KIO/UZP 527/09, KIO/UZP 533/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1515/09 V Ga 13/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 527/09
KIO/UZP 533/09
WYROK
z dnia 7 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 (sygn. akt KIO/UZP 527/09)
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 (sygn. akt KIO/UZP 533/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 protestów:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 4 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. (A) Oddala odwołanie wniesione przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław
Flis oraz (B) uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy
i Jarosław Gajdosz Sp. J. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
„De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4 i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 527/09,
B. Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska
57 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 533/09,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z
o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 334 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści
cztery złote czterdzieści groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A kwoty 2 047 zł 40 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści siedem złotych
czterdzieści groszy) przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25 na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
B kwoty 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25,
B kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i
Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.02.2009 r. Zamawiający - Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II w Krośnie, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 ogłosił Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 37769-2009 postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na
"Termomodernizację budynków Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II
w Krośnie", i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 1 4 79 896,03 euro.
Pismem z dn. 27.03.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 527/09
W dniu 2.04.2009 r. Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25 23-300 Janów Lubelski (dalej: Odwołujący I) powziął wiadomość o wyniku
postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r. – złożył protest, kwestionując zasadność
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej oferty. Protest Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 22.04.2009 r.
(data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Stanisław Flis w odwołaniu podtrzymał z zarzutów podniesionych w proteście tylko te, które
dotyczyły odrzucenia jego oferty. Mianowicie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu pouczył Odwołującego, że
odwołanie przysługuje mu wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 27.03.2009 r. Zamawiający podał, że oferta
Protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
w kosztorysie szczegółowym podano tynk akrylowy baranek o granulacie 1,5 mm.,
a Zamawiający wymagał tynku o granulacie 2,5 mm.
Kwestia tynku była przedmiotem zapytania do treści SIWZ. W trakcie postępowania
wskazano bowiem (pytanie 12), że w zakresie docieplenia ścian wyprawą elewacyjną
akrylową w kosztorysach ślepych podano ziarno tynku 1,5mm, natomiast w Specyfikacji
Technicznej ST B07 przewidziano baranek gr. 2,5mm. Zamawiający tę rozbieżność wyjaśnił
w ten sposób, że ,,należy przewidzieć tynk baranek o grubości 2,5mm.
W swojej ofercie Odwołujący – jak oświadcza - przez niedopatrzenie nie uwzględnił tej
zmiany w opisach kilku pozycji, które się do tego odnosiły. Jednak zmianę tą wkalkulował
w cenę swojej oferty. To jest przewidział w niej tynk baranek o grubości 2,5 mm.
Odwołujący zauważył, że to Zamawiający wprowadził zamieszanie w postępowaniu bowiem
zmienił grubość tynku pozostawiając bez zmian rodzaj systemu "GREINPLAST, co
spowodowało automatycznie, że wykonawcy pozostawili ten opis w swoich kosztorysach.
KIO/UZP 533/09
W dniu 1.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz Spółka Jawna oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "De-Ma" sp. z o.o. (dalej Konsorcjum,
Odwołujący II) powzięli wiadomość o wyniku postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r.
złożyli protest, kwestionując zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej
oferty. Protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 20.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący podniósł w proteście następujące zarzuty, które później podtrzymał w odwołaniu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1-3 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ, z Prawem zamówień publicznych oraz
których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do treści złożonej przez nas oferty,
a ponadto w związku z odrzuceniem protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. Z art. 180 ust. 7 w zw. Z art. 179. ust 1 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazywał, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia. a jej złożenie nie stanowi zarzucanego nam czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z obowiązku
wskazujemy na fakt, Iż Zamawiający opisał rzekome naruszenie uczciwej konkurencji
wskazując podstawę formalną oraz prawną dopiero w treści uzasadnienia odrzucenia
protestu.
Według Odwołującego, tynk akrylowy baranek o granulacie 2,5 mm jest w asortymencie
wielu firm w tym firmy Greinplast. Odwołujący podnosił również, że musiał wiedzieć to sam
Zamawiający, z uwagi na "inwestorskie ślepe kosztorysy budowlane" oraz dokumentację
projektową, sprawdzić to Zamawiający również musiał przed udzieleniem odpowiedzi:
"Należy przewidzieć tynk baranek o grubości 2,5mm", a zarazem nie wskazując na
konieczność zmiany opisu pozycji na przykład poprzez wykreślenie nazwy producenta.
Skoro Zamawiający sam wybrał taki tynk to należy przypuszczać, że posiadał wiedzę w tym
temacie. Nie można uszczegóławiać wymogów udziału w postępowaniu przetargowym po
złożeniu ofert. Obowiązują tylko te wymogi, które zostały wskazane w SIWZ. Zamawiający
zezwolił na przyjęcie do wyceny dowolnego tynku akrylowego o strukturze baranka i gr. 2,5
mm. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zakazywał oferentom zastosowania do
wyceny materiałów posiadających określone normy zużycia, cenę i (jak twierdzi)
wchodzących na rynek. Przeciwnie, sam Zamawiający zakłada we wzorze umowy dobór na
etapie realizacji takich materiałów, które w granicy oferty cenowej, będą spełniały jego
oczekiwania oraz akceptuje zapisy zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą jednoczesne użycie wybranych składników systemu dociepleń budynków
proponowanych przez firmę Greinplast w połączeniu ze składnikami innego producenta jakim
jest firma Kabe. Odwołujący wskazał, że wymieszanie składowych opatentowanego
i atestowanego systemu dociepleń wywołuje skutek braku możliwości uzyskania
kiedykolwiek dokumentów dopuszczających wyrób do stosowania oraz przepadek gwarancji
producenta.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości, co do treści
oferty, był zobowiązany do zwrócenia się do Odowłującego z wnioskiem o wyjaśnienie jej
treści, w myśl art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz. 1058)
Zamawiający protest odrzucił, niemniej jednak ustosunkował się merytorycznie
w rozstrzygnięciu protestu co do podniesionych w nim zarzutów.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez obu
Odwołujących było podobne:
Różnica grubości 1,5 oraz 2,5 jest w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu bardzo istotna, a to z dwóch powodów.
Po pierwsze, różnica grubości tynku powoduje różnice w zużyciu na m2, według kosztorysu
Protestującego przewidziano zużycie materiału stosownie do grubości 1,5 (a Zamawiający
wymaga grubości 2,5) -zatem przewidziana ilość materiału nie byłaby wystarczająca do
wykonania robót, pociągałaby za sobą konieczność poprawiania wielu pozycji w kosztorysie,
do takiej zmiany Zamawiający nie jest uprawniony; wykonanie takiej poprawy
doprowadziłoby do powstania kolejnej, drugiej oferty Wykonawcy, co jest niedopuszczalne.
Po drugie, waOdwołujące Konsorcjum przewidziało w ofercie materiały firmy Greinplast, a
ona nie posiada w aktualnej ofercie tynku o grubości 2,5, tak więc poprawienie oferty (gdyby
nawet było dopuszczalne) spowodowałoby zaoferowanie przez Protestującego produktu
nieistniejącego aktualnie na rynku.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby na użyte materiały Wykonawca posiadał certyfikaty na
znak bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub
aprobatą techniczną. W posiadanej przez firmę Greinplast, aktualnej na dzień dzisiejszy,
Aprobacie technicznej AT-1S-4449/2003 dotyczącej "zestawu wyrobów wykonywania
ociepleń ścian zewnętrznych budynków systemem Greinplast Ali na str. 4/14 tablica Nr 1 nie
widnieje tynk akrylowy baranek o uziarnieniu 2,5 mm.
Zapewnienie, że produkt będzie istniał oraz posiadał aprobatę techniczną w bliskim czasie
nie jest warunkiem wystarczającym w ocenie Zamawiającego do jego zastosowania
w robotach realizowanych w wyniku przetargu na podstawie prawa zamówień publicznych,
bowiem wyrób nieistniejący aktualnie na rynku nie jest dopuszczony do obrotu, nie może on
także spełniać wymogów jakościowych i stosowania w budownictwie przewidzianych m.in.
w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881 ze
zrn.) jak np. deklaracji zgodności, aprobaty technicznej. Zamawiający powołał się na
stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie
z którym niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. (por. np. wyr. ZA z dnia 24 stycznia 2005 r.
UZP/ZO/O-82/05).
Ponadto, według stanowiska Zamawiającego, złożenie przez Wykonawcę w przedmiotowym
postępowaniu oferty, zawierającej produkt (towar) nieistniejący w chwili składnia ofert,
niedopuszczony do obrotu i nieposiadający de facto ustalonej ceny stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany wart. 3 i 10 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo pouczył Stanisława Flisa, iż odwołanie
nie przysługuje mu w zakresie zarzutów podnoszonych wobec oferty innej, niż oferta
Odwołującego.
W dniu 24.10.2008 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058).
Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia
w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony już po
wejściu w życie nowelizacji.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Część zarzutów obu protestów dotyczyła zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy
(bądź wykluczenia innego wykonawcy).
Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
protest można wnieść do Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartość zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej jest w odniesieniu do kwestii ograniczonej
możliwości wnoszenia odwołań poniżej progów unijnych jednolita, przywołać tu można
orzeczenia KIO/UZP 1515/09 z 13.01.2009 r. Stanowisko wyrażone tamże zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, wyrok z dn. 24.03.2009 r. sygn. akt
V Ga 13/09. Sąd poza argumentami przestawionymi wyżej, powołał się na uzasadnienie
ustawy nowelizującej z dn. 4.09.2008 r. i wskazał, że celem ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów
unijnych obrony własnych interesów, rozumianych w sposób ścisły – odrzucenia własnej
oferty wykonawcy bądź wykluczenia go z postępowania, a równocześnie wprowadzenie
ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówień na roboty budowlane do progu
5 150 000 euro, polegającej na wyeliminowaniu możliwości wnoszenia środków przez
wykonawców, jeżeli czynność Zamawiającego nie godzi bezpośrednio w ich interes prawny.
Wobec powyższego skład orzekający nie rozpatrywał zarzutów w odwołaniu sygn. akt
KIO/UZP 533/09 odnoszących się do oferty innej, niż oferta złożona przez Odwołującego.
W ocenie Izby nie można odwołania częściowo odrzucić – do poszczególnych zarzutów nie
stosuje się bowiem odpowiednio art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Zarzutów tych
jednak w ocenie Izby w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych nie
można również rozstrzygnąć – skoro odwołanie w tym zakresie nie przysługuje. Skład
orzekający Izby pozostawił więc bez rozpoznania zarzuty podnoszone w odwołaniu KIO/UZP
533/09 odnoszące się do oferty innej, niż oferta Odwołującego.
Izba również nie odnosiła się merytorycznie do zarzutu podniesionego w odwołaniu
KIO/UZP 533/09 dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 7 w zw.
z art. 179 ust 1 Prawa zamówień publicznych, ,,poprzez uznanie, że sformułowane żądania
w proteście nie dają Konsorcjum podstaw do wnoszenia o ponowne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem i oceną ofert, gdyż nie ma ono w tym interesu prawnego,
a tym samym nie ma także Interesu prawnego w żądaniu odrzucenia ofert innych
wykonawców.”. Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może
rozpatrywać zarzutów, które nie zostały podniesione w proteście. Izba bada treść
rozstrzygnięcia niejako z urzędu (rozstrzygnięcie protestu stanowi część dokumentacji
postępowania odwoławczego); rzeczywiście Zamawiający błędnie w ocenie składu
orzekającego protest odrzucił, stwierdzając, że jest wadliwy w zakresie zgłoszonych żądań,
a takie ich sformułowanie, jak w proteście, według Zamawiającego nie wykazuje istnienia
interesu prawnego po stronie Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych istotą środków ochrony prawnej jest wskazanie ,,naruszeń
przez Zamawiającego przepisów ustawy”, a więc podnoszone w nich zarzuty wskazujące na
nieprawidłowości w zastosowaniu przez Zamawiającego konkretnych przepisów, a w tym
zakresie protest był sformułowany wystarczająco jasno. Zatem Izba ocenia podniesione
zarzuty, a nie zgłoszone żądania, które, jak sam Zamawiający napisał powołując się na
piśmiennictwo, to ,,oczekiwania protestującego co do sposobu załatwienia protestu”
(Komentarz do art. 180 Prawa zamówień publicznych [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Zatem
w dalszej części skład orzekający Izby ustosunkowywał się do zarzutów podniesionych
w protestach, a nie do żądań.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP
527/09 podlega oddaleniu, odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 533/09 zasługuje na
uwzględnienie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej – i tak, skład orzekający uznał, że interes ten mają obaj Odwołujący. Ranking
cenowy, zgodnie z oświadczeniami Stron do protokołu, na tym etapie postępowania
przedstawia się następująco:
1. oferta Stanisława Flisa,
2. oferta uznana za najkorzystniejszą,
3. oferta Konsorcjum IMBUD.
Skoro Odwołujący Stanisław Flis jest pierwszy w rankingu cenowym, jego interes prawny
w podnoszeniu zarzutów w zakresie nieprawidłowości odrzucenia własnej oferty jest
oczywisty. Skład orzekający Izby uznał również, że Odwołujące Konsorcjum ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego
oferta zostanie dopuszczona do oceny punktowej – w której będzie co prawda drugi, jednak
przybliża go to do możliwości uzyskania zamówienia – w sytuacji, gdyby np. wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchylił się od podpisania umowy. Tak
więc skład orzekający Izby zgadza się z powszechnie przyjętym poglądem, wynikającym
również z dotychczasowego orzecznictwa, że interes prawny wykonawców rozpatruje się
w szerokim znaczeniu.
Rozstrzygnięcie obu odwołań sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy treść ofert
złożonych prez Odwołujących jest zgodna z treścią SIWZ. Jeżeli odpowiedz na to pytanie
byłaby twierdząca, należałoby uwzględnić oba odwołania, bowiem to niezgodność treści ofert
bz treścią SIWZ była przyczyną odrzucenia ofert obu Odwołujących (i sześciu innych ofert
złożonych w tym postępowaniu), zgodnie z pismem Zamawiającego z dn. 27.03.2009 r.,
zawierającego informację o wyniku postępowania: oferty Odwołujących zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamiwjaący wskazał również na
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – złożenie ofert wg Zamawiającego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem w kosztorysach załączonych do ofert
podano tynk niedostępny na rynku.
Izba ustaliła co następuje:
1. W kosztorysie załączonym do SIWZ Zamawiający określił rodzaj tynku następująco ,,tynk
akrylowy baranek gr. 1,5m”. Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnej nazwy
producenta tynku, jednak z kontekstu wynikało (co nie było sporne), że Zamawiający
pierwotnie oczekiwał tynku Greinplast, jako elementu systemu elewacyjnego.
2. W następstwie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający zmienił grubość tynku z 1,5 mm na
2,5 mm i dopuścił zastosowanie systemu innego producenta (wyjaśnienia I, II i III
odpowiednio nr 12, 16,11 oraz wyjaśnienia II nr 23).
Obaj Odwołujący argumentowali, że z uwagi na konieczność złożenia oferty zgodnej
z przedmiarem zgodnie z instrukcjami Zamawiającego zawartymi w SIWZ (przykładowo
Odwołujące Konsorcjum podało na rozprawie pkt. 13.4 SIWZ), nie czuli się uprawnieni do
dokonywania zmian w opisach pozycji przedmiarowych, jednak obaj twierdzili, że uwzględnili
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 527/09
Izba ustaliła, że Odwołujący I na stronach 4, 24 i 49 w pozycjach dotyczących zastosowania
tynku akrylowego zastosował opis zgodny z pierwotnym kosztorysem ślepym, ale niezgodny
z późniejszymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Odwołujący Stanisław Flis wprost wskazał
tamże ,,tynk akrylowy baranek gr. 1,5mm”, z normą zużycia 3,1 kg/m3 (identycznie we
wszystkich pozycjach). Strony postępowania na rozprawie były zgodne, że norma zużycia
3,1 odnosi się do tynku grubości 1,5 mm, a norma dla tynku grubszego powinna być
odpowiednio wyższa.
Jeżeli przemnożyć ilości obmiarowe – przykładowo dla pozycji 2 na stronie 4 kosztorysu w
ofercie Stanisława Flisa użyto zgodnie z obmiarem 2 138,70 m2 przez normę 3,1 kg/m3 daje
to iloczyn 6629,97, czyli zgodnie z wielkością nakładów w ofercie dla tej pozycji. Odwołujący
na rozparawie argumentował, że opis pozycji pozostawił taki sam, jak w kosztorysie ślepym,
ale przyjął inną normę zużycia (3,6), jednak taka podana przez Odwołującego norma
zużycia, rzekomo zastosowana, nie wynika z żadnego miejsca w ofercie (gdyby ją
rzeczywiście zastosował, podany wyżej iloczyn musiałby być inny).
Ze względu na powyższe okoliczności skład orzekający Izby uznał, że Odowłujący
zaoferował w ofercie tynk akrylowy grubości 1,5 mm, tj. niezgodnie z późniejszymi, niż
pierwotny kosztorys ślepy, wyjaśnieniami Zamawiającego. Wobec takiej konkluzji zarzuty
podnoszone w odwołaniu (naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa zamówień publicznych) są
nieuzasadnione, a odwołanie podlega oddaleniu.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 533/09
Izba ustaliła, że Odwołujące Konsorcjum dopisało w opisach pozycji dotyczących tynku
akrylowego następujący tekst: ,,tynk akrylowy baranek, grubość 2,5 mm” (przykładowo:
pozycje 1 i 2 na stronie 119 kosztorysu Odwołującego Konsorcjum). Ponadto na pierwszej
stronie kosztorysów elewacyjnych (w których kalkulowano m.in. cenę tynku) Odwołujący
zawarł uwagę: ,,opis do kalkulacji przyjęto tynk akrylowy, baranek, grubości 2,5 mm (…)”.
W żadnym miejscu Odwołujący nie wskazała na nazwę producenta tynku. W ślad za takimi
informacjami w kalkulacji przyjęto normę zużycia 3,6 kg/m3 (tj. dla tynku o grubości większej,
niż 1,5 mm).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, skład orzekający uznał, że Odwołujące
Konsorcjum uwzględniło w swojej ofercie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do
SIWZ, dotyczące zwiększenia grubości tynku. Świadczą o tym wszystkie wskazane wyżej
elementy w kosztorysie Odwołującego konsorcjum (norma zużycia, dodatkowy opis
w poszczególnych pozycjach, uwaga u góry pierwszej strony kosztorysów elewacyjnych).
