zmian w treści oferty.
Uwzględniając powyższe ustalenia oraz normę art. 191 ust. 1 a Pzp, na podstawie art. 191
ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić