KIO/UZP 549/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 549/09
WYROK
z dnia 13 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska
20, 33 – 100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33 – 122 Wierzchosławice protestu z dnia 07 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 –
122 Wierzchosławice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów
2) dokonać wpłaty kwoty 4 608 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiem
złotych) przez Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 – 122
Wierzchosławice na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR”
Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i opłaty od pełnomocnictwa,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 –
100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.02.2009
roku pod poz. 42904-2009.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. ul. Starodąbrowska 20;
33-100 Tarnów zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na inwestycję pod
nazwą: "Wykonanie modernizacji Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w
Wierzchosławicach" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 kwietnia 2009 r. działając na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu przez
Zamawiającego.
Protest został przesłany Zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2009 roku oraz
doręczony do jego siedziby w dniu 8 kwietnia 2009 roku.
Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu w dniu 17 kwietnia 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący się żądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
3. powtórnego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. powtórnego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w przypadku nieuwzględnienia żądań wymienionych w pkt od 1 do 4 Odwołujący żądał:
5. unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalno – prawną.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ” w rozdziale I pkt 7
wśród dokumentów i oświadczeń, które oferenci zobowiązani byli dołączyć do oferty
Zamawiający wymienił m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 5 do
formularza oferty. Harmonogram ten został tam wymieniony odrębnie od zaakceptowanego
przez oferenta wzoru umowy, jako dokument czy oświadczenie niezależne od tego wzoru.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był też we wzorze umowy wymieniony jako jej
załącznik a sam został oznaczony załącznikiem nr 5 do formularza oferty.
dowód:
-zapisy pkt 7 rozdziału I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-wzór umowy stanowiący rozdział IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-harmonogram rzeczowo finansowy stanowiący załącznik nr 5 do formularza oferty.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był wymieniony w SIWZ jako kryterium oceny ofert.
dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 27 marca 2009 roku, które Odwołujący otrzymał w tym samy dniu,
Zamawiający wezwał Odwołującego, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia m.in. dołączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w którym należy określić zakres prac w latach: -2009, -2010, -2011 w
zakreślonych kolorem polach.
dowód: kopia przesłanego Odwołującemu faksem pisma z dnia 27.03.2009
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie uzupełniło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
dowód: kopia pisma z dnia 30.03.2009 roku doręczonego do Zamawiającego.
W dniu 02.04.2009 roku Odwołujący otrzymał pismo datowane tego samego dnia
zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia podano, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego: "Wykonawca złożył ofertę wraz z załączonym Harmonogramem
rzeczowo-finansowym wypełnionym niezgodnie z wymogami SIWZ pkt 7.3". W piśmie tym
Zamawiający uznał także swoje wcześniejsze czynności polegające na wezwaniu do
uzupełnienia Harmonogramu rzeczowo-finansowego jako niezgodne z SIWZ i ustawą.
dowód: kopia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wysłanego do
Odwołującego faksem w dniu 02.04.2009 r.
Wobec takiego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł protest w którym zarzucił naruszenie
przepisów ustawy i zgłosił żądania jak w niniejszym odwołaniu.
Protest ten został oddalony.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że skoro w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, w chwili w której
Zamawiający dokonywał czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ i nie mogła zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił wzywając Odwołującego na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia między innymi, gdy
złożone przez Wykonawcę a wymagane przez Zamawiającego oświadczenia bądź
dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zawierają błędy. Zakres dokumentów
objętych regulacją art. 26 ust. 3 ustawy zależy od Zamawiającego, który kierując się art. 25
ust. 1 tej ustawy musi wskazać w treści ogłoszenia oraz SIWZ wszystkie dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu bądź
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł
także, że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy mającym potwierdzić spełnienie
przez robotę budowlaną wymagań Zamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za
wykonanie poszczególnych etapów robót tak aby były one dostosowane do środków jakimi w
określonym czasie będzie dysponował Zamawiający. Za takim stanowiskiem przemawia
także fakt, że SIWZ nie przypisywała temu Harmonogramowi innej roli, nie był on w
szczególności wymieniony jako kryterium oceny ofert. Zważywszy na treść zdania
pierwszego ust. 1 art. 25 ustawy zgodnie z którym "W postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" należy uznać, że
Harmonogram rzeczowo-finansowy skoro znalazł się wśród dokumentów i oświadczeń
wymaganych przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia był dla Zamawiającego
niezbędny i podlegał uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro zaś Odwołujący
w wyznaczonym terminie ofertę uzupełnił nie mogła ona zostać odrzucona.
Przywołana powyżej argumentacja użyta wcześniej w uzasadnieniu protestu jest nadal
aktualna i stanowi także uzasadnienie żądań Odwołania. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutów zawartych w proteście.
Wspomniał tylko, że "zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt. 5,
faktura częściowa zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na
lata 2009, 2010, 2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy." Odwołujący nie
kwestionuje, iż taki zapis znajdował się w treści wzoru umowy. Nie można jednak uznać, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który początkowo błędnie wypełniony dołączył do oferty
Odwołujący, miał być załącznikiem do tej umowy gdyż nie wynika to ani z jej treści ani też nie
został w taki sposób oznaczony harmonogram. Wręcz przeciwnie harmonogram ten został
oznaczony jako załącznik nr 5 do formularza oferty. Kolejne zaś stwierdzenie użyte przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu a mianowicie, że: "Wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o.......przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-
finansowy, wg którego wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009-
2011 i jest niezgodne z terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ" zdaje
się potwierdzać tezę, że harmonogram ten miał potwierdzić spełnienie przez robotę
budowlaną wymagań Zamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za wykonanie
poszczególnych etapów robót, a więc był podlegającym uzupełnianiu dokumentem o którym
mowa w art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy. Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty i
oświadczenia wymienione przez Zamawiającego w pkt 7 Rozdziału I SIWZ, jako takie które
oferenci zobowiązani byli dołączyć do ofert, są dokumentami o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2) ustawy mającymi potwierdzić spełnienie przez oferowaną robotę budowlaną wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał tylko niefortunną nazwę tytułowi pkt
7 która wprowadziła wątpliwości interpretacyjne.
Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty, niewątpliwe jest -zdaniem Odwołującego -
że Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę, która -wbrew temu co twierdzi Zamawiający
-została uzupełniona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w chwili oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ.
Przeciwny -do przedstawionego powyżej -tok rozumowania może doprowadzić jedynie do
uznania, że postępowanie obarczone jest wadą skutkującą -na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7)
unieważnieniem tego postępowania o co Odwołujący wnosi alternatywnie na wypadek gdyby
nie uwzględniono jego wcześniej przedstawionych żądań. Zamawiający w SIWZ nie może
wymagać bowiem od Wykonawców innych oświadczeń i dokumentów niż te o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy a które zawsze podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 tej
ustawy. Jeśliby więc uznać, że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie był dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy należałoby
przyjąć, że SIWZ wymagała od wykonawców dokumentów których wymagać nie mogła a to z
kolei stanowiłoby przewidziane w pkt 7) ust. 1 art. 146 ustawy naruszenie przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. To natomiast, iż z
SIWZ nie wynika do jakich celów miałby służyć Zamawiającemu wymagany przez niego
Harmonogram rzeczowo-finansowy może sugerować, że na jego podstawie, naruszając
zasady płynące z art. 7 ustawy, Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert za pomocą
innych kryteriów niż wskazane w SIWZ. Stanowi to niewątpliwie przesłankę unieważnienia
umowy określoną w art. 146 ust 1 pkt 6) ustawy. Obie wymienione powyżej wady skutkujące
nieważnością umowy są zarazem wadami postępowania uniemożliwiającymi zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącymi -zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy przesłankami unieważnienia postępowania.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego. W przypadku
gdyby wymieniona wyżej oferta nie została odrzucona zostałaby ona wówczas wybrana jako
najkorzystniejsza.