Zatem treść oferty Odwołującego Konsorcjum była zgodna z treścią SIWZ, zatem
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Skład orzekający następnie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy w ofercie składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferować produkt
niedostępny jeszcze w powszechnym obrocie, na który trwa proces certyfikacji (ta
okoliczność nie była między Stronami sporna, Strony jedynie nie były zgodne co do
planowanego terminu wprowadzenia produktu do obrotu) – zamawiający twierdził, ze takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (który zresztą zarzucił 8 wykonawcom,
zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dn. 27.03.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, w przedmiotowej prawie zaoferowanie tynku Greinplast
grubości 2,5 mm, będącego już w katalogach producenta, a nie wprowadzonego jeszcze do
obrotu, nie było czynem nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, do zaoferowania właśnie
takiego tynku (tego producenta, o określonej grubości) przyczynił się ewidentnie sam
Zamawiający, zmieniając w odpowiedziach grubość tynku z 1,5 na 2,5 mm, tynku, który był
częścią systemu elewacyjnego firmy Greinplast. Zamawiający jednoznacznie nie twierdził, że
dopuszczał wykonanie elewacji przy pomocy materiałów różnych producentów (z odpowiedzi
na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach II wynika jedynie, że dopuszczał zmianę całego systemu
na system innego, niż Greiplast, producenta), jednak nie było to przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego – Zamawiający argumentował jedynie, ze Odwołujący nie mógł w dniu
otwarcia ofert zaoferować tynku Greinplast, ponieważ nie występował on wtedy w obrocie,
również nie zaoferował tynku innego producenta – bo nie wskazał innej nazwy.
Jednak w ocenie Izby Odwołujący jednoznacznie z ofercie zaoferował tynk o grubości
wymaganej przez Zamawiającego. Nie może ulegać wątpliwości, że taki właśnie tynk jest
zgodny z oczekiwaniami Zmawiającego, i jest wyraźnie wymieniony w ofercie odwołującego.
Nazwa producenta ma drugorzędne znaczenie –w dniu montażu elewacji może już być
dostępny już tynk Greinplast, ale Odwołujący, zgodnie ze swoją ofertą, może również
zaoferować tynk wymaganej grubości dowolnego producenta; jedyny wymóg to taki, by był
on zgodny z całym systemem elewacji, i obowiązek zapewnienia takiej zgodności ciąży na
Odwołującym. Jak zresztą wskazywał sam Odwołujący w odwołaniu, pożądane jest, aby
całość systemu elewacji była wykonana za pomocą materiałów jednego producenta.
Wobec powyższego skład orzekający uznał, że sformułowanie treści oferty w taki sposób, jak
zrobił to Odwołujący, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, i uwzględnił zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględniania
powyższych zarzutów Izba również uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Izba natomiast oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych, nie znajdując podstaw zastosowania postępowań wyjaśniających
przewidzianych w tych przepisach.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO/UZP 533/09, stwierdzając, że
rozstrzygnięcie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – w rezultacie
powtórzenia oceny ofert, oferta Odwołującego Konsorcjum może znaleźć się na drugim
miejscu w rankingu cenowym, a więc na bardzo wysokiej pozycji; zresztą już konieczność
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma w ocenie składu orzekającego
wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 527/09 i KIO/UZP
533/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
W zakresie kosztów postępowania Zamawiający złożył dwa rachunki na kwotę 4 094,80 zł
osobno do każdego z postępowań odwoławczych, obejmujące koszty zastępstwa oraz
koszty dojazdu. Izba uznała za uzasadnione koszty dla obu postępowań odwoławczych
w wysokości łącznej 4 094,80 zł – zarzuty obu odwołań były zbliżone, a Zamawiający, wobec
połączenia obu postępowań do łącznego rozpoznania, nie musiał dokonywać osobnych
czynności dla każdej ze spraw, ani dwukrotnie dojeżdżać na rozprawę.
Zatem Izba pod uwagę wzięła – dla obu postępowań odwoławczych koszty zastępstwa
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem
jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886) oraz koszty dojazdu, zgodnie z przedstawiony
rachunkiem, zaliczając połowę powyższych kosztów do każdej sprawy (tj. kwotę 2047,40 zł)
i konsekwentnie, przyznając je Zamawiającemu w sprawie KIO/UZP 527/09 zgodnie z jej
wynikiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 533/09
WYROK
z dnia 7 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 (sygn. akt KIO/UZP 527/09)
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 (sygn. akt KIO/UZP 533/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 protestów:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100
Tarnów, ul. Okrężna 4 4 z dnia 6 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1. (A) Oddala odwołanie wniesione przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław
Flis oraz (B) uwzględnia odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy
i Jarosław Gajdosz Sp. J. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
„De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4 i nakazuje Zamawiającemu
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Flisbud”
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 527/09,
B. Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska
57 w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 533/09,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Stanisława Flisa, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe Stanisław Flis, 23-
300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
B koszty w wysokości 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J.,
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z
o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
2) dokonać wpłaty kwoty 4 334 zł 40 gr (słownie: cztery tysiące trzysta trzydzieści
cztery złote czterdzieści groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w
tym:
A kwoty 2 047 zł 40 gr (słownie: dwa tysiące czterdzieści siedem złotych
czterdzieści groszy) przez Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25 na rzecz Wojewódzkiego Szpitala
Podkarpackiego im. Jana Pawła II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu,
B kwoty 2287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane
IMBUD Jerzy i Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowo – Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Stanisława Flisa, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą „Flisbud” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25,
B kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowlane IMBUD Jerzy i
Jarosław Gajdosz Sp. J., Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo –
Usługowe „De-Ma” Sp. z o.o., 33-100 Tarnów, ul. Okrężna 4.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 13.02.2009 r. Zamawiający - Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana Pawła
II w Krośnie, 38-400 Krosno, ul. Korczyńska 57 ogłosił Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 37769-2009 postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na
"Termomodernizację budynków Wojewódzkiego Szpitala Podkarpackiego im. Jana Pawia II
w Krośnie", i w tym samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 1 4 79 896,03 euro.
Pismem z dn. 27.03.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej.
KIO/UZP 527/09
W dniu 2.04.2009 r. Stanisław Flis, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25 23-300 Janów Lubelski (dalej: Odwołujący I) powziął wiadomość o wyniku
postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r. – złożył protest, kwestionując zasadność
wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej oferty. Protest Zamawiający
rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący w dniu 22.04.2009 r.
