KIO/UZP 545/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 545/09
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56,
30 – 017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00 – 950 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r. przy udziale
wykonawcy Qumak – Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z
o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX”
Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie zł: trzy tysiące sześćset ) przez
Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka
56, 30 – 017 Kraków na rzecz Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00 – 950 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno –
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "wykonanie
lokalnych sieci komputerowych wraz z dedykowanymi sieciami elektrycznymi, dostawę,
instalację i konfigurację urządzeń aktywnych oraz dostawę serwerów wraz z
oprogramowaniem we wskazanych sądach" (numer referencyjny BDG-III-3820-17-08).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2008 r. 271313-2008-PL.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej firmy Qumak – Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 15 kwietnia 2009 r. protest wniosło Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
"Koncept" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, reprezentujące Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe "MONTEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
[Wykonawca], w którym podniesiono zarzut naruszenia zasad i przepisów określonych w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz.1655 ze zm.) [PZP], zawartych w art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" S.A. i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
W ocenie Wykonawcy, w wyniku powyższych działań Zamawiającego interes prawny
Wykonawcy doznał uszczerbku, poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
będącego przedmiotem postępowania. W przypadku bowiem uznania protestu Wykonawcy i
realizacji zawartych w nim wniosków oferta złożona przez Protestującego staje się ofertą
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż Zamawiający uznając za najkorzystniejszą
ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
dopuścił się naruszenia postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Przywołany przepis ma
charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim określonej musi
skutkować odrzuceniem oferty, a której to czynności Zamawiający zaniechał, mimo że
wybrana oferta nie odpowiada – w zakresie przedmiotu zamówienia – treści SIWZ.
Niezgodność treści oferty "Qumak-Sekom" z treścią SIWZ polega na zaoferowaniu
przedmiotu dostawy nie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, co do jego zakresu,
albowiem:
Zamawiający w Załączniku Nr 1 do SIWZ w części D tabeli "Szczegółowy zakres
przedmiotu umowy" w wierszu 1.2 określił wymagania wydajnościowe, jakie spełniać muszą
oferowane serwery. W szczególności w załączniku nr1 [Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] do umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w cz. D tabeli pkt 1.2 [Procesor]
wskazano, iż (…) Oferowany serwer musi osiągnąć w teście SPECint.rate_base2006 rezultat
co najmniej 60 pkt. Testy muszą być wykonane zgodnie z regułami określonymi przez SPEC
w dostarczonym środowisku systemu operacyjnego, a ich wyniki opublikowane na stronie
www.spec.org. Wymóg ten został ponownie potwierdzony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, zawartej w piśmie z dnia 23.10.2008, jak
również w odpowiedzi na pytanie nr 2 w pismach z dnia 24.11.2008 i 26.11.2008.
Na potwierdzenie spełniania wymogu wydajnościowego wykonawca był zobowiązany (na
podstawie rozdziału III pkt 9 lit. a SIWZ) załączyć do oferty "wydruk testów wydajnościowych
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego serwera [...].Testy musza być wykonane zgodnie
z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym Środowisku systemu operacyjnego
[...]". Dodatkowo w powołanym załączniku Nr 1 w części D tabeli ["Oprogramowanie"] w
pkt.1.17 Zamawiający wymagał podania w ofercie (..) pełnej nazwy produktu wraz ze
szczegółowym numerem wersji oferowanego oprogramowania". W tej samej tabeli (cz. D) w
pkt 1.21 [Zakres prac po stronie Dostawcy] znajduje się wymóg zainstalowania
oprogramowania na dostarczonym serwerze".
Wykonawca wnoszący odwołanie stwierdził, iż w ofercie firmy Qumak - Sekom S.A. na
stronie 131 w kolumnie "Różnice/uwagi" Wykonawca zawarł zapis "b) MS Windows Svr Ent
2008 OlP NL GOVT + Windows Srv CAL 2008 OlP NL GOVT Device CAL" i tym samym
Wykonawca określił jednoznacznie, że w ramach realizacji umowy dostarczy serwery DELl
PowerEdge III z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows Server 2008.
Tymczasem na stronach 138-140 oferty umieszczono wydruk testów wydajnościowych
SPEC wykonanych w środowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003 R2
Enterprise x64 Edition. Zamawiający pomimo wystąpienia wyżej wskazanych niezgodności
obrazujących jednoznacznie dla Protestującego fakt niezgodności treści oferty "Qumak-
Sekom" z treścią SIWZ nie podjął nawet - pomimo występującej wątpliwości - działań
określonych przez siebie w SIWZ a zapisanych w rozdziale III pkt 7 polegających między
innymi na sprawdzeniu zgodności oferowanego sprzętu z treścią i wymaganiami zawartymi
w SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" oraz sposób oceny spełnienia
warunków podanych w ofercie tego wykonawcy, wskazuje na naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, polegających na
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Bezspornym jest, iż uznanie przez Zamawiającego za spełniający wymagania SIWZ sprzęt
oferowany przez "Qumak-Sekom", dla którego nie zostały przeprowadzone właściwe,
jednoznacznie wskazane przez Zamawiającego testy stanowi o nierównym traktowaniu
wykonawców. Tak więc, w ocenie Wykonawcy, nie może budzić jakiejkolwiek wątpliwości
fakt, że Wykonawca Qumak - Sekom jako dostarczane środowisko systemu operacyjnego
zaoferował Windows Server 2008, natomiast zamieszczone wyniki testów zostały uzyskane
w środowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003. Tym samym testy zostały
wykonane w innym niż dostarczane Środowisku systemu operacyjnego. Zatem treść oferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w
konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem tej oferty.
Rozstrzygając niniejszy protest Zamawiający oddalił protest w całości ( pismo z dnia
15.04.2009 r.) wskazując w uzasadnieniu, co następuje:
W ocenie Zamawiającego podniesiony w proteście zarzut jest bezzasadny i z tych
względów Zamawiający podtrzymal stanowisko, iż oferta wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, tj. oferta Wykonawcy Oumak-Sekom S.A. z siedzibą w
Warszawie, przygotowana została zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym w zakresie cz. D. pkt 1.2 załącznika nr 1 do projektu umowy będącego
częścią SlWZ. Uzasadniając przyjęte stanowisko powołał się na informacją firmy Microsoft,
zgodnie z którą system operacyjny Windows ServerEnterprise w wersji 2003 w programie
licencyjnym Open Goverment nie jest już dostępny i został zastąpiony wersją 2008. A więc
nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencją starszej wersji tzn. 2003. Jednakże
oczywista jest możliwość wynikająca z zasad licencji Open Goverment, dokonania
downgrade do starszej wersji i w tym sensie obie wersje są równoważne w rozumieniu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Z tych też względów Zamawiający zaznaczył w SIWZ w wymaganiach
technicznych serwerów „MS Windows Server Emerprise 2003 wersja English/Palska (lub
równoważny)". Podobnie należało rozumieć wymaganie „Testy muszą być wykonane
zgodnie z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu
operacyjnego a ich wyniki opublikowane na stronie www.spec.org.". Jak dotychczas żaden z
producentów nie dostarczył wyników SPECincrate_base2006 z systemem operacyjnym
Windows Server Enterprise w wersji 2008 - można więc jedynie korzystać z wyników
uzyskanych w testach ze starszą, równoważną - w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp -
wersją 2003. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że Protestujący również zaoferował
system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 a testy, które dołączył do oferty
zostały wykonane w środowisku Windows 2003. Stą w jego ocenie nie może być mowy o
tym, że interes prawny Protestującego doznał uszczerbku poprzez pozbawienie uzyskania
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ -z punktu widzenia
Zamawiającego - oferta Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. jak i oferta Protestującego są w
tym zakresie równorzędne.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że serwer z licencją na system operacyjny Windows
Server Enterprise 2008 spełnia wszelkie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia określone w treści SIWZ i może być oferowany w ramach przedmiotowego
postępowania.
W odwołaniu zawartym w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r., Wykonawca wniósł o
unieważnienie decyzji o oddaleniu żądań protestu odwołującego się Wykonawcy, jako
decyzji podjętej z naruszeniem prawa i zasad określonych w ustawie pzp, a nadto
odrzucenie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy a w konsekwencji
unieważnienie decyzji o uznaniu oferty tej firmy za najkorzystniejszą i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem wyżej wymienionych
wniosków oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iż Odwołujący, jako firma, która złożyła w danym
postępowaniu ofertę w pełni spełniającą wymagania Zamawiającego zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wykazała i udowodniła w złożonym proteście
zaniechania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej przez firmę Qumak -Sekom S.A. z
Warszawy, zdecydowanie nie zgadza się z oddaleniem żądań Odwołującego zawartych we
wniesionym proteście. Podobnie, jak w proteście, Wykonawca zarzucił naruszenie jego
interesów poprzez zaniechanie wskazanych czynności, w wyniku których doszło do wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy przy równoczesnym naruszeniu przepisów
określonych w ustawie, wskazanych w proteście tj. art. art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 7 ust. 1,
które to naruszenia miały wpływ na wynik tego postępowania. W świetle tych naruszeń
ustawy, które były bezpośrednim następstwem uprzednich działań Zamawiającego, nastąpiło
nieuzasadnione uznanie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy za
najkorzystniejszą i Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego objętego tym postępowaniem. Odnosząc się do stwierdzeń Zamawiającego
zawartych w uzasadnieniu oddalenia żądań zawartych w proteście, Wykonawca podniósł
ponownie zasadność żądań opartych na przedstawionych w proteście zarzutach -
podtrzymując je w pełnej rozciągłości. W jego ocenie, Zamawiający poprzez swoistą
nadinterpretację zarówno zapisów SIWZ jak też treści zarzutów Odwołującego, opisanych i
uzasadnionych w sposób pełny i właściwy w proteście, dokonał nieobiektywnej oceny faktów.
Ustosunkowując się do poszczególnych uzasadnień Zamawiającego stwierdził, że
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, iż oferta Qumak - Sekom S.A. przygotowana
została zgodnie z SIWZ, wskazał w szczególności na postanowienia pkt. D.1.2 załącznika
nr 1 do projektu umowy, podkreślając iż "oferowany serwer musi osiągnąć w teście
SPECinLrate_base2006 rezultat co najmniej 60 pkt. Testy muszą być wykonane zgodnie z
regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu operacyjnego a ich
wyniki opublikowane na stronie www.spec.org". Tymczasem, jak przedstawiono i wykazano
w proteście a także w piśmie Odwołującego z dnia 09.04.2009 r. - dla oferowanego przez
Qumak-Sekom S.A. nie wykonano testów w dostarczanym środowisku systemu
operacyjnego, którym z godnie z zapisem na str. 131 oferty tej firmy jest MS Windows SvEnt
2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL. Powyższe
jednoznacznie potwierdziła firma Qumak-Sekom S.A. w swym piśmie z dnia 08 kwietnia
2009 r. będącym zgłoszeniem przystąpienia tej firmy do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, stwierdzając na str. 2 (2 akapit od dołu) iż:
"Przystępujący przyznaje, iż załączył do swojej oferty wydruk testów oferowanego serwera
na systemie operacyjnym Windows Server 2003, w sytuacji, gdy w treści oferty wskazał, iż
oferuje serwer z systemem operacyjnym Windows Server 2008". Odrzucenie zatem zarzutu
w tym zakresie, szczególnie w sytuacji potwierdzenia przez przystępującego wykonawcę
zarzucanej niezgodności, świadczyć może miedzy innymi o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji Zamawiającego własnych zapisów SIWZ i niedozwolone "uznanie" oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ za ofertę właściwą;
Wykonawca podniósł również, iż Zamawiający przywołując w uzasadnieniu oddalenia
protestu informacje firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 07.04.2009 r., uzyskane przez firmę
Qumak - Sekom S.A. i załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w sposób bezpodstawny - nie wynikający z tej informacji - wskazuje, iż "
.system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2003 [. ..] został zastąpiony wersja
2008" a także, że: "...nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencją starszej wersji tzn.
2003.". W treści przywołanego pisma Microsoft Sp. z o.o.. nie znajdują się stwierdzenia użyte
przez Zamawiającego, a to oznacza, iż Zamawiający w sposób dowolny - dla swoich
potrzeb dokonał swoistej nadinterpretacji pozyskanych informacji - na niekorzyść
Odwołującego. Powyższy zarzut był już Zamawiającemu dodatkowo przedstawiony w piśmie
Odwołującego z dnia 09.04.2009 r., które zostało - w ocenie Wykonawcy - całkowicie
pominięte w zakresie ustaleń faktycznych, do dokonania których Zamawiający jest
zobowiązany dla przestrzegania zasad określonych głównie w art. 7 ustawy. W niniejszym
piśmie Wykonawca wskazał, iż (..) wykonawca Qumak-Sekom w drugim akapicie od dołu
na stronie 2 swojego pisma przyznaje, że zaoferował serwery z systemem operacyjnym
niezgodnym z systemem, na którym wykonane były testy wydajnościowe serwera. Tym
samym potwierdził, że treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz. Ponadto (…)
wykonawca Qumak - Sekom całkowicie mija się z prawdą twierdząc (w trzecim akapicie na
stronie 3), iż "przekonanie o [...] równoważności testów SPEC wykonanych na serwerze
działającym w oparciu o ww. równoważne systemy operacyjne [g. Windows Server 2003 i
Windows Server 2008-przyp. Koncept] posiadał również Protestujący, który mimo
zaoferowania systemu operacyjnego Windows Server 2008, podobnie jak Przystępujący
powołał się na testy oferowanego serwera wykonane w oparciu o system Windows Server
2003". Nie zgadzając się z powyższym stanowiskiem, Wykonawca wskazał, iż w żadnym
wypadku ani w swojej ofercie, ani w złożonym proteście nie posiadał i nie wyrażał
przekonania o równoważności testów wykonanych w środowisku Windows Server 2003 i
Windows Server 2008. Wręcz przeciwnie właśnie z powodu braku podstaw do stwierdzenia
takiej równoważności zaoferował dostawę serwerów z zainstalowanym takim samym
środowiskiem w jakim zostały przeprowadzone testy (tj. Windows Server 2003).
Prawidłowość i legalność takiego rozwiązania potwierdza zresztą załączone przez
Przystępującego pismo producenta systemu operacyjnego, firmy Microsoft.
Również twierdzenie przystępującego, iż Wykonawca zaoferował system operacyjny
Windows Server 2008 nosi znamiona manipulacji mającej wprowadzić Zamawiającego w
błąd. W naszej ofercie wyraźnie zaznaczono, iż dostarczona będzie licencja Windows Server
2008, dająca prawo instalacji zarówno systemu Windows Server 2008, jak i Windows Server
2003, a Wykonawca na podstawie uprawnienia do downgrade (obniżenia wersji) zainstaluje
system Windows Server 2003, a więc system w jakim wykonane były testy.
Dalej Wykonawca podniósł, iż stwierdzenie przystępującego (zawarte na stronie 4), iż
zaoferowanie przez Protestującego systemu w wersji 2008 z prawem downgrade do wersji
2003 nie ma w praktyce żadnego znaczenia, „gdyż taki rodzaj systemu operacyjnego nie
istnieje na rynku" należy uznać za całkowite nieporozumienie. Fakt, iż wersja 2003 nie jest
sprzedawana samodzielnie, a jedynie w postaci prawa instalacji po zakupieniu wersji 2008
nie oznacza, iż taki system, nie istnieje", czemu jawnie przeczy treść wyjaśnień firmy
Microsoft "zgodnie z warunkami licencjonowania [ ...] Zamawiający ma prawo do używania
Windows Server Enterprise w wersji starszej, tj. 2003".
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż „dotychczas żaden z producentów nie
dostarczył wyników SPECinLrate_base2006 z systemem operacyjnym Windows Server
Enterprise w wersji 2008" ", można więc jedynie korzystać z wyników uzyskanych w testach
ze starszą, równoważną, wersją 2003" dokonał tym uzasadnieniem, albo dla potrzeb takiego
uzasadnienia, zmiany swych wymagań określonych w sposób jednoznaczny w SIWZ w tym
zakresie, określonych w szczególności w pkt 0.1.2 oraz 0.1.17 załącznika nr 1 do projektu
umowy a także pkt 9 ppkt. a SIWZ.
W ocenie Wykonawcy, Zamawiający podając w uzasadnieniu, iż uznał wersję MS
Windows SvEnt 2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL
(oferowaną przez Qumak-Sekom S.A.) za równoważną z wersją MS Windows Server
Enterprise 2003 potwierdził jednoznacznie naruszenie (nieprzestrzeganie) własnych
postanowień SIWZ zawartych w pkt 8 SIWZ, gdzie w sposób bezsporny określono co może
być uznane za produkt równoważny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto w ocenie Wykonawcy - wobec zaniechania przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury sprawdzającej - weryfikującej ofertę Qumak-Sekom S.A., o co
wnosił Odwołujący w swym proteście, a jednoznacznie sprecyzowanej w pkt 7 (ppkt. 7.1 -
7.4) SIWZ, nie jest możliwe - przy zaoferowaniu produktu równoważnego potwierdzenia
spełnienia warunku równoważności aw szczególności wypełnienia zadań wskazanych w pkt
8 SIWZ. Również użycie w argumentacji uzasadnienia oddalenia protestu, iż Odwołujący
"...również zaoferował system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 [...} a
testy, które dołączył do oferty zostały wykonane w środowisku Windows 2003" wskazuje
jednoznacznie na zastosowanie przez Zamawiającego swoistej - jednokierunkowej
interpretacji postanowień SIWZ oraz wszystkich pism wyjaśniających - przywołanych w
proteście, mającej na celu wyłącznie uzasadnienie swej błędnej decyzji. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, nie podlegający jakimkolwiek dodatkowym dowodom, iż Odwołujący
zaoferował system MS Windows Server Enterprise 2008 English OlP (downgrade do wersji
2003). Zamawiający nie może zatem, dla swoich celów, dokonywać zmian w ofertach np.
poprzez skrócenie nazwy produktu oferowanego przez Odwołującego a także dodanie treści
(oznaczeń) do nazwy produktu oferowanego przez Qumak - Sekom S.A. Działania
Zamawiającego polegające na ograniczeniu wymagań zawartych w SIWZ - w stosunku do
jednej z ofert - jest działaniem świadczącym o naruszeniu postanowień art. 7 ust. 1.
Wskazać należy dodatkowo, iż w polu 1.17 załącznika nr 1 Zamawiający jednoznacznie
określił wymóg podania pełnej nazwy produktu wraz ze szczegółowym numerem wersji
oferowanego oprogramowania. Również w ocenie Wykonawcy, bezsporne jest w
przedstawionych okolicznościach, iż oferta firmy Qumak - Sekom S.A. jest niezgodna z
treścią SIWZ i Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy oferta odwołującego się Wykonawcy, spełniająca
wszystkie wymagania Zamawiającego i nie podlegająca odrzuceniu winna być uznana za
ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Qumak-Sekom S.A. Zamawiający uniemożliwił uzyskanie przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu, czym naruszył jego interes prawny.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołujący wykazał
interes prawny, w rozumieniu art.179 ust.1 PZP, we wniesieniu protestu, a następnie
odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty firmy Qumak - Sekom S.A. – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę.
Rozpatrując zarzut niezgodności oferty firmy Qumak - Sekom S.A. z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarówno argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu jak i
postępowanie dowodowe w toku rozprawy wskazują, iż treść oferty uznanej za
najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom odwołującego się Wykonawcy, odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Bezspornym jest – co przyznały strony w toku rozprawy - że system Windows Server
2008 jest kolejną wersją serwerowego systemu operacyjnego opracowanego przez firmę
Microsoft, który jest następcą systemu Microsoft Windows Server 2003, i który to system
nie jest aktualnie sprzedawany samodzielnie.
Skład orzekający Izby ustalił również, że wraz z systemem Windows Server 2008,
producent udostępnia w ramach licencji Open Goverment downgrade praw użytkownika, co
umożliwia – według wyboru użytkownika - do uruchamiania instalacji wszelkich poprzednich
wersji systemu Windows Server, w miejsce instalacji Windows Server 2008. Zapewnia to
użytkownikowi nabycie prawa do korzystania z najnowszej wersji produktu, a jednocześnie
efektywne wykorzystanie wcześniejszej wersji tego produktu, w tym Windows 2003.
Uruchomienie oprogramowania dla Windows 2003 następuje poprzez załadowanie nośnika
(płyta CD lub DVD do instalacji licencjonowanych kopii oprogramowania) do pamięci i
wykonanie jednej lub więcej z podanych instrukcji i ta czynność określana jest jako
downgrade (obniżać).
W ocenie składu orzekającego Izby, powoływane powyżej ustalenia potwierdzają, że
wskazywany ‘downgrade” jest w istocie uprawnieniem każdego nabywcy (użytkownika)
przyznanym przez producenta (dostawcę) w ramach dostawy systemu operacyjnego MS
Windows 2008 i skorzystanie z tego prawa nie wymaga szczególnej procedury, czy
dodatkowych nakładów ze strony Zamawiającego. Wobec takich ustaleń, skład orzekający
Izby nie podzielił także poglądu Wykonawcy, iż brak zaznaczenia „downgrade do wersji
2003” w ofercie firmy Qumak – Sekom S. A. i przedstawienie testów wykonanych w oparciu
o system Windows Server 2003” wskazuje na niezgodność tej oferty z wymaganiami
specyfikacji.
W tym przypadku Izba uznała, że zarówno odwołujący się Wykonawca jak i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferowali - wymagany
postanowieniami SIWZ - ten sam produkt. Jedyna różnica w prezentacji w ofercie tego
produktu sprowadza się do braku zaznaczenia uprawnienia wynikającego z licencji
określanego jako przywoływany już powyżej „downgrade”. Jednakże brak takiego
zaznaczenia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z tego uprawnienia, a
tym samym różnice w sposobie prezentacji licencji dla produktu objętego przedmiotem
zamówienia nie mogą być podstawą do uznania, iż oferta firmy Qumak -Sekom S.A. nie
odpowiada treści SIWZ.
Z tych też względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy, stosownie do
postanowień § 4 ust.1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 12 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56,
30 – 017 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Sprawiedliwości,
Al. Ujazdowskie 11, 00 – 950 Warszawa protestu z dnia 6 kwietnia 2009 r. przy udziale
wykonawcy Qumak – Sekom S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00 – 807 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z
o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe
„Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX”
Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków,
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie zł: trzy tysiące sześćset ) przez
Konsorcjum: Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka
56, 30 – 017 Kraków na rzecz Ministerstwo Sprawiedliwości, Al. Ujazdowskie 11,
00 – 950 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Biuro Informatyczno –
Wdrożeniowe „Koncept” Sp. z o. o. oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Usługowe „MONTEX” Sp. z o. o., ul. Racławicka 56, 30 – 017 Kraków
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "wykonanie
lokalnych sieci komputerowych wraz z dedykowanymi sieciami elektrycznymi, dostawę,
instalację i konfigurację urządzeń aktywnych oraz dostawę serwerów wraz z
oprogramowaniem we wskazanych sądach" (numer referencyjny BDG-III-3820-17-08).
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 października 2008 r. 271313-2008-PL.
Zamawiający w dniu 27 marca 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej firmy Qumak – Sekom S.A. z siedzibą w Warszawie.
