KIO/UZP 518/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 518/09
WYROK
z dnia 6 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu
z dnia 27 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-
100 Puławy;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100
Puławy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast” w okresie 12 miesięcy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Subiekt Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, zwaną dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 250 - 334687). Postępowanie
to prowadzi – jako zamówienie sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Kompania Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 20 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie też tym samym
pismem Zamawiający poinformował Odwołującego, że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp został on wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nadto Zamawiający
poinformował, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego z
postępowania uznaje się za odrzuconą. Jako uzasadnienie do podjętych wobec
Odwołującego czynności Zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie spełnił warunku
opisanego w pkt X ppkt 1a) i 2 SIWZ, bowiem uzupełniony przez Odwołującego, w trybie
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania, dokument nie potwierdza
spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a ponadto udzielone wyjaśnienia, uzyskane w trybie wezwania
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie potwierdzają spełniania warunku
niezbędnego doświadczenia.
Na czynności te Odwołujący w piśmie z dnia 27 marca 2009 r. (doręczenie
Zamawiającemu w dniu 30 marca 2009 r.) złożył protest. W proteście tym wskazał
na naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że spełnił warunek Zamawiającego co do wiarygodności
finansowej, bowiem na jego żądanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dostarczył dokument pod nazwą bilans w okresie: 2007.01.01 – 2007.12.31, który
w pozycji sprzedaż podaje kwotę 8 527 013,54 zł, a więc wyższą od wymaganej
w warunku kwoty 7 000 000 zł. Wskazał przy tym, że przedłożenie tej informacji
w innej formie niż wymagał Zamawiający (rachunek zysków i strat za 1 rok obrotowy)
nie może świadczyć o niespełnieniu wymogu SIWZ, biorąc pod uwagę orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów. Wymóg Zamawiającego w tym
zakresie został zatem wypełniony, co potwierdza – w ocenie Odwołującego – opinia
biura rachunkowego, które prowadzi rachunkowość Odwołującego, która to opinia
została przedłożona Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej
odrzucenia oferty, zatem jego oferta nie została formalnie odrzucona i powinna
podlegać ocenie.
Podniósł także, że załączone przez niego referencje potwierdzają również spełnianie
warunku doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający – w ocenie Odwołującego - naruszył wskazany przepis z tego względu,
że nie oceniając oferty Odwołującego wybrał ofertę, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył wskazany przepis z tego względu, że zażądał wyjaśnień
dotyczących ilości placówek handlowych, a nie w zakresie wymaganego
doświadczenia, które winno być oceniane na podstawie wykonanych dostaw na kwotę
7 000 000 zł, a nie ilości placówek. W tym zakresie – w ocenie Odwołującego –
Zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), tj. przepisu §1 pkt 1 ppkt 2 tego rozporządzenia.
4) art. 14 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał tutaj na sposób liczenia przez Zamawiającego terminu
wykonania wykazywanych w ramach doświadczenia dostaw. Zamawiający skrócił
niezasadnie ten termin o trzy, a nawet cztery dni, licząc go od 24.12.2005 r. do dnia
23 grudnia 2008 r., zamiast od dnia 25.12.2005 r. do 26.12.2008 r. (a dodatkowo
26 grudnia jest dniem ustawowo wolnym od pracy). Podniósł także, że wymóg
dotyczący wymaganego doświadczenia został przez niego wypełniony poprzez
przedłożenie w postępowaniu referencji.
5) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, co ma wpływ na wynik postępowania
i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6) art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że wybrana w postępowaniu oferta nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty bez podania przepisu ustawy Pzp;
2) anulowanie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., oddalił go w całości. W uzasadnieniu
tego rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, że wykluczył Odwołującego z postępowania,
ponieważ ten nie spełnił warunków opisanych w pkt X ppkt 1a) oraz pkt 2 SIWZ, gdyż
uzupełnione przez niego w trybie wezwania do uzupełniania dokumentów dokumenty nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz wiarygodności ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów
wskazuje, jakich dokumentów Zamawiający może żądać na potwierdzenie znajdowania się
przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, gwarantujących wykonanie
zamówienia. Wskazał przy tym na § 1 ust. 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, które
pozwala żądać sprawozdania finansowego lub jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w tym
zakresie żądał przedłożenia rachunku zysków i strat, natomiast Odwołujący przedłożył mu
inny dokument, który nie spełnia wymogów dokumentu – rachunek zysków i strat
w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Zgodnie też z ustawą o rachunkowości Odwołujący
jako spółka kapitałowa powinien sporządzać sprawozdanie finansowe, którego
obligatoryjnym elementem jest rachunek zysków i strat, a forma tego dokumentu została
określona przez załącznik do wskazanej ustawy o rachunkowości.
Zamawiający w celu potwierdzenia posiadania przez wykonawców określonego
poziomu wiedzy i doświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów może żądać wykazy wykonanych albo – w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych - również wykonywanych dostaw lub usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie . W tym też celu zażądał on od wykonawców
przedłożenia wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie, a dla spełniania tego warunku konieczne było wykazanie się wykonaniem dostaw
lub realizacją bonów żywieniowych o wartości netto nie mniejszej niż 7 000 000 zł w okresie
od dnia 24 grudnia 2005 r. do dnia 23 grudnia 2008 r. W związku z tym, że złożony w ofercie
Odwołującego wykaz dostaw nie potwierdził spełniania tego warunku, Zamawiający
skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełniania dokumentów. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący przedłożył referencje od firm, którym dostarczał on bony żywieniowe
lecz nie dołączył wykazu wykonanych dostaw wraz z informacjami na temat ich wartości, dat
wykonania i odbiorów.
Informując o rozstrzygnięciu protestu Zamawiający poinformował również
Odwołującego o zatrzymaniu złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium z
uwagi na nieuzupełnienie wymaganych dokumentów i treść art. 46 ust. 1a ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 17 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podniesione, co do zasady te same zarzuty i argumentacja, co w
proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał nie spełnienie przez firmę Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. warunku dotyczącego wiarygodności finansowej i ekonomicznej, bowiem złożone
przez tę firmę rachunki zysków i strat nie potwierdzają spełniania warunku 7 000 000 zł za 1
rok obrotowy, ponieważ podane są w tym zakresie znacznie niższe kwoty. W odwołaniu
Odwołujący podniósł również dodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez niesłuszne – w jego ocenie – zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, bez podnoszenia dodatkowej argumentacji,
wskazał również, że w kwestii zarzutów podniesionych w proteście, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 4, art. 14, art. 7 ust. 1, 2, i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający
wobec nieustosunkowania się do nich w rozstrzygnięciu protestu – w ocenie Odwołującego -
uznał je.
Wnosząc odwołanie Odwołujący nieco zmodyfikował swoje żądania w stosunku do tych
zawartych w proteście i wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty bez jej oceny merytorycznej i sprawdzenia czy spełnia wymogi SIWZ;
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., która
nie spełnia wymogów SIWZ;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert dopuszczonych do oceny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz treść wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożone przez Odwołującego w tym
zakresie dokumenty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, zawarte
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, jak
również przedłożony w toku rozprawy rachunek zysków i strat Odwołującego z okresu
01.01.- 31.12.2007 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważ kwestionuje zasadność wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie przychylił się do stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego
w toku rozprawy, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jego oferta zostałaby sklasyfikowana po ocenie ofert na ostatnim miejscu,
w związku z czym Odwołujący nie uzyskałby i tak przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając okoliczność niniejszego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, z których jedno (oprócz
ceny z wagą 30%) i zasadnicze w postępowaniu (ilość punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych w określonych rejonach z wagą 70%) polega na ocenie wykazywanych w
ofertach punktów handlowych i gastronomicznych, skład orzekający Izby nie przychylił się do
stanowiska Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego.
Skład orzekający Izby uznał, że nie ma uprawnień, na tym etapie postępowania, do
dokonywania oceny ofert za Zamawiającego, pod kątem określonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert. Postawione przez Zamawiającego kryteria nie pozwalają wprost i w
sposób bezpośredni i automatyczny ustalić, jaką pozycję w rankingu zajmowałby oferta
Odwołującego. Przy dokonywanej ewentualnie takiej ocenie mogłoby się okazać, że treść
jakiś dokumentów przedłożonych przez Odwołującego, np. wymaga złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, do czego skład orzekający Izby nie jest
uprawniony. Tym samym w związku z brakiem możliwości jednoznacznego i bezpośredniego
wykazania, jaka byłaby pozycja rankingowa oferty Odwołującego skład orzekający Izby
uznał, że w pojęciu „uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia” w niniejszej sprawie
mieści się sytuacja, w której Odwołujący wskazuje na naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego przy dokonanej czynności badania ofert pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznaniu przez Zamawiającego, że warunków tych
Odwołujący nie spełnia.. Tym samym dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została
wypełniona.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w pkt X ppkt 1 lit a) SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg wykonania dostaw lub realizacji bonów żywieniowych na
posiłki profilaktyczne o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 7 000 000 PLN.
2) Zamawiający w pkt X ppkt 2 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg uzyskania przychodu netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów w jednym roku obrotowym z ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – w tym okresie,
na podstawie Rachunku zysków i strat, pozycja Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównanie z
nimi o wartości nie mniejszej niż 7 000 000 PLN. W przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający
wskazał, że dokona weryfikacji sytuacji ekonomicznej wykonawcy na podstawie
innych dokumentów potwierdzających przychody za wskazany okres.
3) W pkt XII ppkt 1) SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu dostaw lub realizacji bonów z
podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te, czy też realizacje bonów zostały wykonane
należycie. W tym zakresie przygotowany był przez Zamawiającego załącznik nr 3
do SIWZ.
4) W pkt XIII SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku wiarygodności
finansowej i ekonomicznej Zamawiający zażądał przedstawienia oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy. Co do wykonawców, którzy na podstawie
przepisów odrębnych nie są zobowiązani do sporządzania sprawozdania
finansowego innych dokumentów określających przychody za wskazany okres.
5) Odwołujący w swojej ofercie na str. 17 w załączniku nr 3 „Wykaz wykonanych
dostaw lub realizacja bonów żywieniowych / bonów na posiłki profilaktyczne”
przedstawił dwie pozycje wykonanych zamówień – jedno na rzecz podmiotu
Przetwórstwo i Wyrób Wędlin Marian Pierzchała na kwotę 320 000zł i drugie na
rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Lublinie na kwotę 303 700 zł. Na
str. 18 i 19 oferty przedłożono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
tych zamówień.
6) W treści oferty Odwołującego nie zawarto żadnego dokumentu na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
7) Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r., wskazując na treść art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów dotyczących
warunku doświadczenia oraz wiarygodności finansowej i ekonomicznej. W treści
wezwania Zamawiający przywołał zapisy SIWZ wskazujące na obowiązek
załączenia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanych
warunków udziału w postępowaniu, przy czym w zakresie warunku
doświadczenia wskazał na wymagany okres, za który ma być wykazane
doświadczenie (od 24.12.2005 r. do 24.12.2008 r.)
8) Na skutek skierowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
przy piśmie z dnia 4 marca 2009 r. przedłożył dokument pod nazwą: „Bilans w
okresie: 2007-01-01÷2007-12-31 Magazyn główny” oraz dwie referencje realizacji
bonów żywieniowych dla Przetwórstwa i Wyrobu Wędlin Pierzchała na kwotę
1 950 00 zł i 2 423 000 zł oraz opinię Zakładów Azotowych Puławy S.A. o
zakupie bonów na kwotę 5 890 000 zł
9) Na rozprawie Odwołujący przedłożył kopię rachunku zysków i strat za okres od
1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. należący – wedle oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego – do Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oceniając zasadność tego zarzutu stwierdził - co zresztą jest
okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego – że w wyniku
żądania uzupełniania dokumentów Odwołujący przedstawił wyłącznie referencje dotyczące
nowych, niewykazywanych w wykazie załączonym do oferty, dostaw. Brak załączenia tego
wymaganego przepisami prawa (rozporządzenie w sprawie dokumentów), jak i
postanowieniami SIWZ dokumentu, skutkuje koniecznością wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Argument Odwołującego, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego do Odwołującego nie była jasna i nie wynikało z niej, czy dokument wykazu
ma być przedłożony, czy też nie, nie jest zasadny. Treść wezwania do uzupełniania
dokumentów, w której przytoczono dosłownie zapisy SIWZ, dotyczące wymogów co do
dokumentów w zakresie warunku doświadczenia (zarówno wykaz dostaw, jak i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia) w ocenie Izby była jasna i precyzyjna. Jeśli
Odwołujący dokonał zmiany w zakresie wykazywanego zakresu doświadczania, tj. wskazał
na inne dostawy niż pierwotnie wskazane w ofercie, powinien był również w tym zakresie
przedłożyć wykaz dostaw, uwzględniający nowe dostawy, bądź też - wedle woli
Odwołującego - nowe i pierwotnie wskazane w ofercie. Zamawiający nie można w tym
zakresie przypisywać określonej woli wykonawcy, który de facto nie złożył w tym przedmiocie
swojego oświadczenia.
Również argument Odwołującego, że treść przedłożonych referencji pozwala na
ustalenie danych, które winny znaleźć się w wykazie dostaw nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie wskazał przykładowo, że jedna z referencji - z dnia 10 lutego
2009 r. - nie zawiera wskazania okresu realizacji dostaw, a wyłącznie dzień złożenia
zapotrzebowania, co nie pozwala na ustalenie tych danych z treści samych referencji.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku wiarygodności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający
Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się
Skład orzekający Izby, dokonując oceny podniesionego zarzutu w kontekście
zgromadzonego materiału dowodowego, uznał, że Odwołujący bezsprzecznie nie dołączył
wymaganego postanowieniami SIWZ oraz przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów dokumentu potwierdzającego sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy.
Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania. Odwołujący wywodził
jednak, tak w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie, że mógł przedłożyć inny
dokument, którym to dokumentem był uzupełniony przez niego Bilans. Na potwierdzenie, że
przedłożony bilans jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunku finansowego
Zamawiającego, Odwołujący wraz z protestem przedłożył również informację z firmy Usługi
Prowadzenia Ksiąg Rachunkowych „Księga” Jolanta Cieplińska z Puław (pismo z dnia
28 marca 2009 r.). Z informacji tej wynika, że zgodnie z przyjętą u Odwołującego „polityką
rachunkowości przychodem zarówno bilansowym, jak i podatkowym spółki jest prowizja
otrzymywana od realizatorów bonów towarowych – punktów sprzedaży”. Wskazuje się tam
też, że bon towarowy jako druk ścisłego zarachowania nie jest towarem dla tej firmy i
przychodem firmy w tym zakresie nie może być wartość sprzedanych bonów towarowych.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazuje, że -
zgodnie z wymogami SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i przepisami prawa - na potwierdzenie spełniania warunku wiarygodności
finansowej (ekonomicznej) wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jest w pierwszym
rzędzie sprawozdanie finansowe z opinią, bądź bez (w zależności od podmiotu, którego
dotyczy) biegłego rewidenta. Zamawiający w tym zakresie wprost zażądał rachunku zysków i
strat, stanowiącego element sprawozdania finansowego i taki to dokument Odwołujący
winien był dołączyć do swojej oferty, bądź w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów.
Zakres tego dokumentu, jak i jego formę, określają przepisy ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). Obowiązujące przepisy
prawa, a SIWZ w tym zakresie nie przywidywała wyjątku, wskazują, że jedynie w sytuacji,
gdy dany podmiot nie jest zobowiązany do sporządzania takiego sprawozdania finansowego
dopuszcza się ocenę spełniana tego warunku na podstawie innych dokumentów, z których
jednakże powinno wynikać potwierdzenie określonych przychodów za wymagany okres.
Odwołujący, będąc spółką prawa handlowego (spółka z o.o.), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt
1 ustawy o rachunkowości, jest zobowiązany do stosowania przepisów tej ustawy, w tym
również w zakresie obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego, zgodnie z art. 4
ust. 3 pkt 5 tej ustawy. Okoliczność wywiązywania się z obowiązku sporządzania
sprawozdania finansowego przez Odwołującego zresztą nie była tak naprawdę
kwestionowana przez wykonawcę, który na rozprawie przedłożył składowi orzekającemu
rachunek zysków i strat za rok 2007. Informacja ta wynika również z przywoływanego pisma
z 28 marca 2009 r., w którym firma zajmująca się obsługą księgową Odwołującego
wskazuje, że określone tam stanowisko odnośnie traktowania przychodów firmy, prezentuje
w oficjalnym sprawozdaniu finansowym. Argument Odwołującego, że przedłożenie przez
niego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu (rachunek zysków i strat) doprowadzi
do potwierdzenia okoliczności, że wykonawca ten nie spełnia warunku postawionego w
SIWZ potwierdza de facto zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w tym
zakresie chodzi wyłącznie o formę dokumentu, a nie jego treść. Skoro ustawodawca postawił
w tym przedmiocie konkretne i obostrzone wymogi dla wykonawców ubiegających się o
uzyskanie zamówienia, nie mogą oni tych wymogów łagodzić w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poza tym, gdyby chodziło wyłącznie o formę
dokumentu rachunku zysków i strat Odwołującego, z którego wynika, że przychody ze
sprzedaży za rok 2007 wynoszą 196 058,61 zł, Odwołujący nie wywodziłby innej treści niż z
przedłożonego w wyniku uzupełnienia dokumentu Bilansu. Z bilansu tego zresztą nie można
w żaden sposób odczytać wymagania SIWZ co do pozycji przychodów – wykazywana tam
wartość 8 527 013,54 netto odnosi się do sprzedaży i dotyczy dokumentów obrotowych, a
nie odnosi się wprost do przychodów ze sprzedaży, zgodnie z warunkiem udziału.
Bez znaczenia w tym przypadku – w ocenie Izby - jest również argumentacja
dotycząca wartości bonów towarowych, których nie zalicza się do kosztów. Warunek
postawiony w SIWZ był jasny i precyzyjny - odnosił się do pozycji przychodów ze sprzedaży
produktów, materiałów, a więc niekoniecznie bonów towarowych – na określonym poziomie
7 000 000 zł. Spełnienia tego warunku nie potwierdził Odwołujący, zatem podlegał on
wykluczeniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do liczenia terminów dla wymaganych
dostaw należy stwierdzić, że powyższe zostało określone w treści wezwania o uzupełnienie
dokumentów, zatem zarzut dotyczący błędnego w tym zakresie ustalenia okresu, za który
mają wykonawcy wykazać się wymaganym doświadczeniem jest zarzutem spóźnionym.
Odwołujący mógłby go podnosić w ewentualnym proteście na skierowane wezwanie do
uzupełniania dokumentów, czego nie uczynił.
Odnosząc się do wskazanych powyżej dwóch zarzutów Odwołującego, stwierdzić
również należy, że konsekwencją ustalenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i zostaje wykluczony z udziału w tym postępowaniu jest –
w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
odrzuconą. W tym zakresie Izba również nie stwierdziła żadnego naruszenia.
Co do zarzutu dotyczącego nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności finansowej i ekonomicznej przez firmę Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby stwierdził, że
zarzut ten nie był podnoszony na etapie protestu, w związku z czym, w świetle art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegać rozpatrzeniu przez Izbę. Podnieść należy, że za
podniesienie tego zarzutu w proteście można uznać wskazania na naruszenie przez
Zamawiającego normy prawnej, wynikającej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wybór oferty nie
najkorzystniejszej. Odwołujący w treści protestu nie sprecyzował w tym bowiem zakresie
żadnej argumentacji, nie wskazał też na argumentację podniesioną w treści odwołania, że
przedłożone przez tę firmę rachunki zysków i start nie potwierdzają spełnienia warunku
finansowego kwoty 7 000 000 zł. Podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp odnosił się bowiem w istocie - jak wynika z jego treści - do okoliczności wyboru
oferty nie najkorzystniejszej, jednak wyłącznie w związku z wykluczeniem Odwołującego z
udziału w postępowaniu. W tym też kontekście podnoszonego zarzutu sformułowane było
żądanie zawarte w proteście Odwołującego o anulowanie decyzji dotyczącej wyboru oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Co do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania przez Zamawiającego wadium i
naruszenia w tym kontekście art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, że
zarzut ten, jako nie podnoszony na etapie protestu, zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę. Na marginesie stwierdzić należy, że
zarzut ten był przedmiotem odrębnego protestu złożonego przez Odwołującego oraz – jak
Odwołujący oświadczył na rozprawie – odrębnego odwołania. Tym samym będzie on
podlegał ewentualnemu rozpoznaniu w odrębnym trybie.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeń przywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 6 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak
Klaudia Szczytowska - Maziarz
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu
z dnia 27 marca 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100 Puławy
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-
100 Puławy;
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Subiekt Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 24-100
Puławy.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę bonów żywieniowych
(kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków profilaktycznych oraz pośrednictwo
w realizacji tych bonów w punktach (placówkach) handlowych i gastronomicznych dla
pracowników KW S.A. Oddział KWK „Piast” w okresie 12 miesięcy”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Subiekt Sp. z o.o. z siedzibą w Puławach, zwaną dalej
„Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 grudnia 2008 r. (nr ogłoszenia: 2008/S 250 - 334687). Postępowanie
to prowadzi – jako zamówienie sektorowe - na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Kompania Węglowa S.A., zwana dalej „Zamawiającym”.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 20 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie też tym samym
pismem Zamawiający poinformował Odwołującego, że w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp został on wykluczony z udziału w postępowaniu z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nadto Zamawiający
poinformował, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego z
postępowania uznaje się za odrzuconą. Jako uzasadnienie do podjętych wobec
Odwołującego czynności Zamawiający wskazał, że wykonawca ten nie spełnił warunku
opisanego w pkt X ppkt 1a) i 2 SIWZ, bowiem uzupełniony przez Odwołującego, w trybie
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania, dokument nie potwierdza
spełniania warunku znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia, a ponadto udzielone wyjaśnienia, uzyskane w trybie wezwania
skierowanego na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie potwierdzają spełniania warunku
niezbędnego doświadczenia.
Na czynności te Odwołujący w piśmie z dnia 27 marca 2009 r. (doręczenie
Zamawiającemu w dniu 30 marca 2009 r.) złożył protest. W proteście tym wskazał
na naruszenia:
1) art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że spełnił warunek Zamawiającego co do wiarygodności
finansowej, bowiem na jego żądanie skierowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dostarczył dokument pod nazwą bilans w okresie: 2007.01.01 – 2007.12.31, który
w pozycji sprzedaż podaje kwotę 8 527 013,54 zł, a więc wyższą od wymaganej
w warunku kwoty 7 000 000 zł. Wskazał przy tym, że przedłożenie tej informacji
w innej formie niż wymagał Zamawiający (rachunek zysków i strat za 1 rok obrotowy)
nie może świadczyć o niespełnieniu wymogu SIWZ, biorąc pod uwagę orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej i Zespołów Arbitrów. Wymóg Zamawiającego w tym
zakresie został zatem wypełniony, co potwierdza – w ocenie Odwołującego – opinia
biura rachunkowego, które prowadzi rachunkowość Odwołującego, która to opinia
została przedłożona Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał również, że Zamawiający nie podał podstawy prawnej
odrzucenia oferty, zatem jego oferta nie została formalnie odrzucona i powinna
podlegać ocenie.
Podniósł także, że załączone przez niego referencje potwierdzają również spełnianie
warunku doświadczenia, określonego przez Zamawiającego w SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający – w ocenie Odwołującego - naruszył wskazany przepis z tego względu,
że nie oceniając oferty Odwołującego wybrał ofertę, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
3) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
Zamawiający naruszył wskazany przepis z tego względu, że zażądał wyjaśnień
dotyczących ilości placówek handlowych, a nie w zakresie wymaganego
doświadczenia, które winno być oceniane na podstawie wykonanych dostaw na kwotę
7 000 000 zł, a nie ilości placówek. W tym zakresie – w ocenie Odwołującego –
Zamawiający dopuścił się także naruszenia przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zm.), tj. przepisu §1 pkt 1 ppkt 2 tego rozporządzenia.
4) art. 14 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał tutaj na sposób liczenia przez Zamawiającego terminu
wykonania wykazywanych w ramach doświadczenia dostaw. Zamawiający skrócił
niezasadnie ten termin o trzy, a nawet cztery dni, licząc go od 24.12.2005 r. do dnia
23 grudnia 2008 r., zamiast od dnia 25.12.2005 r. do 26.12.2008 r. (a dodatkowo
26 grudnia jest dniem ustawowo wolnym od pracy). Podniósł także, że wymóg
dotyczący wymaganego doświadczenia został przez niego wypełniony poprzez
przedłożenie w postępowaniu referencji.
5) art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, co ma wpływ na wynik postępowania
i narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
6) art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że wybrana w postępowaniu oferta nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą w świetle ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyby Zamawiający nie
odrzucił oferty Odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i odrzucenia jego oferty bez podania przepisu ustawy Pzp;
2) anulowanie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Sodexho
Pass Polska Sp. z o.o.;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest, w piśmie z dnia 7 kwietnia 2009 r.,
doręczonym Odwołującemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., oddalił go w całości. W uzasadnieniu
tego rozstrzygnięcia Zamawiający podniósł, że wykluczył Odwołującego z postępowania,
ponieważ ten nie spełnił warunków opisanych w pkt X ppkt 1a) oraz pkt 2 SIWZ, gdyż
uzupełnione przez niego w trybie wezwania do uzupełniania dokumentów dokumenty nie
potwierdziły spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia oraz wiarygodności ekonomicznej i finansowej, zapewniającej wykonanie
zamówienia.
Zamawiający podniósł, że przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów
wskazuje, jakich dokumentów Zamawiający może żądać na potwierdzenie znajdowania się
przez wykonawcę w sytuacji ekonomicznej i finansowej, gwarantujących wykonanie
zamówienia. Wskazał przy tym na § 1 ust. 3 pkt 2 przywołanego rozporządzenia, które
pozwala żądać sprawozdania finansowego lub jego części, a jeżeli podlega ono badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego, innych dokumentów
określających obroty oraz zobowiązania i należności za określony okres. Zamawiający w tym
zakresie żądał przedłożenia rachunku zysków i strat, natomiast Odwołujący przedłożył mu
inny dokument, który nie spełnia wymogów dokumentu – rachunek zysków i strat
w rozumieniu ustawy o rachunkowości. Zgodnie też z ustawą o rachunkowości Odwołujący
jako spółka kapitałowa powinien sporządzać sprawozdanie finansowe, którego
obligatoryjnym elementem jest rachunek zysków i strat, a forma tego dokumentu została
określona przez załącznik do wskazanej ustawy o rachunkowości.
Zamawiający w celu potwierdzenia posiadania przez wykonawców określonego
poziomu wiedzy i doświadczenia na podstawie § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów może żądać wykazy wykonanych albo – w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych - również wykonywanych dostaw lub usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub
usługi zostały wykonane należycie . W tym też celu zażądał on od wykonawców
przedłożenia wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie, a dla spełniania tego warunku konieczne było wykazanie się wykonaniem dostaw
lub realizacją bonów żywieniowych o wartości netto nie mniejszej niż 7 000 000 zł w okresie
od dnia 24 grudnia 2005 r. do dnia 23 grudnia 2008 r. W związku z tym, że złożony w ofercie
Odwołującego wykaz dostaw nie potwierdził spełniania tego warunku, Zamawiający
skierował do Odwołującego wezwanie do uzupełniania dokumentów. W odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący przedłożył referencje od firm, którym dostarczał on bony żywieniowe
lecz nie dołączył wykazu wykonanych dostaw wraz z informacjami na temat ich wartości, dat
wykonania i odbiorów.
Informując o rozstrzygnięciu protestu Zamawiający poinformował również
Odwołującego o zatrzymaniu złożonego przez Odwołującego w postępowaniu wadium z
uwagi na nieuzupełnienie wymaganych dokumentów i treść art. 46 ust. 1a ustawy Pzp.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 17 kwietnia 2009 r. (data nadania odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego) Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.
W odwołaniu zostały podniesione, co do zasady te same zarzuty i argumentacja, co w
proteście. Dodatkowo Odwołujący wskazał nie spełnienie przez firmę Sodexho Pass Polska
Sp. z o.o. warunku dotyczącego wiarygodności finansowej i ekonomicznej, bowiem złożone
przez tę firmę rachunki zysków i strat nie potwierdzają spełniania warunku 7 000 000 zł za 1
rok obrotowy, ponieważ podane są w tym zakresie znacznie niższe kwoty. W odwołaniu
Odwołujący podniósł również dodatkowo zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, poprzez niesłuszne – w jego ocenie – zatrzymanie wadium przez
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, bez podnoszenia dodatkowej argumentacji,
wskazał również, że w kwestii zarzutów podniesionych w proteście, a dotyczących
naruszenia art. 26 ust. 4, art. 14, art. 7 ust. 1, 2, i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający
wobec nieustosunkowania się do nich w rozstrzygnięciu protestu – w ocenie Odwołującego -
uznał je.
Wnosząc odwołanie Odwołujący nieco zmodyfikował swoje żądania w stosunku do tych
zawartych w proteście i wniósł o:
1) anulowanie decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzucenia
jego oferty bez jej oceny merytorycznej i sprawdzenia czy spełnia wymogi SIWZ;
2) anulowanie decyzji o wyborze oferty firmy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o., która
nie spełnia wymogów SIWZ;
3) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
4) ponowny wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert dopuszczonych do oceny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treść oferty Odwołującego
oraz treść wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożone przez Odwołującego w tym
zakresie dokumenty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, zawarte
w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz złożone w trakcie rozprawy, jak
również przedłożony w toku rozprawy rachunek zysków i strat Odwołującego z okresu
01.01.- 31.12.2007 r. skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania.
Ustalono również, że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu protestu
i odwołania, ponieważ kwestionuje zasadność wykluczenia go z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie przychylił się do stanowiska Zamawiającego, zaprezentowanego
w toku rozprawy, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ jego oferta zostałaby sklasyfikowana po ocenie ofert na ostatnim miejscu,
w związku z czym Odwołujący nie uzyskałby i tak przedmiotowego zamówienia.
Uwzględniając okoliczność niniejszego postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym Zamawiający określił dwa kryteria oceny ofert, z których jedno (oprócz
ceny z wagą 30%) i zasadnicze w postępowaniu (ilość punktów (placówek) handlowych i
gastronomicznych w określonych rejonach z wagą 70%) polega na ocenie wykazywanych w
ofertach punktów handlowych i gastronomicznych, skład orzekający Izby nie przychylił się do
stanowiska Zamawiającego o oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego.
Skład orzekający Izby uznał, że nie ma uprawnień, na tym etapie postępowania, do
dokonywania oceny ofert za Zamawiającego, pod kątem określonych przez Zamawiającego
kryteriów oceny ofert. Postawione przez Zamawiającego kryteria nie pozwalają wprost i w
sposób bezpośredni i automatyczny ustalić, jaką pozycję w rankingu zajmowałby oferta
Odwołującego. Przy dokonywanej ewentualnie takiej ocenie mogłoby się okazać, że treść
jakiś dokumentów przedłożonych przez Odwołującego, np. wymaga złożenia dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, do czego skład orzekający Izby nie jest
uprawniony. Tym samym w związku z brakiem możliwości jednoznacznego i bezpośredniego
wykazania, jaka byłaby pozycja rankingowa oferty Odwołującego skład orzekający Izby
uznał, że w pojęciu „uszczerbek prawny w uzyskaniu zamówienia” w niniejszej sprawie
mieści się sytuacja, w której Odwołujący wskazuje na naruszenia przepisów ustawy Pzp
przez Zamawiającego przy dokonanej czynności badania ofert pod kątem spełniania
warunków udziału w postępowaniu i uznaniu przez Zamawiającego, że warunków tych
Odwołujący nie spełnia.. Tym samym dyspozycja art. 179 ust. 1 ustawy Pzp została
wypełniona.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów skład orzekający Izby dokonał
następujących ustaleń faktycznych:
1) Zamawiający w pkt X ppkt 1 lit a) SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg wykonania dostaw lub realizacji bonów żywieniowych na
posiłki profilaktyczne o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 7 000 000 PLN.
2) Zamawiający w pkt X ppkt 2 SIWZ postawił warunek udziału w postępowaniu
wskazujący na wymóg uzyskania przychodu netto ze sprzedaży produktów,
towarów i materiałów w jednym roku obrotowym z ostatnich trzech lat obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż jeden rok – w tym okresie,
na podstawie Rachunku zysków i strat, pozycja Przychód netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów lub przychód netto ze sprzedaży i zrównanie z
nimi o wartości nie mniejszej niż 7 000 000 PLN. W przypadku wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego Zamawiający
wskazał, że dokona weryfikacji sytuacji ekonomicznej wykonawcy na podstawie
innych dokumentów potwierdzających przychody za wskazany okres.
3) W pkt XII ppkt 1) SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku doświadczenia
Zamawiający zażądał przedstawienia wykazu dostaw lub realizacji bonów z
podaniem ich wartości, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te, czy też realizacje bonów zostały wykonane
należycie. W tym zakresie przygotowany był przez Zamawiającego załącznik nr 3
do SIWZ.
4) W pkt XIII SIWZ w celu potwierdzenia spełniania warunku wiarygodności
finansowej i ekonomicznej Zamawiający zażądał przedstawienia oryginału lub
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę rachunku
zysków i strat za jeden rok obrotowy. Co do wykonawców, którzy na podstawie
przepisów odrębnych nie są zobowiązani do sporządzania sprawozdania
finansowego innych dokumentów określających przychody za wskazany okres.
5) Odwołujący w swojej ofercie na str. 17 w załączniku nr 3 „Wykaz wykonanych
dostaw lub realizacja bonów żywieniowych / bonów na posiłki profilaktyczne”
przedstawił dwie pozycje wykonanych zamówień – jedno na rzecz podmiotu
Przetwórstwo i Wyrób Wędlin Marian Pierzchała na kwotę 320 000zł i drugie na
rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Lublinie na kwotę 303 700 zł. Na
str. 18 i 19 oferty przedłożono dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
tych zamówień.