(data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując
jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Stanisław Flis w odwołaniu podtrzymał z zarzutów podniesionych w proteście tylko te, które
dotyczyły odrzucenia jego oferty. Mianowicie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa
zamówień publicznych. Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu pouczył Odwołującego, że
odwołanie przysługuje mu wyłącznie w zakresie zarzutów dotyczących decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w piśmie z dnia 27.03.2009 r. Zamawiający podał, że oferta
Protestującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż
w kosztorysie szczegółowym podano tynk akrylowy baranek o granulacie 1,5 mm.,
a Zamawiający wymagał tynku o granulacie 2,5 mm.
Kwestia tynku była przedmiotem zapytania do treści SIWZ. W trakcie postępowania
wskazano bowiem (pytanie 12), że w zakresie docieplenia ścian wyprawą elewacyjną
akrylową w kosztorysach ślepych podano ziarno tynku 1,5mm, natomiast w Specyfikacji
Technicznej ST B07 przewidziano baranek gr. 2,5mm. Zamawiający tę rozbieżność wyjaśnił
w ten sposób, że ,,należy przewidzieć tynk baranek o grubości 2,5mm.
W swojej ofercie Odwołujący – jak oświadcza - przez niedopatrzenie nie uwzględnił tej
zmiany w opisach kilku pozycji, które się do tego odnosiły. Jednak zmianę tą wkalkulował
w cenę swojej oferty. To jest przewidział w niej tynk baranek o grubości 2,5 mm.
Odwołujący zauważył, że to Zamawiający wprowadził zamieszanie w postępowaniu bowiem
zmienił grubość tynku pozostawiając bez zmian rodzaj systemu "GREINPLAST, co
spowodowało automatycznie, że wykonawcy pozostawili ten opis w swoich kosztorysach.
KIO/UZP 533/09
W dniu 1.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Budowlane Imbud Jerzy i Jarosław Gajdosz Spółka Jawna oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe "De-Ma" sp. z o.o. (dalej Konsorcjum,
Odwołujący II) powzięli wiadomość o wyniku postępowania, a następnie w dniu 6.04.2009 r.
złożyli protest, kwestionując zasadność wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia własnej
oferty. Protest Zamawiający rozstrzygnął w dniu 17.04.2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 20.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący podniósł w proteście następujące zarzuty, które później podtrzymał w odwołaniu:
1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1-3 i art. 82 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie ofert niezgodnych z treścią SIWZ, z Prawem zamówień publicznych oraz
których złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, a także niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego,
2. naruszenie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości co do treści złożonej przez nas oferty,
a ponadto w związku z odrzuceniem protestu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. Z art. 180 ust. 7 w zw. Z art. 179. ust 1 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący wskazywał, że treść jego oferty odpowiada treści specyfikacji Istotnych
warunków zamówienia. a jej złożenie nie stanowi zarzucanego nam czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z obowiązku
wskazujemy na fakt, Iż Zamawiający opisał rzekome naruszenie uczciwej konkurencji
wskazując podstawę formalną oraz prawną dopiero w treści uzasadnienia odrzucenia
protestu.
Według Odwołującego, tynk akrylowy baranek o granulacie 2,5 mm jest w asortymencie
wielu firm w tym firmy Greinplast. Odwołujący podnosił również, że musiał wiedzieć to sam
Zamawiający, z uwagi na "inwestorskie ślepe kosztorysy budowlane" oraz dokumentację
projektową, sprawdzić to Zamawiający również musiał przed udzieleniem odpowiedzi:
"Należy przewidzieć tynk baranek o grubości 2,5mm", a zarazem nie wskazując na
konieczność zmiany opisu pozycji na przykład poprzez wykreślenie nazwy producenta.
Skoro Zamawiający sam wybrał taki tynk to należy przypuszczać, że posiadał wiedzę w tym
temacie. Nie można uszczegóławiać wymogów udziału w postępowaniu przetargowym po
złożeniu ofert. Obowiązują tylko te wymogi, które zostały wskazane w SIWZ. Zamawiający
zezwolił na przyjęcie do wyceny dowolnego tynku akrylowego o strukturze baranka i gr. 2,5
mm. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zakazywał oferentom zastosowania do
wyceny materiałów posiadających określone normy zużycia, cenę i (jak twierdzi)
wchodzących na rynek. Przeciwnie, sam Zamawiający zakłada we wzorze umowy dobór na
etapie realizacji takich materiałów, które w granicy oferty cenowej, będą spełniały jego
oczekiwania oraz akceptuje zapisy zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą jednoczesne użycie wybranych składników systemu dociepleń budynków
proponowanych przez firmę Greinplast w połączeniu ze składnikami innego producenta jakim
jest firma Kabe. Odwołujący wskazał, że wymieszanie składowych opatentowanego
i atestowanego systemu dociepleń wywołuje skutek braku możliwości uzyskania
kiedykolwiek dokumentów dopuszczających wyrób do stosowania oraz przepadek gwarancji
producenta.
Ponadto Odwołujący podnosił, że Zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości, co do treści
oferty, był zobowiązany do zwrócenia się do Odowłującego z wnioskiem o wyjaśnienie jej
treści, w myśl art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r.
(Dz. U. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. nr 171, poz. 1058)
Zamawiający protest odrzucił, niemniej jednak ustosunkował się merytorycznie
w rozstrzygnięciu protestu co do podniesionych w nim zarzutów.
Stanowisko Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów podniesionych przez obu
Odwołujących było podobne:
Różnica grubości 1,5 oraz 2,5 jest w ocenie Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu bardzo istotna, a to z dwóch powodów.
Po pierwsze, różnica grubości tynku powoduje różnice w zużyciu na m2, według kosztorysu
Protestującego przewidziano zużycie materiału stosownie do grubości 1,5 (a Zamawiający
wymaga grubości 2,5) -zatem przewidziana ilość materiału nie byłaby wystarczająca do
wykonania robót, pociągałaby za sobą konieczność poprawiania wielu pozycji w kosztorysie,
do takiej zmiany Zamawiający nie jest uprawniony; wykonanie takiej poprawy
doprowadziłoby do powstania kolejnej, drugiej oferty Wykonawcy, co jest niedopuszczalne.
Po drugie, waOdwołujące Konsorcjum przewidziało w ofercie materiały firmy Greinplast, a
ona nie posiada w aktualnej ofercie tynku o grubości 2,5, tak więc poprawienie oferty (gdyby
nawet było dopuszczalne) spowodowałoby zaoferowanie przez Protestującego produktu
nieistniejącego aktualnie na rynku.
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby na użyte materiały Wykonawca posiadał certyfikaty na
znak bezpieczeństwa, deklarację zgodności lub certyfikat zgodności z Polską Normą lub
aprobatą techniczną. W posiadanej przez firmę Greinplast, aktualnej na dzień dzisiejszy,
Aprobacie technicznej AT-1S-4449/2003 dotyczącej "zestawu wyrobów wykonywania
ociepleń ścian zewnętrznych budynków systemem Greinplast Ali na str. 4/14 tablica Nr 1 nie
widnieje tynk akrylowy baranek o uziarnieniu 2,5 mm.
Zapewnienie, że produkt będzie istniał oraz posiadał aprobatę techniczną w bliskim czasie
nie jest warunkiem wystarczającym w ocenie Zamawiającego do jego zastosowania
w robotach realizowanych w wyniku przetargu na podstawie prawa zamówień publicznych,
bowiem wyrób nieistniejący aktualnie na rynku nie jest dopuszczony do obrotu, nie może on
także spełniać wymogów jakościowych i stosowania w budownictwie przewidzianych m.in.
w ustawie z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. nr 92, poz. 881 ze
zrn.) jak np. deklaracji zgodności, aprobaty technicznej. Zamawiający powołał się na
stanowisko wyrażone w dotychczasowej linii orzeczniczej Zespołu Arbitrów, zgodnie
z którym niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada wymaganiom
merytorycznym określonym w specyfikacji. (por. np. wyr. ZA z dnia 24 stycznia 2005 r.
UZP/ZO/O-82/05).
Ponadto, według stanowiska Zamawiającego, złożenie przez Wykonawcę w przedmiotowym
postępowaniu oferty, zawierającej produkt (towar) nieistniejący w chwili składnia ofert,
niedopuszczony do obrotu i nieposiadający de facto ustalonej ceny stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji stypizowany wart. 3 i 10 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo pouczył Stanisława Flisa, iż odwołanie
nie przysługuje mu w zakresie zarzutów podnoszonych wobec oferty innej, niż oferta
Odwołującego.
W dniu 24.10.2008 r. weszła w życie ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2008r. Nr 171, poz.1058).
Zgodnie z art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, do protestów wnoszonych od dnia wejścia
w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i skarg, stosuje się
przepisy działu VI Prawa zamówień publicznych, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.
Protest, w następstwie którego wniesiono rozpatrywane odwołanie, został złożony już po
wejściu w życie nowelizacji.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a Prawa zamówień publicznych w postępowaniu o wartości
mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa
zamówień publicznych, odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Część zarzutów obu protestów dotyczyła zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy
(bądź wykluczenia innego wykonawcy).
Prawo zamówień publicznych wyraźnie w dziale VI odróżnia czynności od zaniechań
mogących być podstawą protestu – zgodnie z art. 180 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
protest można wnieść do Zamawiającego ,,wobec czynności podjętych przez zamawiającego
w postępowaniu oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której
jest obowiązany na podstawie ustawy”.
Zgodnie z w art. 187 ust. 4 w pkt 8 Prawa zamówień publicznych, w postępowaniu
o wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8, odwołanie odrzuca się, jeżeli dotyczy innych czynności, niż wymienione w art.
184 ust. 1a.
Wartość zamówienia w postępowaniu, w którym wniesiono odwołanie, oszacowano poniżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Prawa zamówień
publicznych, tj. rozporządzenia z dn. 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z dnia 27 grudnia 2007 r.).
Linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej jest w odniesieniu do kwestii ograniczonej
możliwości wnoszenia odwołań poniżej progów unijnych jednolita, przywołać tu można
orzeczenia KIO/UZP 1515/09 z 13.01.2009 r. Stanowisko wyrażone tamże zostało
potwierdzone przez Sąd Okręgowy w Jeleniej Górze, wyrok z dn. 24.03.2009 r. sygn. akt
V Ga 13/09. Sąd poza argumentami przestawionymi wyżej, powołał się na uzasadnienie
ustawy nowelizującej z dn. 4.09.2008 r. i wskazał, że celem ustawodawcy było umożliwienie
wykonawcom starającym się o udzielenie zamówienia o wartości poniżej tzw. progów
unijnych obrony własnych interesów, rozumianych w sposób ścisły – odrzucenia własnej
oferty wykonawcy bądź wykluczenia go z postępowania, a równocześnie wprowadzenie
ochrony prawnej dla Zamawiających w przypadku zamówień na roboty budowlane do progu
5 150 000 euro, polegającej na wyeliminowaniu możliwości wnoszenia środków przez
wykonawców, jeżeli czynność Zamawiającego nie godzi bezpośrednio w ich interes prawny.
Wobec powyższego skład orzekający nie rozpatrywał zarzutów w odwołaniu sygn. akt
KIO/UZP 533/09 odnoszących się do oferty innej, niż oferta złożona przez Odwołującego.
W ocenie Izby nie można odwołania częściowo odrzucić – do poszczególnych zarzutów nie
stosuje się bowiem odpowiednio art. 187 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Zarzutów tych
jednak w ocenie Izby w związku z art. 187 ust. 4 pkt 8 Prawa zamówień publicznych nie
można również rozstrzygnąć – skoro odwołanie w tym zakresie nie przysługuje. Skład
orzekający Izby pozostawił więc bez rozpoznania zarzuty podnoszone w odwołaniu KIO/UZP
533/09 odnoszące się do oferty innej, niż oferta Odwołującego.