Do odwołania załączony został protest Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 r. zawierający
zarzuty i żądania jak w proteście.
Zamawiający po rozpatrzeniu protestu Odwołującego, oddalił protest, pismem z dnia 17
kwietnia 2009r.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający przedstawił następującą
argumentację formalno – prawną.
W SIWZ żądał wskazania kosztów realizacji poszczególnych etapów zadania przez
wypełnienie Harmonogramu rzeczowo -finansowego.
Nakłady finansowe Wykonawca zobowiązany był wpisać w zakreślonych kolorem polach.
Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt 5, faktura częściowa
zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010,
2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Odwołujący przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-finansowy, wg którego
wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009·2011 i jest niezgodne z
terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ.
Treść oferty jest zatem sprzeczna z treścią SIWZ.
Wadliwe sporządzenie harmonogramu nie podlega sprostowaniu w trybie art, 26 ust. 3
ustawy, gdyż nie dotyczy spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
lecz dotyczy treści SIWZ.
Zamawiający wzywał wprawdzie Wykonawcę do przedłożenia prawidłowego harmonogramu,
wezwanie to jednak było nieprawidłowe z tego względu, że nie dotyczyło dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 11.05.2009r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójność wewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Wierzchosławice;
z wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie
realizacji projektu ze środków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013
na okoliczność ustalenia, że wymagane przez zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołuje Rozdział I pkt 15.3. SIWZ i pkt 7.3. i załącznik nr 5
w rozdziale III SIWZ, na dowód żądania przedłożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo –
finansowego robót.
Wskazane etapy robót stanowią podstawę odbiorów częściowych i częściowych terminów
płatności.
W ocenie Zamawiającego Harmonogram nie był dokumentem informacyjnym, ani
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazuje na § 5 w/w umowy MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09,
zgodnie z którą przekazywanie środków uzależnione jest od rozliczenia kolejnych transz w
określonych terminach pod rygorem zwrotu środków bez możliwości ponownego ich
uzyskania. Powyższa regulacja powoduje postawienie wymogu w stosunku do wykonawcy
deklaracji co do realizacji umowy w ściśle określonych terminach.
Odwołujący składając ofertę przedstawił proces realizacji poszczególnych zadań jako proces
ciągły co uniemożliwia zachowanie wymaganej etapowości robót i stosownej płatności.
W ocenie Zamawiającego harmonogram robót stanowił o treści oferty i nie podlegał
uzupełnieniu, a oferta niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy.
W tym zakresie oferta powinna spełniać warunki na dzień składania ofert, a późniejsze
uzupełnienie harmonogramu nie wywołuje skutku prawidłowej oferty.
Zamawiający przyznał, że błędnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu.
Wezwanie to jako nieuprawnione i nie wywołuje skutków prawnych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ ze zbiorczego
zestawienia ofert wynika, że cena oferty Odwołującego jest najkorzystniejsza, a zgodnie z
pkt 19 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena, co wypełnia dyspozycje w zakresie
posiadania interesu prawnego zawarte w art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z wypełnieniem przez Odwołującego harmonogramu
rzeczowo – finansowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2009r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty podał art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i wskazał, że
Odwołujący składając ofertę załączył harmonogram rzeczowo – finansowy wypełniony
niezgodnie z pkt 7.3. SIWZ .
Zamawiający przyznał, że w dniu 27 marca 2009r. w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym harmonogramu rzeczowo –finansowego,
w którym należało określić zakres (wartość) prac w poszczególnych kwartałach w latach: -
2009, -2010,-2011 w wyznaczonych to jest w zakreślonych kolorem polach – zgodnie z
wymogami SIWZ.
Dalej Zamawiający stwierdza, że wezwanie to nie było skuteczne pod względem prawnym,
ponieważ nie dotyczyło dokumentu, o którym mowa w art.25 ust.1 ustawy. Dlatego pomimo
wezwania w tym trybie i prawidłowego uzupełnienia wskutek wezwania harmonogramu
rzeczowo –finansowego, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie reprezentował stanowisko, że
„Wskazane w harmonogramie zakreślone pola określały termin wykonania poszczególnych
etapów robót i były związane z płatnością”, więc nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy, ponieważ stanowiły merytoryczną część oferty i nie można dokonać jej zmiany
w tym zakresie co obliguje go do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba ustaliła, że przed podjęciem decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2009r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zwrócił się
do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu to jest między innymi o „uzupełnienie harmonogramu rzeczowo –
finansowego zgodnie z wymaganiami SIWZ w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010, -2011. w zakreślonych kolorem polach”
W wyznaczonym terminie to jest w dniu 30 marca 2009r. Odwołujący przesłał uzupełnione
dokumenty w tym harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym kwoty za poszczególne
etapy realizacji inwestycji ujął w zakolorowanych pozycjach tabeli harmonogramu rzeczowo -
finansowego.
Izba zapoznając się z ofertą Odwołującego ustaliła, ze Odwołujący do oferty załączył
harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym wszystkie pola zapisał ( wypełnił) kwotami,
przez podzielenie kwot za poszczególne etapy inwestycji na wszystkie kwartały realizacji
inwestycji, a nie tylko zakolorowane.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Punkt 7 SIWZ pod nazwą Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany jest
dołączyć do oferty.
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Harmonogram stanowiący załącznik nr 5 do formularza ofertowego nosi nazwę
„Harmonogram rzeczowo- finansowy realizacji przedsięwzięcia (z wyodrębnieniem VAT, w
ujęciu kwartalnym). W kolumnie „nazwa kosztu” zawarte są wyodrębnione z nazwy
poszczególne etapy robót takie jak np.: altana grillowania, Budynek Uniwersytetu Ludowego
– elewacja, ogrodzenie kompleksu i wyburzenia, przyłącze kanalizacji sanitarnej, chodniki i
alejki, korty tenisowe.
Wyodrębniono w tabeli następujące kolumny : razem, lata realizacji inwestycji -2009, -2010,-
2011 z podziałem każdego roku na cztery kwartały i z zakolorowaniem niektórych kwartałów
dla poszczególnych etapów robót .
Z wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie wynika, że włączenie harmonogramu do SIWZ
było konsekwencją Wniosku o dofinansowanie z Unii Europejskiej, który zawiera
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji Projektu i które to etapy płatności
odpowiadają zakolorowanym fragmentom poszczególnych kwartałów lat 2009 -2011 w
harmonogramie rzeczowo –finansowym załączonym do SIWZ.
W rozdziale IV wzór umowy w § 6 ust. 5 znajduje się zapis „Faktura częściowa zostanie
wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010, 2011 który
jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Izba dokonując oceny tegoż zapisu w zakresie „harmonogramu prac”, podzieliła stanowisko
Odwołującego, że na podstawie takiego sformułowania we wzorze umowy nie można było
wprost stwierdzić, że Zamawiający oczekiwać będzie załączenia do umowy harmonogramu
rzeczowo –finansowego stanowiącego zał. Nr 5 do formularza ofertowego. Zwłaszcza, że jak
oświadczył na rozprawie Odwołujący, częstą praktyką przy zawieraniu umów jest ustalanie
harmonogramu realizacji zadania tylko ze zwycięskim wykonawcą czyli na etapie zawierania
umowy. Natomiast z wyjaśnień Odwołującego na rozprawie wynika również, że był
przekonany, że harmonogram stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego ma służyć
Zamawiającemu do zapewnienia finansowania robót rozliczanych w okresach kwartalnych,
dlatego też wszystkie wyodrębnione etapy inwestycji rozbił na wszystkie kwartały
przewidywanego okresu realizacji inwestycji.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie terminu realizacji robót.
W Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt 4 p.n. Termin wykonania zamówienia: do 01
lutego 2011 roku.
W zał. 1 Formularz ofertowy pkt 9 Deklarujemy wykonanie przedmiotu przetargu do dnia
……
W rozdziale IV wzór umowy w § 3 ust.1 Termin rozpoczęcia robót po podpisaniu umowy.
Ust.2 Termin zakończenia ustala się na 01.02.2011r.
W § 8 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne :
a/ za zwlokę w wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
wysokości 0,2% wynagrodzenia, za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia umownego
zakończenia robót.
Z powyższych zapisów wynika, że Zamawiający w jednoznaczny sposób oczekiwał
zadeklarowania terminów realizacji zadania od wykonawców tylko w zakresie rozpoczęcia
robót to jest po podpisaniu umowy oraz co do zakończenia robót to jest do 01.02.2011r.
Natomiast w jednoznaczny sposób Zamawiający nie sformułował w SIWZ, że również istotne
dla niego są terminy wykonywania poszczególnych etapów inwestycji.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójność wewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Wierzchosławice;
wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie realizacji
projektu ze środków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2007-2013,
na okoliczność ustalenia, że wymagane przez Zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
Izba stwierdziła, że z przedłożonych dokumentów wynika, że „Harmonogram rzeczowo-
finansowy realizacji przedsięwzięcia ( z wyodrębnieniem VAT, w ujęciu kwartalnym)” będący
zał. nr 5 do formularza ofertowego SIWZ stanowi odzwierciedlenie Wniosku w zakresie
zamieszczonego w nim Harmonogramu Rzeczowo –Finansowego Realizacji Projektu co do
podziału na etapy realizowanej inwestycji oraz terminów realizacji poszczególnych etapów
inwestycji.
Z kolei z § 2 ust.1 umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 wynika, że „Na
warunkach określonych w niniejszej Umowie Instytucja Zarządzająca MRPO przyznaje
Beneficjentowi na realizację Projektu „Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im.
Wincentego Witosa w Wierzchosławicach”, zwanego dalej „Projektem”, szczegółowo
określonego we wniosku o dofinansowanie Projektu nr MRPO.06.02.01-12-181/08
załączonym do niniejszej Umowy, zwanym dalej „wnioskiem”, dofinansowanie w ramach Osi
Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna.” i ust.2 Beneficjent zobowiązuje się do
realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz zgodnie z wnioskiem o
którym mowa w ust. 1.
§ 3 Umowy tejże Umowy w ust.1 zawiera zapis: Okres realizacji Projektu ustala się na:
rozpoczęcie realizacji: 02.02.2009 r.
zakończenie realizacji: 01.02.2011 r.
i ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust. 2 Wyplata
drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co najmniej 80 %
ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) i ust.3 Wyplata kolejnych transz dofinansowania
obejmujących kwotę przekraczającą 60 % dofinansowania pochodzących ze środków dotacji
rozwojowej o której mowa w § 2 ust. 5 jest dokonywana w formie refundacji poniesionych
przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych na realizację projektu i jest uzależniona od
rozliczenia pełnej kwoty otrzymanych zaliczek. Z kolei ust.8 brzmi: Beneficjenci, którym w
danym roku budżetowym przekazane zostały transze w formie zaliczki, zobowiązani są do
poniesienia płatności dokonywanych z otrzymanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego
roku oraz zwrotu niewykorzystanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego roku (…). Na
koniec ust. 9 brzmi: W przypadku zwrotu części niewykorzystanej zaliczki na zasadach
określonych w ust. 8, kwota podlegająca zwrotowi nie może zostać wypłacona ponownie w
ramach zaliczki(…).
Z powyższych zapisów wynika, że Zamawiający ma interes prawny, aby wykonawcy
składający ofertę zadeklarowali terminy realizacji poszczególnych etapów inwestycji oraz
kwoty wynagrodzenia za poszczególne etapy inwestycji, a nie tylko podali w ofercie kwotę
wynagrodzenia za całą inwestycję i zadeklarowali dotrzymanie końcowej daty realizacji
inwestycji.
Niemniej Izba na podstawie zapisów zawartych w SIWZ uznała, że Zamawiający jako istotny
element oferty postawił wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia
mającej charakter ceny ryczałtowej oraz zadeklarowania terminu końcowego realizacji
zadania.
Natomiast oczekiwane przez Zamawiającego skutki wypełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowiącego zał. nr 5 do formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie
opisane w SIWZ, ponieważ z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, że wyodrębnione w
harmonogramie etapy inwestycji (zakolorowane pola) oraz wynagrodzenie za te etapy są
również istotnym elementem składanej oferty, które podlegają merytorycznej ocenie przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby zastosowana formuła harmonogramu rzeczowo –finansowego nie upoważnia
Zamawiającego do stwierdzenia, że nie wypełnienie jej według oczekiwań Zamawiającego
powoduje odrzucenie oferty. Bowiem zabrakło w SIWZ tożsamego sformułowania na tę
okoliczność jakiego użyto w umowie nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o treści
§ 3 Umowy ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust.
2 Wyplata drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co
najmniej 80 % ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) itd.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że zapisy wiążącej jego umowy z Zarządem
Województwa Małopolskiego, a wyżej przywołanej, nie wiążą wprost wykonawców
przystępujących do przedmiotowego postępowania, bez ich przywołania w SIWZ.
Niemniej Odwołujący zastosował się do wezwania Zamawiającego i uzupełnił harmonogram
rzeczowo –finansowy stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego, według oczekiwań
Zamawiającego.
Izba uznała za skuteczną czynność Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
pomimo, że wezwanie nastąpiło w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo –finansowy nie
stanowi treści oferty i dokonanie zmian w harmonogramie rzeczowo –finansowym nie
stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostaje naruszony przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Izba odnosząc się do systematyki dokumentów w SIWZ ustaliła:
Dokumentom w SIWZ poświęcone są punkty 6 i 7.
W punkcie 6 pod nazwą: Dokumenty wymagane przez Zamawiającego potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wymienione zostały: 6.1. oferta
przetargowa,6.2. Oświadczenie z art.22 ust.,1 6.3. Odpis z właściwego rejestru, 6.4
zaświadczenie urzędu skarbowego, 6.5 zaświadczenie ZUS, 6.6.informacja z KRK z art. 24
ust.1 pkt 4-8,6.7. Informację z KRK z art. 24 ust. 1 pkt 9, 6.8. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, 6.9 sprawozdanie finansowe, 6.10 informacja z banku, 6.11 wykaz
robót budowlanych, 6.12 polisa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Z przedstawionego wykazu dokumentów, które kwalifikuje Zamawiający do dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu nie są nimi dokumenty wymienione w pkt
6.1. oferta przetargowa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Powyższe twierdzenie Izba opiera na treści art. 22, oraz art. 24 i art. 25, które wskazują
wprost lub przez odesłanie do innych przepisów wskazują, jakie dokumenty ma prawo
zamawiający żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W punkcie 7 SIWZ pod nazwą: Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany
jest dołączyć do oferty wymienione są następujące dokumenty:
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Porównując chociażby obydwa tytuły (punkt 6 i7 SIWZ) to wynika z nich podział co do
znaczenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Z pkt 6 SIWZ wynika, że są to dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, chociaż nie można pomimo takiej kwalifikacji do takich dokumentów zaliczyć
wymienionych w tymże punkcie : samej oferty jak i wykazu podwykonawców.