W dniu 15 kwietnia 2009 r. protest wniosło Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe
"Koncept" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, reprezentujące Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno -Usługowe "MONTEX" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz
Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe "Koncept" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
[Wykonawca], w którym podniesiono zarzut naruszenia zasad i przepisów określonych w
ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz.1655 ze zm.) [PZP], zawartych w art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" S.A. i uznanie tej oferty za
najkorzystniejszą.
W ocenie Wykonawcy, w wyniku powyższych działań Zamawiającego interes prawny
Wykonawcy doznał uszczerbku, poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia
będącego przedmiotem postępowania. W przypadku bowiem uznania protestu Wykonawcy i
realizacji zawartych w nim wniosków oferta złożona przez Protestującego staje się ofertą
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iż Zamawiający uznając za najkorzystniejszą
ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ]
dopuścił się naruszenia postanowień art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Przywołany przepis ma
charakter obligatoryjny, co oznacza, że zaistnienie przesłanki w nim określonej musi
skutkować odrzuceniem oferty, a której to czynności Zamawiający zaniechał, mimo że
wybrana oferta nie odpowiada – w zakresie przedmiotu zamówienia – treści SIWZ.
Niezgodność treści oferty "Qumak-Sekom" z treścią SIWZ polega na zaoferowaniu
przedmiotu dostawy nie odpowiadającego przedmiotowi zamówienia, co do jego zakresu,
albowiem:
Zamawiający w Załączniku Nr 1 do SIWZ w części D tabeli "Szczegółowy zakres
przedmiotu umowy" w wierszu 1.2 określił wymagania wydajnościowe, jakie spełniać muszą
oferowane serwery. W szczególności w załączniku nr1 [Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] do umowy stanowiącej załącznik do SIWZ w cz. D tabeli pkt 1.2 [Procesor]
wskazano, iż (…) Oferowany serwer musi osiągnąć w teście SPECint.rate_base2006 rezultat
co najmniej 60 pkt. Testy muszą być wykonane zgodnie z regułami określonymi przez SPEC
w dostarczonym środowisku systemu operacyjnego, a ich wyniki opublikowane na stronie
www.spec.org. Wymóg ten został ponownie potwierdzony przez Zamawiającego w
odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców, zawartej w piśmie z dnia 23.10.2008, jak
również w odpowiedzi na pytanie nr 2 w pismach z dnia 24.11.2008 i 26.11.2008.
Na potwierdzenie spełniania wymogu wydajnościowego wykonawca był zobowiązany (na
podstawie rozdziału III pkt 9 lit. a SIWZ) załączyć do oferty "wydruk testów wydajnościowych
SPECint_rate_base2006 dla oferowanego serwera [...].Testy musza być wykonane zgodnie
z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym Środowisku systemu operacyjnego
[...]". Dodatkowo w powołanym załączniku Nr 1 w części D tabeli ["Oprogramowanie"] w
pkt.1.17 Zamawiający wymagał podania w ofercie (..) pełnej nazwy produktu wraz ze
szczegółowym numerem wersji oferowanego oprogramowania". W tej samej tabeli (cz. D) w
pkt 1.21 [Zakres prac po stronie Dostawcy] znajduje się wymóg zainstalowania
oprogramowania na dostarczonym serwerze".
Wykonawca wnoszący odwołanie stwierdził, iż w ofercie firmy Qumak - Sekom S.A. na
stronie 131 w kolumnie "Różnice/uwagi" Wykonawca zawarł zapis "b) MS Windows Svr Ent
2008 OlP NL GOVT + Windows Srv CAL 2008 OlP NL GOVT Device CAL" i tym samym
Wykonawca określił jednoznacznie, że w ramach realizacji umowy dostarczy serwery DELl
PowerEdge III z zainstalowanym systemem operacyjnym Windows Server 2008.
Tymczasem na stronach 138-140 oferty umieszczono wydruk testów wydajnościowych
SPEC wykonanych w środowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003 R2
Enterprise x64 Edition. Zamawiający pomimo wystąpienia wyżej wskazanych niezgodności
obrazujących jednoznacznie dla Protestującego fakt niezgodności treści oferty "Qumak-
Sekom" z treścią SIWZ nie podjął nawet - pomimo występującej wątpliwości - działań
określonych przez siebie w SIWZ a zapisanych w rozdziale III pkt 7 polegających między
innymi na sprawdzeniu zgodności oferowanego sprzętu z treścią i wymaganiami zawartymi
w SIWZ. Zaniechanie odrzucenia oferty "Qumak - Sekom" oraz sposób oceny spełnienia
warunków podanych w ofercie tego wykonawcy, wskazuje na naruszenie zasad udzielania
zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 ustawy PZP, polegających na
przeprowadzeniu postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Bezspornym jest, iż uznanie przez Zamawiającego za spełniający wymagania SIWZ sprzęt
oferowany przez "Qumak-Sekom", dla którego nie zostały przeprowadzone właściwe,
jednoznacznie wskazane przez Zamawiającego testy stanowi o nierównym traktowaniu
wykonawców. Tak więc, w ocenie Wykonawcy, nie może budzić jakiejkolwiek wątpliwości
fakt, że Wykonawca Qumak - Sekom jako dostarczane środowisko systemu operacyjnego
zaoferował Windows Server 2008, natomiast zamieszczone wyniki testów zostały uzyskane
w środowisku systemu operacyjnego Windows Server 2003. Tym samym testy zostały
wykonane w innym niż dostarczane Środowisku systemu operacyjnego. Zatem treść oferty
tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co w
konsekwencji powinno skutkować odrzuceniem tej oferty.