6) W treści oferty Odwołującego nie zawarto żadnego dokumentu na potwierdzenie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
7) Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2009 r., wskazując na treść art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełniania dokumentów dotyczących
warunku doświadczenia oraz wiarygodności finansowej i ekonomicznej. W treści
wezwania Zamawiający przywołał zapisy SIWZ wskazujące na obowiązek
załączenia odpowiednich dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanych
warunków udziału w postępowaniu, przy czym w zakresie warunku
doświadczenia wskazał na wymagany okres, za który ma być wykazane
doświadczenie (od 24.12.2005 r. do 24.12.2008 r.)
8) Na skutek skierowanego wezwania do uzupełnienia dokumentów Odwołujący
przy piśmie z dnia 4 marca 2009 r. przedłożył dokument pod nazwą: „Bilans w
okresie: 2007-01-01÷2007-12-31 Magazyn główny” oraz dwie referencje realizacji
bonów żywieniowych dla Przetwórstwa i Wyrobu Wędlin Pierzchała na kwotę
1 950 00 zł i 2 423 000 zł oraz opinię Zakładów Azotowych Puławy S.A. o
zakupie bonów na kwotę 5 890 000 zł
9) Na rozprawie Odwołujący przedłożył kopię rachunku zysków i strat za okres od
1 stycznia do 31 grudnia 2007 r. należący – wedle oświadczenia pełnomocnika
Odwołującego – do Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku doświadczenia, skład orzekający Izby uznał, że zarzut ten
nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby oceniając zasadność tego zarzutu stwierdził - co zresztą jest
okolicznością bezsporną pomiędzy stronami postępowania odwoławczego – że w wyniku
żądania uzupełniania dokumentów Odwołujący przedstawił wyłącznie referencje dotyczące
nowych, niewykazywanych w wykazie załączonym do oferty, dostaw. Brak załączenia tego
wymaganego przepisami prawa (rozporządzenie w sprawie dokumentów), jak i
postanowieniami SIWZ dokumentu, skutkuje koniecznością wykluczenia Odwołującego z
udziału w postępowaniu.
Argument Odwołującego, że treść wezwania do uzupełnienia dokumentów
skierowanego do Odwołującego nie była jasna i nie wynikało z niej, czy dokument wykazu
ma być przedłożony, czy też nie, nie jest zasadny. Treść wezwania do uzupełniania
dokumentów, w której przytoczono dosłownie zapisy SIWZ, dotyczące wymogów co do
dokumentów w zakresie warunku doświadczenia (zarówno wykaz dostaw, jak i dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia) w ocenie Izby była jasna i precyzyjna. Jeśli
Odwołujący dokonał zmiany w zakresie wykazywanego zakresu doświadczania, tj. wskazał
na inne dostawy niż pierwotnie wskazane w ofercie, powinien był również w tym zakresie
przedłożyć wykaz dostaw, uwzględniający nowe dostawy, bądź też - wedle woli
Odwołującego - nowe i pierwotnie wskazane w ofercie. Zamawiający nie można w tym
zakresie przypisywać określonej woli wykonawcy, który de facto nie złożył w tym przedmiocie
swojego oświadczenia.
Również argument Odwołującego, że treść przedłożonych referencji pozwala na
ustalenie danych, które winny znaleźć się w wykazie dostaw nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający na rozprawie wskazał przykładowo, że jedna z referencji - z dnia 10 lutego
2009 r. - nie zawiera wskazania okresu realizacji dostaw, a wyłącznie dzień złożenia
zapotrzebowania, co nie pozwala na ustalenie tych danych z treści samych referencji.
Co do zarzutu bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niespełnienia warunku wiarygodności finansowej i ekonomicznej, skład orzekający
Izby uznał, że zarzut ten nie potwierdził się
Skład orzekający Izby, dokonując oceny podniesionego zarzutu w kontekście
zgromadzonego materiału dowodowego, uznał, że Odwołujący bezsprzecznie nie dołączył
wymaganego postanowieniami SIWZ oraz przepisami rozporządzenia w sprawie
dokumentów dokumentu potwierdzającego sytuację finansową i ekonomiczną wykonawcy.
Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy stronami postępowania. Odwołujący wywodził
jednak, tak w proteście, jak i w odwołaniu oraz na rozprawie, że mógł przedłożyć inny
dokument, którym to dokumentem był uzupełniony przez niego Bilans. Na potwierdzenie, że
przedłożony bilans jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunku finansowego
Zamawiającego, Odwołujący wraz z protestem przedłożył również informację z firmy Usługi
Prowadzenia Ksiąg Rachunkowych „Księga” Jolanta Cieplińska z Puław (pismo z dnia
28 marca 2009 r.). Z informacji tej wynika, że zgodnie z przyjętą u Odwołującego „polityką
rachunkowości przychodem zarówno bilansowym, jak i podatkowym spółki jest prowizja
otrzymywana od realizatorów bonów towarowych – punktów sprzedaży”. Wskazuje się tam
też, że bon towarowy jako druk ścisłego zarachowania nie jest towarem dla tej firmy i
przychodem firmy w tym zakresie nie może być wartość sprzedanych bonów towarowych.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentacji Odwołującego wskazuje, że -
zgodnie z wymogami SIWZ w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jak i przepisami prawa - na potwierdzenie spełniania warunku wiarygodności
finansowej (ekonomicznej) wykonawcy ubiegającego się o zamówienie jest w pierwszym
rzędzie sprawozdanie finansowe z opinią, bądź bez (w zależności od podmiotu, którego
dotyczy) biegłego rewidenta. Zamawiający w tym zakresie wprost zażądał rachunku zysków i
strat, stanowiącego element sprawozdania finansowego i taki to dokument Odwołujący
winien był dołączyć do swojej oferty, bądź w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów.