Czyli należy stwierdzić, że dokumenty wymienione w tymże punkcie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z tym z przyczyn formalnych, skoro w wykazie
dokumentów tam wymienionych nie ma Harmonogramu rzeczowo –finansowego, w którym
należy określić zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011, dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Dokument ten nie podlega uzupełnieniu również z przyczyn merytorycznych ponieważ , nie
można go zakwalifikować do dokumentów potwierdzających spełnienie przez roboty
budowlane wymogów określonych przez Zamawiającego, w myśl § 3 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2006r. nr 87, poz.605 ze zm.), w którym przykładowo wymienia się: próbki, opisy lub
fotografie; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
zaświadczenia niezależnego podmiotu poświadczającego zgodność działań wykonawcy z
normami jakościowymi, zaświadczenia poświadczającego zgodność działań wykonawcy
europejskimi normami zarządzania środowiskiem. Bowiem z przepisów ustawy oraz
zacytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wynika, że żądane dokumenty są na
okoliczność spełnienia przez oferowany przedmiotu zamówienia wymogów pod względem
różnego rodzaju parametrów takich jak techniczne, normalizacyjne, jakościowe,
środowiskowe, a nie jak w przypadku harmonogramu rzeczowo - finansowego na
okoliczność terminu realizacji określonych kwotowo kolejnych etapów inwestycji.
Z kolei z tytułu pkt 7 SIWZ wynika, że są w nim wymienione dokumenty, które należy
załączyć do oferty, z czego wynika, że są to dokumenty mogące stanowić element oferty, a
wśród nich wymienia się przedmiotowy harmonogram rzeczowo -finansowy.
W związku z powyższym Izba w tym zakresie nie przychyla się do poglądu
reprezentowanego przez Odwołującego, że dokument harmonogram rzeczowo -finansowy to
dokument na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymogom
Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 czy do wyjaśnienia dotyczącego dokumentu w
trybie art.26 ust.4 ustawy.
Tak więc Izba nie stwierdziła podnoszonego przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast dokonując oceny dokumentów wymienionych w pkt 7 SIWZ Izba uznała, że żaden
z dokumentów w tym punkcie wymienionych nie stanowi istotnej treści oferty, skutkującej
odrzuceniem oferty w przypadku nie dołączenia któregokolwiek z nich do oferty, ponieważ:
7.1. Akceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV zostaje
zaakceptowany przez stwierdzenie w formularzu ofertowym „ Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z wzorem umowy zawartym w rozdziale IV, akceptujemy jej treść i
zobowiązujemy się do jej podpisania w przypadku, gdy nasza oferta zostanie wybrana przez
Zamawiającego”. Z powyższego wynika, że nie dołączenie do oferty wzoru umowy nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro w
formularzu ofertowym wykonawca oświadcza, że akceptuje treść umowy;
7.2. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót. Z
wyjaśnień Zamawiającego udzielanych wykonawcom wynika, że kosztorys ma charakter
informacyjny, niewiążący co również Zamawiający potwierdził na rozprawie, a co wynika z
faktu iż cena ma charakter ryczałtu. Z powyższego również wynika, ze nie dołączenie do
oferty kosztorysu ofertowego ceny nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
Będący przedmiotem sporu Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić
zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach –
stanowiący załącznik Rozdział III zał. Nr 5. Z powyżej przedstawionej analizy zapisów SIWZ
w zakresie terminu realizacji inwestycji i ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz z
uwagi na niespójność sformułowania w § 6 ust. 5 wzoru umowy przywołującego
harmonogram prac, a nie harmonogram rzeczowo –finansowy załączony do formularza
ofertowego nie można wywodzić skutku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w
przypadku nie dołączenia do oferty harmonogramu lub dołączenia harmonogramu
niewłaściwie wypełnionego, co odpowiadałoby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Za
powyższym stanowiskiem przemawia również to, że Zamawiający użył sformułowania
„należy określić zakres prac” pomimo, że zakres prac sam określił w harmonogramie, a
chodziło Zamawiającemu o wpisanie kwot wynagrodzenia na ustalone przez niego zakresy
robót.
Reasumując, co do dokumentu harmonogramu rzeczowo-finansowego wymienionego w pkt
7 SIWZ, którego dołączenia do oferty oczekiwał Zamawiający, to jego brak lub wadliwość
może jedynie skutkować wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ czyli zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Reasumując Izba uwzględnia odwołanie, ponieważ naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, a związku również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje dyspozycję art. 191 ust. 1a ustawy do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy zasądzając koszty na rzecz Odwołującego do wysokości kosztów postępowania
odwoławczego i poniesionej opłaty skarbowej. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ złożony na rozprawie spis kosztów obejmujący
koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika nie stanowi rachunku, czego wymaga przepis
§ 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007r. nr 128, poz.886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska
20, 33 – 100 Tarnów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Wierzchosławice,
Wierzchosławice 550, 33 – 122 Wierzchosławice protestu z dnia 07 kwietnia 2009 r.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 –
122 Wierzchosławice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów
2) dokonać wpłaty kwoty 4 608 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset osiem
złotych) przez Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33 – 122
Wierzchosławice na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ELTAR”
Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 – 100 Tarnów, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i opłaty od pełnomocnictwa,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „ELTAR” Spółka z o. o., ul. Starodąbrowska 20, 33 –
100 Tarnów
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.02.2009
roku pod poz. 42904-2009.
Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. ul. Starodąbrowska 20;
33-100 Tarnów zwany dalej „Odwołującym”.
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na inwestycję pod
nazwą: "Wykonanie modernizacji Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w
Wierzchosławicach" prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 21 kwietnia 2009 r. działając na podstawie art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” Odwołujący wniósł odwołanie od oddalenia protestu przez
Zamawiającego.
Protest został przesłany Zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2009 roku oraz
doręczony do jego siedziby w dniu 8 kwietnia 2009 roku.
Rozstrzygnięcie protestu zostało doręczone Odwołującemu w dniu 17 kwietnia 2009 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Odwołujący się żądał:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert,
3. powtórnego dokonania czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
4. powtórnego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
a w przypadku nieuwzględnienia żądań wymienionych w pkt od 1 do 4 Odwołujący żądał:
5. unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalno – prawną.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej „SIWZ” w rozdziale I pkt 7
wśród dokumentów i oświadczeń, które oferenci zobowiązani byli dołączyć do oferty
Zamawiający wymienił m.in. harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 5 do
formularza oferty. Harmonogram ten został tam wymieniony odrębnie od zaakceptowanego
przez oferenta wzoru umowy, jako dokument czy oświadczenie niezależne od tego wzoru.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był też we wzorze umowy wymieniony jako jej
załącznik a sam został oznaczony załącznikiem nr 5 do formularza oferty.
dowód:
-zapisy pkt 7 rozdziału I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-wzór umowy stanowiący rozdział IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
-harmonogram rzeczowo finansowy stanowiący załącznik nr 5 do formularza oferty.
Harmonogram rzeczowo-finansowy nie był wymieniony w SIWZ jako kryterium oceny ofert.
dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia.
Pismem z dnia 27 marca 2009 roku, które Odwołujący otrzymał w tym samy dniu,
Zamawiający wezwał Odwołującego, powołując się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy, do
uzupełnienia m.in. dołączonego do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z
wymaganiami SIWZ, w którym należy określić zakres prac w latach: -2009, -2010, -2011 w
zakreślonych kolorem polach.
dowód: kopia przesłanego Odwołującemu faksem pisma z dnia 27.03.2009
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o. w wyznaczonym przez Zamawiającego
terminie uzupełniło dokumenty zgodnie z wezwaniem.
dowód: kopia pisma z dnia 30.03.2009 roku doręczonego do Zamawiającego.