Rozstrzygając niniejszy protest Zamawiający oddalił protest w całości ( pismo z dnia
15.04.2009 r.) wskazując w uzasadnieniu, co następuje:
W ocenie Zamawiającego podniesiony w proteście zarzut jest bezzasadny i z tych
względów Zamawiający podtrzymal stanowisko, iż oferta wybrana jako najkorzystniejsza w
przedmiotowym postępowaniu, tj. oferta Wykonawcy Oumak-Sekom S.A. z siedzibą w
Warszawie, przygotowana została zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w tym w zakresie cz. D. pkt 1.2 załącznika nr 1 do projektu umowy będącego
częścią SlWZ. Uzasadniając przyjęte stanowisko powołał się na informacją firmy Microsoft,
zgodnie z którą system operacyjny Windows ServerEnterprise w wersji 2003 w programie
licencyjnym Open Goverment nie jest już dostępny i został zastąpiony wersją 2008. A więc
nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencją starszej wersji tzn. 2003. Jednakże
oczywista jest możliwość wynikająca z zasad licencji Open Goverment, dokonania
downgrade do starszej wersji i w tym sensie obie wersje są równoważne w rozumieniu art.
29 ust. 3 ustawy Pzp. Z tych też względów Zamawiający zaznaczył w SIWZ w wymaganiach
technicznych serwerów „MS Windows Server Emerprise 2003 wersja English/Palska (lub
równoważny)". Podobnie należało rozumieć wymaganie „Testy muszą być wykonane
zgodnie z regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu
operacyjnego a ich wyniki opublikowane na stronie www.spec.org.". Jak dotychczas żaden z
producentów nie dostarczył wyników SPECincrate_base2006 z systemem operacyjnym
Windows Server Enterprise w wersji 2008 - można więc jedynie korzystać z wyników
uzyskanych w testach ze starszą, równoważną - w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp -
wersją 2003. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że Protestujący również zaoferował
system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 a testy, które dołączył do oferty
zostały wykonane w środowisku Windows 2003. Stą w jego ocenie nie może być mowy o
tym, że interes prawny Protestującego doznał uszczerbku poprzez pozbawienie uzyskania
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, ponieważ -z punktu widzenia
Zamawiającego - oferta Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. jak i oferta Protestującego są w
tym zakresie równorzędne.
Reasumując Zamawiający stwierdził, że serwer z licencją na system operacyjny Windows
Server Enterprise 2008 spełnia wszelkie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia określone w treści SIWZ i może być oferowany w ramach przedmiotowego
postępowania.
W odwołaniu zawartym w piśmie z dnia 24 kwietnia 2009 r., Wykonawca wniósł o
unieważnienie decyzji o oddaleniu żądań protestu odwołującego się Wykonawcy, jako
decyzji podjętej z naruszeniem prawa i zasad określonych w ustawie pzp, a nadto
odrzucenie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy a w konsekwencji
unieważnienie decyzji o uznaniu oferty tej firmy za najkorzystniejszą i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem wyżej wymienionych
wniosków oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu wskazano, iż Odwołujący, jako firma, która złożyła w danym
postępowaniu ofertę w pełni spełniającą wymagania Zamawiającego zawarte w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz wykazała i udowodniła w złożonym proteście
zaniechania Zamawiającego dotyczące oferty złożonej przez firmę Qumak -Sekom S.A. z
Warszawy, zdecydowanie nie zgadza się z oddaleniem żądań Odwołującego zawartych we
wniesionym proteście. Podobnie, jak w proteście, Wykonawca zarzucił naruszenie jego
interesów poprzez zaniechanie wskazanych czynności, w wyniku których doszło do wyboru
oferty z rażącym naruszeniem ustawy przy równoczesnym naruszeniu przepisów
określonych w ustawie, wskazanych w proteście tj. art. art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 7 ust. 1,
które to naruszenia miały wpływ na wynik tego postępowania. W świetle tych naruszeń
ustawy, które były bezpośrednim następstwem uprzednich działań Zamawiającego, nastąpiło
nieuzasadnione uznanie oferty złożonej przez Qumak - Sekom S.A. z Warszawy za
najkorzystniejszą i Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
publicznego objętego tym postępowaniem. Odnosząc się do stwierdzeń Zamawiającego
zawartych w uzasadnieniu oddalenia żądań zawartych w proteście, Wykonawca podniósł
ponownie zasadność żądań opartych na przedstawionych w proteście zarzutach -
podtrzymując je w pełnej rozciągłości. W jego ocenie, Zamawiający poprzez swoistą
nadinterpretację zarówno zapisów SIWZ jak też treści zarzutów Odwołującego, opisanych i
uzasadnionych w sposób pełny i właściwy w proteście, dokonał nieobiektywnej oceny faktów.
Ustosunkowując się do poszczególnych uzasadnień Zamawiającego stwierdził, że
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, iż oferta Qumak - Sekom S.A. przygotowana
została zgodnie z SIWZ, wskazał w szczególności na postanowienia pkt. D.1.2 załącznika
nr 1 do projektu umowy, podkreślając iż "oferowany serwer musi osiągnąć w teście
SPECinLrate_base2006 rezultat co najmniej 60 pkt. Testy muszą być wykonane zgodnie z
regułami określonymi przez SPEC w dostarczonym środowisku systemu operacyjnego a ich
wyniki opublikowane na stronie www.spec.org". Tymczasem, jak przedstawiono i wykazano
w proteście a także w piśmie Odwołującego z dnia 09.04.2009 r. - dla oferowanego przez
Qumak-Sekom S.A. nie wykonano testów w dostarczanym środowisku systemu
operacyjnego, którym z godnie z zapisem na str. 131 oferty tej firmy jest MS Windows SvEnt
2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL. Powyższe
jednoznacznie potwierdziła firma Qumak-Sekom S.A. w swym piśmie z dnia 08 kwietnia
2009 r. będącym zgłoszeniem przystąpienia tej firmy do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, stwierdzając na str. 2 (2 akapit od dołu) iż:
"Przystępujący przyznaje, iż załączył do swojej oferty wydruk testów oferowanego serwera
na systemie operacyjnym Windows Server 2003, w sytuacji, gdy w treści oferty wskazał, iż
oferuje serwer z systemem operacyjnym Windows Server 2008". Odrzucenie zatem zarzutu
w tym zakresie, szczególnie w sytuacji potwierdzenia przez przystępującego wykonawcę
zarzucanej niezgodności, świadczyć może miedzy innymi o zastosowaniu swoistej
nadinterpretacji Zamawiającego własnych zapisów SIWZ i niedozwolone "uznanie" oferty,
której treść nie odpowiada treści SIWZ za ofertę właściwą;
Wykonawca podniósł również, iż Zamawiający przywołując w uzasadnieniu oddalenia
protestu informacje firmy Microsoft Sp. z o.o. z dnia 07.04.2009 r., uzyskane przez firmę
Qumak - Sekom S.A. i załączone do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
protestacyjnego, w sposób bezpodstawny - nie wynikający z tej informacji - wskazuje, iż "
.system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2003 [. ..] został zastąpiony wersja
2008" a także, że: "...nie jest możliwe dostarczenie serwera z licencją starszej wersji tzn.