Izba również nie odnosiła się merytorycznie do zarzutu podniesionego w odwołaniu
KIO/UZP 533/09 dotyczącego naruszenia art. 183 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 180 ust. 7 w zw.
z art. 179 ust 1 Prawa zamówień publicznych, ,,poprzez uznanie, że sformułowane żądania
w proteście nie dają Konsorcjum podstaw do wnoszenia o ponowne przeprowadzenie
czynności związanych z badaniem i oceną ofert, gdyż nie ma ono w tym interesu prawnego,
a tym samym nie ma także Interesu prawnego w żądaniu odrzucenia ofert innych
wykonawców.”. Zgodnie z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może
rozpatrywać zarzutów, które nie zostały podniesione w proteście. Izba bada treść
rozstrzygnięcia niejako z urzędu (rozstrzygnięcie protestu stanowi część dokumentacji
postępowania odwoławczego); rzeczywiście Zamawiający błędnie w ocenie składu
orzekającego protest odrzucił, stwierdzając, że jest wadliwy w zakresie zgłoszonych żądań,
a takie ich sformułowanie, jak w proteście, według Zamawiającego nie wykazuje istnienia
interesu prawnego po stronie Odwołującego. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych istotą środków ochrony prawnej jest wskazanie ,,naruszeń
przez Zamawiającego przepisów ustawy”, a więc podnoszone w nich zarzuty wskazujące na
nieprawidłowości w zastosowaniu przez Zamawiającego konkretnych przepisów, a w tym
zakresie protest był sformułowany wystarczająco jasno. Zatem Izba ocenia podniesione
zarzuty, a nie zgłoszone żądania, które, jak sam Zamawiający napisał powołując się na
piśmiennictwo, to ,,oczekiwania protestującego co do sposobu załatwienia protestu”
(Komentarz do art. 180 Prawa zamówień publicznych [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.). Zatem
w dalszej części skład orzekający Izby ustosunkowywał się do zarzutów podniesionych
w protestach, a nie do żądań.
Nie stwierdzono przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i oświadczeniami Stron, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP
527/09 podlega oddaleniu, odwołanie w sprawie sygn. akt KIO/UZP 533/09 zasługuje na
uwzględnienie.
Izba z urzędu bada, czy Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony
prawnej – i tak, skład orzekający uznał, że interes ten mają obaj Odwołujący. Ranking
cenowy, zgodnie z oświadczeniami Stron do protokołu, na tym etapie postępowania
przedstawia się następująco:
1. oferta Stanisława Flisa,
2. oferta uznana za najkorzystniejszą,
3. oferta Konsorcjum IMBUD.
Skoro Odwołujący Stanisław Flis jest pierwszy w rankingu cenowym, jego interes prawny
w podnoszeniu zarzutów w zakresie nieprawidłowości odrzucenia własnej oferty jest
oczywisty. Skład orzekający Izby uznał również, że Odwołujące Konsorcjum ma interes
prawny w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w konsekwencji uwzględnienia odwołania, jego
oferta zostanie dopuszczona do oceny punktowej – w której będzie co prawda drugi, jednak
przybliża go to do możliwości uzyskania zamówienia – w sytuacji, gdyby np. wykonawca,
którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, uchylił się od podpisania umowy. Tak
więc skład orzekający Izby zgadza się z powszechnie przyjętym poglądem, wynikającym
również z dotychczasowego orzecznictwa, że interes prawny wykonawców rozpatruje się
w szerokim znaczeniu.
Rozstrzygnięcie obu odwołań sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy treść ofert
złożonych prez Odwołujących jest zgodna z treścią SIWZ. Jeżeli odpowiedz na to pytanie
byłaby twierdząca, należałoby uwzględnić oba odwołania, bowiem to niezgodność treści ofert
bz treścią SIWZ była przyczyną odrzucenia ofert obu Odwołujących (i sześciu innych ofert
złożonych w tym postępowaniu), zgodnie z pismem Zamawiającego z dn. 27.03.2009 r.,
zawierającego informację o wyniku postępowania: oferty Odwołujących zostały odrzucone na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Zamiwjaący wskazał również na
art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych – złożenie ofert wg Zamawiającego
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem w kosztorysach załączonych do ofert
podano tynk niedostępny na rynku.
Izba ustaliła co następuje:
1. W kosztorysie załączonym do SIWZ Zamawiający określił rodzaj tynku następująco ,,tynk
akrylowy baranek gr. 1,5m”. Zamawiający nie wskazał przy tym konkretnej nazwy
producenta tynku, jednak z kontekstu wynikało (co nie było sporne), że Zamawiający
pierwotnie oczekiwał tynku Greinplast, jako elementu systemu elewacyjnego.
2. W następstwie udzielonych wyjaśnień, Zamawiający zmienił grubość tynku z 1,5 mm na
2,5 mm i dopuścił zastosowanie systemu innego producenta (wyjaśnienia I, II i III
odpowiednio nr 12, 16,11 oraz wyjaśnienia II nr 23).
Obaj Odwołujący argumentowali, że z uwagi na konieczność złożenia oferty zgodnej
z przedmiarem zgodnie z instrukcjami Zamawiającego zawartymi w SIWZ (przykładowo
Odwołujące Konsorcjum podało na rozprawie pkt. 13.4 SIWZ), nie czuli się uprawnieni do
dokonywania zmian w opisach pozycji przedmiarowych, jednak obaj twierdzili, że uwzględnili
wszystkie wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 527/09
Izba ustaliła, że Odwołujący I na stronach 4, 24 i 49 w pozycjach dotyczących zastosowania
tynku akrylowego zastosował opis zgodny z pierwotnym kosztorysem ślepym, ale niezgodny
z późniejszymi wyjaśnieniami Zamawiającego. Odwołujący Stanisław Flis wprost wskazał
tamże ,,tynk akrylowy baranek gr. 1,5mm”, z normą zużycia 3,1 kg/m3 (identycznie we
wszystkich pozycjach). Strony postępowania na rozprawie były zgodne, że norma zużycia
3,1 odnosi się do tynku grubości 1,5 mm, a norma dla tynku grubszego powinna być
odpowiednio wyższa.
Jeżeli przemnożyć ilości obmiarowe – przykładowo dla pozycji 2 na stronie 4 kosztorysu w
ofercie Stanisława Flisa użyto zgodnie z obmiarem 2 138,70 m2 przez normę 3,1 kg/m3 daje
to iloczyn 6629,97, czyli zgodnie z wielkością nakładów w ofercie dla tej pozycji. Odwołujący
na rozparawie argumentował, że opis pozycji pozostawił taki sam, jak w kosztorysie ślepym,
ale przyjął inną normę zużycia (3,6), jednak taka podana przez Odwołującego norma
zużycia, rzekomo zastosowana, nie wynika z żadnego miejsca w ofercie (gdyby ją
rzeczywiście zastosował, podany wyżej iloczyn musiałby być inny).
Ze względu na powyższe okoliczności skład orzekający Izby uznał, że Odowłujący
zaoferował w ofercie tynk akrylowy grubości 1,5 mm, tj. niezgodnie z późniejszymi, niż
pierwotny kosztorys ślepy, wyjaśnieniami Zamawiającego. Wobec takiej konkluzji zarzuty
podnoszone w odwołaniu (naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ust. 1 i ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,5,6 i 8 Prawa zamówień publicznych) są
nieuzasadnione, a odwołanie podlega oddaleniu.
Sprawa sygn. akt. KIO/UZP 533/09
Izba ustaliła, że Odwołujące Konsorcjum dopisało w opisach pozycji dotyczących tynku
akrylowego następujący tekst: ,,tynk akrylowy baranek, grubość 2,5 mm” (przykładowo:
pozycje 1 i 2 na stronie 119 kosztorysu Odwołującego Konsorcjum). Ponadto na pierwszej
stronie kosztorysów elewacyjnych (w których kalkulowano m.in. cenę tynku) Odwołujący
zawarł uwagę: ,,opis do kalkulacji przyjęto tynk akrylowy, baranek, grubości 2,5 mm (…)”.
W żadnym miejscu Odwołujący nie wskazała na nazwę producenta tynku. W ślad za takimi
informacjami w kalkulacji przyjęto normę zużycia 3,6 kg/m3 (tj. dla tynku o grubości większej,
niż 1,5 mm).
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, skład orzekający uznał, że Odwołujące
Konsorcjum uwzględniło w swojej ofercie wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego do
SIWZ, dotyczące zwiększenia grubości tynku. Świadczą o tym wszystkie wskazane wyżej
elementy w kosztorysie Odwołującego konsorcjum (norma zużycia, dodatkowy opis
w poszczególnych pozycjach, uwaga u góry pierwszej strony kosztorysów elewacyjnych).
Zatem treść oferty Odwołującego Konsorcjum była zgodna z treścią SIWZ, zatem
potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Skład orzekający następnie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy w ofercie składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego można zaoferować produkt
niedostępny jeszcze w powszechnym obrocie, na który trwa proces certyfikacji (ta
okoliczność nie była między Stronami sporna, Strony jedynie nie były zgodne co do
planowanego terminu wprowadzenia produktu do obrotu) – zamawiający twierdził, ze takie
działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (który zresztą zarzucił 8 wykonawcom,
zgodnie z informacją o wyniku postępowania z dn. 27.03.2009 r.).
W ocenie składu orzekającego, w przedmiotowej prawie zaoferowanie tynku Greinplast
grubości 2,5 mm, będącego już w katalogach producenta, a nie wprowadzonego jeszcze do
obrotu, nie było czynem nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze, do zaoferowania właśnie
takiego tynku (tego producenta, o określonej grubości) przyczynił się ewidentnie sam
Zamawiający, zmieniając w odpowiedziach grubość tynku z 1,5 na 2,5 mm, tynku, który był
częścią systemu elewacyjnego firmy Greinplast. Zamawiający jednoznacznie nie twierdził, że
dopuszczał wykonanie elewacji przy pomocy materiałów różnych producentów (z odpowiedzi
na pytanie nr 23 w wyjaśnieniach II wynika jedynie, że dopuszczał zmianę całego systemu
na system innego, niż Greiplast, producenta), jednak nie było to przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego – Zamawiający argumentował jedynie, ze Odwołujący nie mógł w dniu
otwarcia ofert zaoferować tynku Greinplast, ponieważ nie występował on wtedy w obrocie,
również nie zaoferował tynku innego producenta – bo nie wskazał innej nazwy.
Jednak w ocenie Izby Odwołujący jednoznacznie z ofercie zaoferował tynk o grubości
wymaganej przez Zamawiającego. Nie może ulegać wątpliwości, że taki właśnie tynk jest
zgodny z oczekiwaniami Zmawiającego, i jest wyraźnie wymieniony w ofercie odwołującego.
Nazwa producenta ma drugorzędne znaczenie –w dniu montażu elewacji może już być
dostępny już tynk Greinplast, ale Odwołujący, zgodnie ze swoją ofertą, może również
zaoferować tynk wymaganej grubości dowolnego producenta; jedyny wymóg to taki, by był
on zgodny z całym systemem elewacji, i obowiązek zapewnienia takiej zgodności ciąży na
Odwołującym. Jak zresztą wskazywał sam Odwołujący w odwołaniu, pożądane jest, aby
całość systemu elewacji była wykonana za pomocą materiałów jednego producenta.
Wobec powyższego skład orzekający uznał, że sformułowanie treści oferty w taki sposób, jak
zrobił to Odwołujący, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, i uwzględnił zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględniania
powyższych zarzutów Izba również uwzględniła zarzut naruszenia art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Izba natomiast oddaliła zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 i art. 87 ust. 1 i 2 Prawa
zamówień publicznych, nie znajdując podstaw zastosowania postępowań wyjaśniających
przewidzianych w tych przepisach.
Reasumując, Izba uwzględniła odwołanie sygn. akt KIO/UZP 533/09, stwierdzając, że
rozstrzygnięcie to może mieć istotny wpływ na wynik postępowania – w rezultacie
powtórzenia oceny ofert, oferta Odwołującego Konsorcjum może znaleźć się na drugim
miejscu w rankingu cenowym, a więc na bardzo wysokiej pozycji; zresztą już konieczność
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego ma w ocenie składu orzekającego
wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie § 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 527/09 i KIO/UZP
533/09 wydano wyrok łączny.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
W zakresie kosztów postępowania Zamawiający złożył dwa rachunki na kwotę 4 094,80 zł
osobno do każdego z postępowań odwoławczych, obejmujące koszty zastępstwa oraz
koszty dojazdu. Izba uznała za uzasadnione koszty dla obu postępowań odwoławczych
w wysokości łącznej 4 094,80 zł – zarzuty obu odwołań były zbliżone, a Zamawiający, wobec
połączenia obu postępowań do łącznego rozpoznania, nie musiał dokonywać osobnych
czynności dla każdej ze spraw, ani dwukrotnie dojeżdżać na rozprawę.
Zatem Izba pod uwagę wzięła – dla obu postępowań odwoławczych koszty zastępstwa
Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem
jest to maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886) oraz koszty dojazdu, zgodnie z przedstawiony
rachunkiem, zaliczając połowę powyższych kosztów do każdej sprawy (tj. kwotę 2047,40 zł)
i konsekwentnie, przyznając je Zamawiającemu w sprawie KIO/UZP 527/09 zgodnie z jej
wynikiem.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..