Zakres tego dokumentu, jak i jego formę, określają przepisy ustawy z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości (Dz. U. t.j. z 2002 r. Nr 76, poz. 694 ze zm.). Obowiązujące przepisy
prawa, a SIWZ w tym zakresie nie przywidywała wyjątku, wskazują, że jedynie w sytuacji,
gdy dany podmiot nie jest zobowiązany do sporządzania takiego sprawozdania finansowego
dopuszcza się ocenę spełniana tego warunku na podstawie innych dokumentów, z których
jednakże powinno wynikać potwierdzenie określonych przychodów za wymagany okres.
Odwołujący, będąc spółką prawa handlowego (spółka z o.o.), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt
1 ustawy o rachunkowości, jest zobowiązany do stosowania przepisów tej ustawy, w tym
również w zakresie obowiązku sporządzania sprawozdania finansowego, zgodnie z art. 4
ust. 3 pkt 5 tej ustawy. Okoliczność wywiązywania się z obowiązku sporządzania
sprawozdania finansowego przez Odwołującego zresztą nie była tak naprawdę
kwestionowana przez wykonawcę, który na rozprawie przedłożył składowi orzekającemu
rachunek zysków i strat za rok 2007. Informacja ta wynika również z przywoływanego pisma
z 28 marca 2009 r., w którym firma zajmująca się obsługą księgową Odwołującego
wskazuje, że określone tam stanowisko odnośnie traktowania przychodów firmy, prezentuje
w oficjalnym sprawozdaniu finansowym. Argument Odwołującego, że przedłożenie przez
niego wymaganego przez Zamawiającego dokumentu (rachunek zysków i strat) doprowadzi
do potwierdzenia okoliczności, że wykonawca ten nie spełnia warunku postawionego w
SIWZ potwierdza de facto zasadność wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie może zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że w tym
zakresie chodzi wyłącznie o formę dokumentu, a nie jego treść. Skoro ustawodawca postawił
w tym przedmiocie konkretne i obostrzone wymogi dla wykonawców ubiegających się o
uzyskanie zamówienia, nie mogą oni tych wymogów łagodzić w celu potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. Poza tym, gdyby chodziło wyłącznie o formę
dokumentu rachunku zysków i strat Odwołującego, z którego wynika, że przychody ze
sprzedaży za rok 2007 wynoszą 196 058,61 zł, Odwołujący nie wywodziłby innej treści niż z
przedłożonego w wyniku uzupełnienia dokumentu Bilansu. Z bilansu tego zresztą nie można
w żaden sposób odczytać wymagania SIWZ co do pozycji przychodów – wykazywana tam
wartość 8 527 013,54 netto odnosi się do sprzedaży i dotyczy dokumentów obrotowych, a
nie odnosi się wprost do przychodów ze sprzedaży, zgodnie z warunkiem udziału.
Bez znaczenia w tym przypadku – w ocenie Izby - jest również argumentacja
dotycząca wartości bonów towarowych, których nie zalicza się do kosztów. Warunek
postawiony w SIWZ był jasny i precyzyjny - odnosił się do pozycji przychodów ze sprzedaży
produktów, materiałów, a więc niekoniecznie bonów towarowych – na określonym poziomie
7 000 000 zł. Spełnienia tego warunku nie potwierdził Odwołujący, zatem podlegał on
wykluczeniu.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego co do liczenia terminów dla wymaganych
dostaw należy stwierdzić, że powyższe zostało określone w treści wezwania o uzupełnienie
dokumentów, zatem zarzut dotyczący błędnego w tym zakresie ustalenia okresu, za który
mają wykonawcy wykazać się wymaganym doświadczeniem jest zarzutem spóźnionym.
Odwołujący mógłby go podnosić w ewentualnym proteście na skierowane wezwanie do
uzupełniania dokumentów, czego nie uczynił.
Odnosząc się do wskazanych powyżej dwóch zarzutów Odwołującego, stwierdzić
również należy, że konsekwencją ustalenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu i zostaje wykluczony z udziału w tym postępowaniu jest –
w świetle art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za
odrzuconą. W tym zakresie Izba również nie stwierdziła żadnego naruszenia.
Co do zarzutu dotyczącego nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiarygodności finansowej i ekonomicznej przez firmę Sodexho Pass Polska Sp. z o.o.,
uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, skład orzekający Izby stwierdził, że
zarzut ten nie był podnoszony na etapie protestu, w związku z czym, w świetle art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegać rozpatrzeniu przez Izbę. Podnieść należy, że za
podniesienie tego zarzutu w proteście można uznać wskazania na naruszenie przez
Zamawiającego normy prawnej, wynikającej z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wybór oferty nie
najkorzystniejszej. Odwołujący w treści protestu nie sprecyzował w tym bowiem zakresie
żadnej argumentacji, nie wskazał też na argumentację podniesioną w treści odwołania, że
przedłożone przez tę firmę rachunki zysków i start nie potwierdzają spełnienia warunku
finansowego kwoty 7 000 000 zł. Podniesiony w proteście zarzut naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp odnosił się bowiem w istocie - jak wynika z jego treści - do okoliczności wyboru
oferty nie najkorzystniejszej, jednak wyłącznie w związku z wykluczeniem Odwołującego z
udziału w postępowaniu. W tym też kontekście podnoszonego zarzutu sformułowane było
żądanie zawarte w proteście Odwołującego o anulowanie decyzji dotyczącej wyboru oferty
Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Co do zarzutu bezpodstawnego zatrzymania przez Zamawiającego wadium i
naruszenia w tym kontekście art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, że
zarzut ten, jako nie podnoszony na etapie protestu, zgodnie z dyspozycją art. 191 ust. 3
ustawy Pzp, nie może podlegać rozpoznaniu przez Izbę. Na marginesie stwierdzić należy, że
zarzut ten był przedmiotem odrębnego protestu złożonego przez Odwołującego oraz – jak
Odwołujący oświadczył na rozprawie – odrębnego odwołania. Tym samym będzie on
podlegał ewentualnemu rozpoznaniu w odrębnym trybie.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeń przywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, art. 7
ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 14 ustawy Pzp, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp oraz przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………