2003.". W treści przywołanego pisma Microsoft Sp. z o.o.. nie znajdują się stwierdzenia użyte
przez Zamawiającego, a to oznacza, iż Zamawiający w sposób dowolny - dla swoich
potrzeb dokonał swoistej nadinterpretacji pozyskanych informacji - na niekorzyść
Odwołującego. Powyższy zarzut był już Zamawiającemu dodatkowo przedstawiony w piśmie
Odwołującego z dnia 09.04.2009 r., które zostało - w ocenie Wykonawcy - całkowicie
pominięte w zakresie ustaleń faktycznych, do dokonania których Zamawiający jest
zobowiązany dla przestrzegania zasad określonych głównie w art. 7 ustawy. W niniejszym
piśmie Wykonawca wskazał, iż (..) wykonawca Qumak-Sekom w drugim akapicie od dołu
na stronie 2 swojego pisma przyznaje, że zaoferował serwery z systemem operacyjnym
niezgodnym z systemem, na którym wykonane były testy wydajnościowe serwera. Tym
samym potwierdził, że treść jego oferty jest niezgodna z treścią siwz. Ponadto (…)
wykonawca Qumak - Sekom całkowicie mija się z prawdą twierdząc (w trzecim akapicie na
stronie 3), iż "przekonanie o [...] równoważności testów SPEC wykonanych na serwerze
działającym w oparciu o ww. równoważne systemy operacyjne [g. Windows Server 2003 i
Windows Server 2008-przyp. Koncept] posiadał również Protestujący, który mimo
zaoferowania systemu operacyjnego Windows Server 2008, podobnie jak Przystępujący
powołał się na testy oferowanego serwera wykonane w oparciu o system Windows Server
2003". Nie zgadzając się z powyższym stanowiskiem, Wykonawca wskazał, iż w żadnym
wypadku ani w swojej ofercie, ani w złożonym proteście nie posiadał i nie wyrażał
przekonania o równoważności testów wykonanych w środowisku Windows Server 2003 i
Windows Server 2008. Wręcz przeciwnie właśnie z powodu braku podstaw do stwierdzenia
takiej równoważności zaoferował dostawę serwerów z zainstalowanym takim samym
środowiskiem w jakim zostały przeprowadzone testy (tj. Windows Server 2003).
Prawidłowość i legalność takiego rozwiązania potwierdza zresztą załączone przez
Przystępującego pismo producenta systemu operacyjnego, firmy Microsoft.
Również twierdzenie przystępującego, iż Wykonawca zaoferował system operacyjny
Windows Server 2008 nosi znamiona manipulacji mającej wprowadzić Zamawiającego w
błąd. W naszej ofercie wyraźnie zaznaczono, iż dostarczona będzie licencja Windows Server
2008, dająca prawo instalacji zarówno systemu Windows Server 2008, jak i Windows Server
2003, a Wykonawca na podstawie uprawnienia do downgrade (obniżenia wersji) zainstaluje
system Windows Server 2003, a więc system w jakim wykonane były testy.
Dalej Wykonawca podniósł, iż stwierdzenie przystępującego (zawarte na stronie 4), iż
zaoferowanie przez Protestującego systemu w wersji 2008 z prawem downgrade do wersji
2003 nie ma w praktyce żadnego znaczenia, „gdyż taki rodzaj systemu operacyjnego nie
istnieje na rynku" należy uznać za całkowite nieporozumienie. Fakt, iż wersja 2003 nie jest
sprzedawana samodzielnie, a jedynie w postaci prawa instalacji po zakupieniu wersji 2008
nie oznacza, iż taki system, nie istnieje", czemu jawnie przeczy treść wyjaśnień firmy
Microsoft "zgodnie z warunkami licencjonowania [ ...] Zamawiający ma prawo do używania
Windows Server Enterprise w wersji starszej, tj. 2003".
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż „dotychczas żaden z producentów nie
dostarczył wyników SPECinLrate_base2006 z systemem operacyjnym Windows Server
Enterprise w wersji 2008" ", można więc jedynie korzystać z wyników uzyskanych w testach
ze starszą, równoważną, wersją 2003" dokonał tym uzasadnieniem, albo dla potrzeb takiego
uzasadnienia, zmiany swych wymagań określonych w sposób jednoznaczny w SIWZ w tym
zakresie, określonych w szczególności w pkt 0.1.2 oraz 0.1.17 załącznika nr 1 do projektu
umowy a także pkt 9 ppkt. a SIWZ.