W dniu 02.04.2009 roku Odwołujący otrzymał pismo datowane tego samego dnia
zawiadamiające o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia podano, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego: "Wykonawca złożył ofertę wraz z załączonym Harmonogramem
rzeczowo-finansowym wypełnionym niezgodnie z wymogami SIWZ pkt 7.3". W piśmie tym
Zamawiający uznał także swoje wcześniejsze czynności polegające na wezwaniu do
uzupełnienia Harmonogramu rzeczowo-finansowego jako niezgodne z SIWZ i ustawą.
dowód: kopia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wysłanego do
Odwołującego faksem w dniu 02.04.2009 r.
Wobec takiego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł protest w którym zarzucił naruszenie
przepisów ustawy i zgłosił żądania jak w niniejszym odwołaniu.
Protest ten został oddalony.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że skoro w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie uzupełnił dokumenty zgodnie z wezwaniem, w chwili w której
Zamawiający dokonywał czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej, oferta
Odwołującego była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ i nie mogła zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił wzywając Odwołującego na
podstawie art. 26 ust 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z tym przepisem
Zamawiający ma obowiązek wezwać Wykonawcę do uzupełnienia między innymi, gdy
złożone przez Wykonawcę a wymagane przez Zamawiającego oświadczenia bądź
dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy zawierają błędy. Zakres dokumentów
objętych regulacją art. 26 ust. 3 ustawy zależy od Zamawiającego, który kierując się art. 25
ust. 1 tej ustawy musi wskazać w treści ogłoszenia oraz SIWZ wszystkie dokumenty
wymagane od wykonawców w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu bądź
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego. W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł
także, że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-finansowy jest
dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy mającym potwierdzić spełnienie
przez robotę budowlaną wymagań Zamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za
wykonanie poszczególnych etapów robót tak aby były one dostosowane do środków jakimi w
określonym czasie będzie dysponował Zamawiający. Za takim stanowiskiem przemawia
także fakt, że SIWZ nie przypisywała temu Harmonogramowi innej roli, nie był on w
szczególności wymieniony jako kryterium oceny ofert. Zważywszy na treść zdania
pierwszego ust. 1 art. 25 ustawy zgodnie z którym "W postępowaniu o udzielenie
zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania" należy uznać, że
Harmonogram rzeczowo-finansowy skoro znalazł się wśród dokumentów i oświadczeń
wymaganych przez Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia był dla Zamawiającego
niezbędny i podlegał uzupełnieniu na zasadzie art. 26 ust. 3 ustawy. Skoro zaś Odwołujący
w wyznaczonym terminie ofertę uzupełnił nie mogła ona zostać odrzucona.
Przywołana powyżej argumentacja użyta wcześniej w uzasadnieniu protestu jest nadal
aktualna i stanowi także uzasadnienie żądań Odwołania. Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu w żaden sposób nie ustosunkował się do zarzutów zawartych w proteście.
Wspomniał tylko, że "zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt. 5,
faktura częściowa zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na
lata 2009, 2010, 2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy." Odwołujący nie
kwestionuje, iż taki zapis znajdował się w treści wzoru umowy. Nie można jednak uznać, że
harmonogram rzeczowo-finansowy, który początkowo błędnie wypełniony dołączył do oferty
Odwołujący, miał być załącznikiem do tej umowy gdyż nie wynika to ani z jej treści ani też nie
został w taki sposób oznaczony harmonogram. Wręcz przeciwnie harmonogram ten został
oznaczony jako załącznik nr 5 do formularza oferty. Kolejne zaś stwierdzenie użyte przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu a mianowicie, że: "Wykonawca Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe Eltar Sp. z o. o.......przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-
finansowy, wg którego wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009-
2011 i jest niezgodne z terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ" zdaje
się potwierdzać tezę, że harmonogram ten miał potwierdzić spełnienie przez robotę
budowlaną wymagań Zamawiającego co do rozłożenia w czasie płatności za wykonanie
poszczególnych etapów robót, a więc był podlegającym uzupełnianiu dokumentem o którym
mowa w art. 25 ust 1 pkt 2) ustawy. Zdaniem Odwołującego wszystkie dokumenty i
oświadczenia wymienione przez Zamawiającego w pkt 7 Rozdziału I SIWZ, jako takie które
oferenci zobowiązani byli dołączyć do ofert, są dokumentami o których mowa w art. 25 ust 1
pkt 2) ustawy mającymi potwierdzić spełnienie przez oferowaną robotę budowlaną wymagań
określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał tylko niefortunną nazwę tytułowi pkt
7 która wprowadziła wątpliwości interpretacyjne.
Mając na uwadze przytoczone wyżej argumenty, niewątpliwe jest -zdaniem Odwołującego -
że Zamawiający bezprawnie odrzucił jego ofertę, która -wbrew temu co twierdzi Zamawiający
-została uzupełniona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i w chwili oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej była kompletna i zgodna z wymogami SIWZ.
Przeciwny -do przedstawionego powyżej -tok rozumowania może doprowadzić jedynie do
uznania, że postępowanie obarczone jest wadą skutkującą -na zasadzie art. 93 ust. 1 pkt 7)
unieważnieniem tego postępowania o co Odwołujący wnosi alternatywnie na wypadek gdyby
nie uwzględniono jego wcześniej przedstawionych żądań. Zamawiający w SIWZ nie może
wymagać bowiem od Wykonawców innych oświadczeń i dokumentów niż te o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy a które zawsze podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 tej
ustawy. Jeśliby więc uznać, że wymagany przez Zamawiającego Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie był dokumentem o którym mowa wart. 25 ust 1 pkt 2) ustawy należałoby
przyjąć, że SIWZ wymagała od wykonawców dokumentów których wymagać nie mogła a to z
kolei stanowiłoby przewidziane w pkt 7) ust. 1 art. 146 ustawy naruszenie przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. To natomiast, iż z
SIWZ nie wynika do jakich celów miałby służyć Zamawiającemu wymagany przez niego
Harmonogram rzeczowo-finansowy może sugerować, że na jego podstawie, naruszając
zasady płynące z art. 7 ustawy, Zamawiający dokonał dodatkowej oceny ofert za pomocą
innych kryteriów niż wskazane w SIWZ. Stanowi to niewątpliwie przesłankę unieważnienia
umowy określoną w art. 146 ust 1 pkt 6) ustawy. Obie wymienione powyżej wady skutkujące
nieważnością umowy są zarazem wadami postępowania uniemożliwiającymi zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, będącymi -zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy przesłankami unieważnienia postępowania.
Naruszenie prawa przez Zamawiającego poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego spowodowało naruszenie interesu prawnego Odwołującego. W przypadku
gdyby wymieniona wyżej oferta nie została odrzucona zostałaby ona wówczas wybrana jako
najkorzystniejsza.
Do odwołania załączony został protest Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2009 r. zawierający
zarzuty i żądania jak w proteście.
Zamawiający po rozpatrzeniu protestu Odwołującego, oddalił protest, pismem z dnia 17
kwietnia 2009r.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający przedstawił następującą
argumentację formalno – prawną.
W SIWZ żądał wskazania kosztów realizacji poszczególnych etapów zadania przez
wypełnienie Harmonogramu rzeczowo -finansowego.
Nakłady finansowe Wykonawca zobowiązany był wpisać w zakreślonych kolorem polach.
Zgodnie z wzorem umowy stanowiącym załącznik do SIWZ § 6 pkt 5, faktura częściowa
zostanie wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010,
2011, który jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Odwołujący przedłożył przy ofercie własny harmonogram rzeczowo-finansowy, wg którego
wykonanie poszczególnych etapów robót jest ciągłe w okresie 2009·2011 i jest niezgodne z
terminami wykonania zakolorowanymi w załączniku do SIWZ.
Treść oferty jest zatem sprzeczna z treścią SIWZ.
Wadliwe sporządzenie harmonogramu nie podlega sprostowaniu w trybie art, 26 ust. 3
ustawy, gdyż nie dotyczy spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu
lecz dotyczy treści SIWZ.
Zamawiający wzywał wprawdzie Wykonawcę do przedłożenia prawidłowego harmonogramu,
wezwanie to jednak było nieprawidłowe z tego względu, że nie dotyczyło dokumentu
potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W dniu 11.05.2009r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o
oddalenie odwołania.
Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodu z :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójność wewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Wierzchosławice;
z wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie
realizacji projektu ze środków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007-2013
na okoliczność ustalenia, że wymagane przez zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
W uzasadnieniu Zamawiający przywołuje Rozdział I pkt 15.3. SIWZ i pkt 7.3. i załącznik nr 5
w rozdziale III SIWZ, na dowód żądania przedłożenia w ofercie harmonogramu rzeczowo –
finansowego robót.
Wskazane etapy robót stanowią podstawę odbiorów częściowych i częściowych terminów
płatności.
W ocenie Zamawiającego Harmonogram nie był dokumentem informacyjnym, ani
potwierdzającym spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazuje na § 5 w/w umowy MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09,
zgodnie z którą przekazywanie środków uzależnione jest od rozliczenia kolejnych transz w
określonych terminach pod rygorem zwrotu środków bez możliwości ponownego ich
uzyskania. Powyższa regulacja powoduje postawienie wymogu w stosunku do wykonawcy
deklaracji co do realizacji umowy w ściśle określonych terminach.
Odwołujący składając ofertę przedstawił proces realizacji poszczególnych zadań jako proces
ciągły co uniemożliwia zachowanie wymaganej etapowości robót i stosownej płatności.
W ocenie Zamawiającego harmonogram robót stanowił o treści oferty i nie podlegał
uzupełnieniu, a oferta niezgodna z SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy.
W tym zakresie oferta powinna spełniać warunki na dzień składania ofert, a późniejsze
uzupełnienie harmonogramu nie wywołuje skutku prawidłowej oferty.
Zamawiający przyznał, że błędnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia harmonogramu.
Wezwanie to jako nieuprawnione i nie wywołuje skutków prawnych.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ ze zbiorczego
zestawienia ofert wynika, że cena oferty Odwołującego jest najkorzystniejsza, a zgodnie z
pkt 19 SIWZ jedynym kryterium oceny ofert jest cena, co wypełnia dyspozycje w zakresie
posiadania interesu prawnego zawarte w art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 3 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z wypełnieniem przez Odwołującego harmonogramu
rzeczowo – finansowego, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 2 kwietnia 2009r. zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Jako podstawę prawną odrzucenia oferty podał art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy i wskazał, że
Odwołujący składając ofertę załączył harmonogram rzeczowo – finansowy wypełniony
niezgodnie z pkt 7.3. SIWZ .
Zamawiający przyznał, że w dniu 27 marca 2009r. w trybie art.26 ust.3 ustawy wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym harmonogramu rzeczowo –finansowego,
w którym należało określić zakres (wartość) prac w poszczególnych kwartałach w latach: -
2009, -2010,-2011 w wyznaczonych to jest w zakreślonych kolorem polach – zgodnie z
wymogami SIWZ.
Dalej Zamawiający stwierdza, że wezwanie to nie było skuteczne pod względem prawnym,
ponieważ nie dotyczyło dokumentu, o którym mowa w art.25 ust.1 ustawy. Dlatego pomimo
wezwania w tym trybie i prawidłowego uzupełnienia wskutek wezwania harmonogramu
rzeczowo –finansowego, oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ponieważ jej treść jest
niezgodna z treścią SIWZ.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie reprezentował stanowisko, że
„Wskazane w harmonogramie zakreślone pola określały termin wykonania poszczególnych
etapów robót i były związane z płatnością”, więc nie podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26
ust.3 ustawy, ponieważ stanowiły merytoryczną część oferty i nie można dokonać jej zmiany
w tym zakresie co obliguje go do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Izba ustaliła, że przed podjęciem decyzji przez Zamawiającego o odrzuceniu oferty,
Zamawiający pismem z dnia 27 marca 2009r. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy zwrócił się
do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu to jest między innymi o „uzupełnienie harmonogramu rzeczowo –
finansowego zgodnie z wymaganiami SIWZ w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010, -2011. w zakreślonych kolorem polach”
W wyznaczonym terminie to jest w dniu 30 marca 2009r. Odwołujący przesłał uzupełnione
dokumenty w tym harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym kwoty za poszczególne
etapy realizacji inwestycji ujął w zakolorowanych pozycjach tabeli harmonogramu rzeczowo -
finansowego.
Izba zapoznając się z ofertą Odwołującego ustaliła, ze Odwołujący do oferty załączył
harmonogram rzeczowo – finansowy, w którym wszystkie pola zapisał ( wypełnił) kwotami,
przez podzielenie kwot za poszczególne etapy inwestycji na wszystkie kwartały realizacji
inwestycji, a nie tylko zakolorowane.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie harmonogramu rzeczowo - finansowego.
Punkt 7 SIWZ pod nazwą Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany jest
dołączyć do oferty.
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Harmonogram stanowiący załącznik nr 5 do formularza ofertowego nosi nazwę
„Harmonogram rzeczowo- finansowy realizacji przedsięwzięcia (z wyodrębnieniem VAT, w
ujęciu kwartalnym). W kolumnie „nazwa kosztu” zawarte są wyodrębnione z nazwy
poszczególne etapy robót takie jak np.: altana grillowania, Budynek Uniwersytetu Ludowego
– elewacja, ogrodzenie kompleksu i wyburzenia, przyłącze kanalizacji sanitarnej, chodniki i
alejki, korty tenisowe.
Wyodrębniono w tabeli następujące kolumny : razem, lata realizacji inwestycji -2009, -2010,-
2011 z podziałem każdego roku na cztery kwartały i z zakolorowaniem niektórych kwartałów
dla poszczególnych etapów robót .
Z wyjaśnień Zamawiającego na rozprawie wynika, że włączenie harmonogramu do SIWZ
było konsekwencją Wniosku o dofinansowanie z Unii Europejskiej, który zawiera
harmonogram płatności za poszczególne etapy realizacji Projektu i które to etapy płatności
odpowiadają zakolorowanym fragmentom poszczególnych kwartałów lat 2009 -2011 w
harmonogramie rzeczowo –finansowym załączonym do SIWZ.
W rozdziale IV wzór umowy w § 6 ust. 5 znajduje się zapis „Faktura częściowa zostanie
wystawiona zgodnie z harmonogramem prac przewidzianych na lata 2009, 2010, 2011 który
jest załącznikiem do niniejszej umowy.
Izba dokonując oceny tegoż zapisu w zakresie „harmonogramu prac”, podzieliła stanowisko
Odwołującego, że na podstawie takiego sformułowania we wzorze umowy nie można było
wprost stwierdzić, że Zamawiający oczekiwać będzie załączenia do umowy harmonogramu
rzeczowo –finansowego stanowiącego zał. Nr 5 do formularza ofertowego. Zwłaszcza, że jak
oświadczył na rozprawie Odwołujący, częstą praktyką przy zawieraniu umów jest ustalanie
harmonogramu realizacji zadania tylko ze zwycięskim wykonawcą czyli na etapie zawierania
umowy. Natomiast z wyjaśnień Odwołującego na rozprawie wynika również, że był
przekonany, że harmonogram stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego ma służyć
Zamawiającemu do zapewnienia finansowania robót rozliczanych w okresach kwartalnych,
dlatego też wszystkie wyodrębnione etapy inwestycji rozbił na wszystkie kwartały
przewidywanego okresu realizacji inwestycji.
Izba ustaliła następujące zapisy w SIWZ w zakresie terminu realizacji robót.
W Rozdziale I Instrukcja dla wykonawców pkt 4 p.n. Termin wykonania zamówienia: do 01
lutego 2011 roku.
W zał. 1 Formularz ofertowy pkt 9 Deklarujemy wykonanie przedmiotu przetargu do dnia
……
W rozdziale IV wzór umowy w § 3 ust.1 Termin rozpoczęcia robót po podpisaniu umowy.
Ust.2 Termin zakończenia ustala się na 01.02.2011r.
W § 8 1. Wykonawca płaci Zamawiającemu kary umowne :
a/ za zwlokę w wykonaniu przedmiotu umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy w
wysokości 0,2% wynagrodzenia, za każdy dzień zwłoki, licząc od dnia umownego
zakończenia robót.
Z powyższych zapisów wynika, że Zamawiający w jednoznaczny sposób oczekiwał
zadeklarowania terminów realizacji zadania od wykonawców tylko w zakresie rozpoczęcia
robót to jest po podpisaniu umowy oraz co do zakończenia robót to jest do 01.02.2011r.
Natomiast w jednoznaczny sposób Zamawiający nie sformułował w SIWZ, że również istotne
dla niego są terminy wykonywania poszczególnych etapów inwestycji.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie :
umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o dofinansowanie projektu
„Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im. Wincentego Witosa w Wierzchosławicach” w
ramach osi priorytetowej 6. Spójność wewnątrz regionalna Małopolskiego Regionalnego
Programu Operacyjnego na lata 2007 -2013 zawartej w dniu 11.02.2009r. pomiędzy
Zarządem Województwa Małopolskiego a Gminą Wierzchosławice;
wniosku Gminy Wierzchosławice nr MRPO.06.02.01 -12-181/08 o dofinansowanie realizacji
projektu ze środków dotacji rozwojowej w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu
Operacyjnego na lata 2007-2013,
na okoliczność ustalenia, że wymagane przez Zamawiającego terminy realizacji
poszczególnych etapów robót były uzasadnione warunkami umowy o dofinansowanie robót
objętych zamówieniem publicznym i były istotnymi warunkami realizacji robót.
Izba stwierdziła, że z przedłożonych dokumentów wynika, że „Harmonogram rzeczowo-
finansowy realizacji przedsięwzięcia ( z wyodrębnieniem VAT, w ujęciu kwartalnym)” będący
zał. nr 5 do formularza ofertowego SIWZ stanowi odzwierciedlenie Wniosku w zakresie
zamieszczonego w nim Harmonogramu Rzeczowo –Finansowego Realizacji Projektu co do
podziału na etapy realizowanej inwestycji oraz terminów realizacji poszczególnych etapów
inwestycji.
Z kolei z § 2 ust.1 umowy nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 wynika, że „Na
warunkach określonych w niniejszej Umowie Instytucja Zarządzająca MRPO przyznaje
Beneficjentowi na realizację Projektu „Modernizacja Centrum Kultury Wsi Polskiej im.
Wincentego Witosa w Wierzchosławicach”, zwanego dalej „Projektem”, szczegółowo
określonego we wniosku o dofinansowanie Projektu nr MRPO.06.02.01-12-181/08
załączonym do niniejszej Umowy, zwanym dalej „wnioskiem”, dofinansowanie w ramach Osi
Priorytetowej 6. Spójność wewnątrzregionalna.” i ust.2 Beneficjent zobowiązuje się do
realizacji Projektu zgodnie z postanowieniami niniejszej Umowy oraz zgodnie z wnioskiem o
którym mowa w ust. 1.
§ 3 Umowy tejże Umowy w ust.1 zawiera zapis: Okres realizacji Projektu ustala się na:
rozpoczęcie realizacji: 02.02.2009 r.
zakończenie realizacji: 01.02.2011 r.
i ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym
realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust. 2 Wyplata
drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co najmniej 80 %
ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) i ust.3 Wyplata kolejnych transz dofinansowania
obejmujących kwotę przekraczającą 60 % dofinansowania pochodzących ze środków dotacji
rozwojowej o której mowa w § 2 ust. 5 jest dokonywana w formie refundacji poniesionych
przez Beneficjenta wydatków kwalifikowanych na realizację projektu i jest uzależniona od
rozliczenia pełnej kwoty otrzymanych zaliczek. Z kolei ust.8 brzmi: Beneficjenci, którym w
danym roku budżetowym przekazane zostały transze w formie zaliczki, zobowiązani są do
poniesienia płatności dokonywanych z otrzymanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego
roku oraz zwrotu niewykorzystanej zaliczki w terminie do 31 grudnia danego roku (…). Na
koniec ust. 9 brzmi: W przypadku zwrotu części niewykorzystanej zaliczki na zasadach
określonych w ust. 8, kwota podlegająca zwrotowi nie może zostać wypłacona ponownie w
ramach zaliczki(…).
Z powyższych zapisów wynika, że Zamawiający ma interes prawny, aby wykonawcy
składający ofertę zadeklarowali terminy realizacji poszczególnych etapów inwestycji oraz
kwoty wynagrodzenia za poszczególne etapy inwestycji, a nie tylko podali w ofercie kwotę
wynagrodzenia za całą inwestycję i zadeklarowali dotrzymanie końcowej daty realizacji
inwestycji.
Niemniej Izba na podstawie zapisów zawartych w SIWZ uznała, że Zamawiający jako istotny
element oferty postawił wykonawcom wymóg podania kwoty całkowitej wynagrodzenia
mającej charakter ceny ryczałtowej oraz zadeklarowania terminu końcowego realizacji
zadania.
Natomiast oczekiwane przez Zamawiającego skutki wypełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego stanowiącego zał. nr 5 do formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie
opisane w SIWZ, ponieważ z żadnego zapisu SIWZ nie wynika, że wyodrębnione w
harmonogramie etapy inwestycji (zakolorowane pola) oraz wynagrodzenie za te etapy są
również istotnym elementem składanej oferty, które podlegają merytorycznej ocenie przez
Zamawiającego.
W ocenie Izby zastosowana formuła harmonogramu rzeczowo –finansowego nie upoważnia
Zamawiającego do stwierdzenia, że nie wypełnienie jej według oczekiwań Zamawiającego
powoduje odrzucenie oferty. Bowiem zabrakło w SIWZ tożsamego sformułowania na tę
okoliczność jakiego użyto w umowie nr MRPO.06.02.01 -12-181/08/00-IXA/65/FE/09 o treści
§ 3 Umowy ust. 3 Projekt będzie realizowany zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym realizacji Projektu ujętym we wniosku, o którym mowa w § 2 ust. 1, a w § 5 ust.
2 Wyplata drugiej i kolejnej transzy w formie zaliczki jest uzależniona od rozliczenia co
najmniej 80 % ostatniej otrzymanej transzy zaliczki (...) itd.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że zapisy wiążącej jego umowy z Zarządem
Województwa Małopolskiego, a wyżej przywołanej, nie wiążą wprost wykonawców
przystępujących do przedmiotowego postępowania, bez ich przywołania w SIWZ.
Niemniej Odwołujący zastosował się do wezwania Zamawiającego i uzupełnił harmonogram
rzeczowo –finansowy stanowiący zał. nr 5 do formularza ofertowego, według oczekiwań
Zamawiającego.
Izba uznała za skuteczną czynność Odwołującego uzupełnienia harmonogramu rzeczowo –
finansowego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert,
pomimo, że wezwanie nastąpiło w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu harmonogram rzeczowo –finansowy nie
stanowi treści oferty i dokonanie zmian w harmonogramie rzeczowo –finansowym nie
stanowi dokonania zmian treści oferty, czym nie zostaje naruszony przepis art. 87 ust. 1
zdanie drugie ustawy, o zakazie dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Izba odnosząc się do systematyki dokumentów w SIWZ ustaliła:
Dokumentom w SIWZ poświęcone są punkty 6 i 7.
W punkcie 6 pod nazwą: Dokumenty wymagane przez Zamawiającego potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wymienione zostały: 6.1. oferta
przetargowa,6.2. Oświadczenie z art.22 ust.,1 6.3. Odpis z właściwego rejestru, 6.4
zaświadczenie urzędu skarbowego, 6.5 zaświadczenie ZUS, 6.6.informacja z KRK z art. 24
ust.1 pkt 4-8,6.7. Informację z KRK z art. 24 ust. 1 pkt 9, 6.8. Wykaz osób, które będą
wykonywać zamówienie, 6.9 sprawozdanie finansowe, 6.10 informacja z banku, 6.11 wykaz
robót budowlanych, 6.12 polisa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Z przedstawionego wykazu dokumentów, które kwalifikuje Zamawiający do dokumentów
potwierdzających warunki udziału w postępowaniu nie są nimi dokumenty wymienione w pkt
6.1. oferta przetargowa, 6.14 wskazanie podwykonawców.
Powyższe twierdzenie Izba opiera na treści art. 22, oraz art. 24 i art. 25, które wskazują
wprost lub przez odesłanie do innych przepisów wskazują, jakie dokumenty ma prawo
zamawiający żądać od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W punkcie 7 SIWZ pod nazwą: Inne dokumenty i oświadczenia, które Oferent zobowiązany
jest dołączyć do oferty wymienione są następujące dokumenty:
7.1. Zaakceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV.
7.2.Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót.
7.3. Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić zakres prac w latach: -
2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach – stanowiący załącznik nr
Rozdział III zał. Nr 5.
Porównując chociażby obydwa tytuły (punkt 6 i7 SIWZ) to wynika z nich podział co do
znaczenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego.
Z pkt 6 SIWZ wynika, że są to dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, chociaż nie można pomimo takiej kwalifikacji do takich dokumentów zaliczyć
wymienionych w tymże punkcie : samej oferty jak i wykazu podwykonawców.
Czyli należy stwierdzić, że dokumenty wymienione w tymże punkcie podlegają uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy. W związku z tym z przyczyn formalnych, skoro w wykazie
dokumentów tam wymienionych nie ma Harmonogramu rzeczowo –finansowego, w którym
należy określić zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011, dokument ten nie podlega
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Dokument ten nie podlega uzupełnieniu również z przyczyn merytorycznych ponieważ , nie
można go zakwalifikować do dokumentów potwierdzających spełnienie przez roboty
budowlane wymogów określonych przez Zamawiającego, w myśl § 3 ust. 1 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. 2006r. nr 87, poz.605 ze zm.), w którym przykładowo wymienia się: próbki, opisy lub
fotografie; zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
zaświadczenia niezależnego podmiotu poświadczającego zgodność działań wykonawcy z
normami jakościowymi, zaświadczenia poświadczającego zgodność działań wykonawcy
europejskimi normami zarządzania środowiskiem. Bowiem z przepisów ustawy oraz
zacytowanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów wynika, że żądane dokumenty są na
okoliczność spełnienia przez oferowany przedmiotu zamówienia wymogów pod względem
różnego rodzaju parametrów takich jak techniczne, normalizacyjne, jakościowe,
środowiskowe, a nie jak w przypadku harmonogramu rzeczowo - finansowego na
okoliczność terminu realizacji określonych kwotowo kolejnych etapów inwestycji.
Z kolei z tytułu pkt 7 SIWZ wynika, że są w nim wymienione dokumenty, które należy
załączyć do oferty, z czego wynika, że są to dokumenty mogące stanowić element oferty, a
wśród nich wymienia się przedmiotowy harmonogram rzeczowo -finansowy.
W związku z powyższym Izba w tym zakresie nie przychyla się do poglądu
reprezentowanego przez Odwołującego, że dokument harmonogram rzeczowo -finansowy to
dokument na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymogom
Zamawiającego, skutkiem czego Zamawiający jest zobowiązany do wezwania do
uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 czy do wyjaśnienia dotyczącego dokumentu w
trybie art.26 ust.4 ustawy.
Tak więc Izba nie stwierdziła podnoszonego przez Odwołującego w proteście i odwołaniu
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 25 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy.
Natomiast dokonując oceny dokumentów wymienionych w pkt 7 SIWZ Izba uznała, że żaden
z dokumentów w tym punkcie wymienionych nie stanowi istotnej treści oferty, skutkującej
odrzuceniem oferty w przypadku nie dołączenia któregokolwiek z nich do oferty, ponieważ:
7.1. Akceptowany przez oferenta wzór umowy zgodnie z rozdziałem IV zostaje
zaakceptowany przez stwierdzenie w formularzu ofertowym „ Oświadczamy, że
zapoznaliśmy się z wzorem umowy zawartym w rozdziale IV, akceptujemy jej treść i
zobowiązujemy się do jej podpisania w przypadku, gdy nasza oferta zostanie wybrana przez
Zamawiającego”. Z powyższego wynika, że nie dołączenie do oferty wzoru umowy nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, skoro w
formularzu ofertowym wykonawca oświadcza, że akceptuje treść umowy;
7.2. Kosztorys ofertowy sporządzony przez Wykonawcę na podstawie przedmiarów robót. Z
wyjaśnień Zamawiającego udzielanych wykonawcom wynika, że kosztorys ma charakter
informacyjny, niewiążący co również Zamawiający potwierdził na rozprawie, a co wynika z
faktu iż cena ma charakter ryczałtu. Z powyższego również wynika, ze nie dołączenie do
oferty kosztorysu ofertowego ceny nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy;
Będący przedmiotem sporu Harmonogram rzeczowo -finansowy w którym należy określić
zakres prac w latach: - 2009, -2010,-2011 do wypełnienia w zakreślonych kolorem polach –
stanowiący załącznik Rozdział III zał. Nr 5. Z powyżej przedstawionej analizy zapisów SIWZ
w zakresie terminu realizacji inwestycji i ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz z
uwagi na niespójność sformułowania w § 6 ust. 5 wzoru umowy przywołującego
harmonogram prac, a nie harmonogram rzeczowo –finansowy załączony do formularza
ofertowego nie można wywodzić skutku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ w
przypadku nie dołączenia do oferty harmonogramu lub dołączenia harmonogramu
niewłaściwie wypełnionego, co odpowiadałoby dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Za
powyższym stanowiskiem przemawia również to, że Zamawiający użył sformułowania
„należy określić zakres prac” pomimo, że zakres prac sam określił w harmonogramie, a
chodziło Zamawiającemu o wpisanie kwot wynagrodzenia na ustalone przez niego zakresy
robót.
Reasumując, co do dokumentu harmonogramu rzeczowo-finansowego wymienionego w pkt
7 SIWZ, którego dołączenia do oferty oczekiwał Zamawiający, to jego brak lub wadliwość
może jedynie skutkować wezwaniem przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a nie do odrzucenia oferty z
powodu sprzeczności jej treści z treścią SIWZ czyli zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Reasumując Izba uwzględnia odwołanie, ponieważ naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2, a związku również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
miało wpływ na wynik postępowania, co wyczerpuje dyspozycję art. 191 ust. 1a ustawy do
uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy zasądzając koszty na rzecz Odwołującego do wysokości kosztów postępowania
odwoławczego i poniesionej opłaty skarbowej. Izba nie zasądziła kosztów dojazdu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika, ponieważ złożony na rozprawie spis kosztów obejmujący
koszty dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika nie stanowi rachunku, czego wymaga przepis
§ 4 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2007r. nr 128, poz.886 ze
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………