W ocenie Wykonawcy, Zamawiający podając w uzasadnieniu, iż uznał wersję MS
Windows SvEnt 2008 OlP Nl GOVT + Windows Sr CAL 2008 OlP Nl GOVT Device CAL
(oferowaną przez Qumak-Sekom S.A.) za równoważną z wersją MS Windows Server
Enterprise 2003 potwierdził jednoznacznie naruszenie (nieprzestrzeganie) własnych
postanowień SIWZ zawartych w pkt 8 SIWZ, gdzie w sposób bezsporny określono co może
być uznane za produkt równoważny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto w ocenie Wykonawcy - wobec zaniechania przez Zamawiającego
przeprowadzenia procedury sprawdzającej - weryfikującej ofertę Qumak-Sekom S.A., o co
wnosił Odwołujący w swym proteście, a jednoznacznie sprecyzowanej w pkt 7 (ppkt. 7.1 -
7.4) SIWZ, nie jest możliwe - przy zaoferowaniu produktu równoważnego potwierdzenia
spełnienia warunku równoważności aw szczególności wypełnienia zadań wskazanych w pkt
8 SIWZ. Również użycie w argumentacji uzasadnienia oddalenia protestu, iż Odwołujący
"...również zaoferował system operacyjny Windows Server Enterprise w wersji 2008 [...} a
testy, które dołączył do oferty zostały wykonane w środowisku Windows 2003" wskazuje
jednoznacznie na zastosowanie przez Zamawiającego swoistej - jednokierunkowej
interpretacji postanowień SIWZ oraz wszystkich pism wyjaśniających - przywołanych w
proteście, mającej na celu wyłącznie uzasadnienie swej błędnej decyzji. Zamawiający
całkowicie pominął fakt, nie podlegający jakimkolwiek dodatkowym dowodom, iż Odwołujący
zaoferował system MS Windows Server Enterprise 2008 English OlP (downgrade do wersji
2003). Zamawiający nie może zatem, dla swoich celów, dokonywać zmian w ofertach np.
poprzez skrócenie nazwy produktu oferowanego przez Odwołującego a także dodanie treści
(oznaczeń) do nazwy produktu oferowanego przez Qumak - Sekom S.A. Działania
Zamawiającego polegające na ograniczeniu wymagań zawartych w SIWZ - w stosunku do
jednej z ofert - jest działaniem świadczącym o naruszeniu postanowień art. 7 ust. 1.
Wskazać należy dodatkowo, iż w polu 1.17 załącznika nr 1 Zamawiający jednoznacznie
określił wymóg podania pełnej nazwy produktu wraz ze szczegółowym numerem wersji
oferowanego oprogramowania. Również w ocenie Wykonawcy, bezsporne jest w
przedstawionych okolicznościach, iż oferta firmy Qumak - Sekom S.A. jest niezgodna z
treścią SIWZ i Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy. W tym stanie rzeczy oferta odwołującego się Wykonawcy, spełniająca
wszystkie wymagania Zamawiającego i nie podlegająca odrzuceniu winna być uznana za
ofertę najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty firmy Qumak-Sekom S.A. Zamawiający uniemożliwił uzyskanie przedmiotowego
zamówienia Odwołującemu, czym naruszył jego interes prawny.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, a także stanowisk stron,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołujący wykazał
interes prawny, w rozumieniu art.179 ust.1 PZP, we wniesieniu protestu, a następnie
odwołania, albowiem uwzględnienie odwołania, a tym samym uznanie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty firmy Qumak - Sekom S.A. – w niniejszym stanie faktycznym -
umożliwiałoby uzyskanie przedmiotowego zamówienia przez wnoszącego odwołanie
Wykonawcę.
Rozpatrując zarzut niezgodności oferty firmy Qumak - Sekom S.A. z wymaganiami
SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarówno argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu jak i
postępowanie dowodowe w toku rozprawy wskazują, iż treść oferty uznanej za
najkorzystniejszą, wbrew twierdzeniom odwołującego się Wykonawcy, odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Bezspornym jest – co przyznały strony w toku rozprawy - że system Windows Server
2008 jest kolejną wersją serwerowego systemu operacyjnego opracowanego przez firmę
Microsoft, który jest następcą systemu Microsoft Windows Server 2003, i który to system
nie jest aktualnie sprzedawany samodzielnie.
Skład orzekający Izby ustalił również, że wraz z systemem Windows Server 2008,
producent udostępnia w ramach licencji Open Goverment downgrade praw użytkownika, co
umożliwia – według wyboru użytkownika - do uruchamiania instalacji wszelkich poprzednich
wersji systemu Windows Server, w miejsce instalacji Windows Server 2008. Zapewnia to
użytkownikowi nabycie prawa do korzystania z najnowszej wersji produktu, a jednocześnie
efektywne wykorzystanie wcześniejszej wersji tego produktu, w tym Windows 2003.
Uruchomienie oprogramowania dla Windows 2003 następuje poprzez załadowanie nośnika
(płyta CD lub DVD do instalacji licencjonowanych kopii oprogramowania) do pamięci i
wykonanie jednej lub więcej z podanych instrukcji i ta czynność określana jest jako
downgrade (obniżać).
W ocenie składu orzekającego Izby, powoływane powyżej ustalenia potwierdzają, że
wskazywany ‘downgrade” jest w istocie uprawnieniem każdego nabywcy (użytkownika)
przyznanym przez producenta (dostawcę) w ramach dostawy systemu operacyjnego MS
Windows 2008 i skorzystanie z tego prawa nie wymaga szczególnej procedury, czy
dodatkowych nakładów ze strony Zamawiającego. Wobec takich ustaleń, skład orzekający
Izby nie podzielił także poglądu Wykonawcy, iż brak zaznaczenia „downgrade do wersji
2003” w ofercie firmy Qumak – Sekom S. A. i przedstawienie testów wykonanych w oparciu
o system Windows Server 2003” wskazuje na niezgodność tej oferty z wymaganiami
specyfikacji.
W tym przypadku Izba uznała, że zarówno odwołujący się Wykonawca jak i
wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą zaoferowali - wymagany
postanowieniami SIWZ - ten sam produkt. Jedyna różnica w prezentacji w ofercie tego
produktu sprowadza się do braku zaznaczenia uprawnienia wynikającego z licencji
określanego jako przywoływany już powyżej „downgrade”. Jednakże brak takiego
zaznaczenia nie pozbawia Zamawiającego możliwości skorzystania z tego uprawnienia, a
tym samym różnice w sposobie prezentacji licencji dla produktu objętego przedmiotem
zamówienia nie mogą być podstawą do uznania, iż oferta firmy Qumak -Sekom S.A. nie
odpowiada treści SIWZ.
Z tych też względów skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600 zł, wynikającej z rachunku przedłożonego do akt sprawy, stosownie do
postanowień § 4 ust.1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić