Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 570/09
KIO/UZP 571/09
WYROK
z dnia 14 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07.05.2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego "PKP Intercity" S.A., 02-021 Warszawa,
ul. Grójecka 17 protestów:

A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 z dnia 9 kwietnia 2009r.
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 z dnia 9 kwietnia 2009r.

przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, 85-082
Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża:
A. Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 (sygn. akt. KIO/UZP 570/09)
B. NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 (sygn. akt KIO/UZP 571/09)
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole, ul. Rejtana 7 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
B kwoty 1 800 zł 00 gr (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) przez
NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, ul. Wyspiańskiego 3 na rzecz "PKP
Intercity" S.A., 02-021 Warszawa, ul. Grójecka 17 stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Tabor Szynowy Opole S.A., 45-332 Opole,
ul. Rejtana 7,

B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz,
ul. Wyspiańskiego 3.


U z a s a d n i e n i e

I. W dniu 28.01.2009 r. "PKP INTERCITY" S. A. (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na wykonanie napraw rewizyjnych
wagonów osobowych i w tym samym dniu zamieściła Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo
zamówień publicznych). Postępowanie prowadzone jest w 19 częściach.

W dniu 2 kwietnia 2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejszą w częściach 1-3, 6-8, 10-18 została
uznana oferta złożona przez Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding, natomiast
w częściach 4-5 i 9 - oferta złożona przez NEWAG S.A. (postępowanie w części 10 zostało
unieważnione).

KIO/UZP 570/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. "Tabor Szynowy" Opole S.A. (dalej: Odwołujący) – złożył protest,
który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 24.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zamawiający dokonując wyboru oferty w częściach od 1 do 18, naruszył art. 24 ust. 2 pkt. 4
Prawa zamówień publicznych w ten sposób, iż zaniechał wykluczenia z postępowania PESA
Bydgoszcz S.A. Holding i NEWAG S.A. ewentualnie również art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa
zamówień publicznych w ten sposób, iż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez PESA
i NEWAG.
U obu konkurencyjnych wykonawców Odwołujący kwestionował sposób wniesienia wadium.
Zarówno PESA, jak i NEWAG wniosła wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych.

Co do gwarancji wadialnej wniesionej przez PESA, Odwołujący kwestionował termin wypłaty
wadium (przewidziany na 21 dni, co według Odwołującego nie spełnia cechy
,,niezwłoczności”), natomiast odnośnie gwarancji NEWAG - brak podania okresu ważności
umowy zabezpieczającej, a jedynie końcowy termin ważności tej umowy (co może oznaczać
- w ocenie Odwołującego - że gwarancja ta obejmuje znacznie krótszy okres czasu niż okres
związania ofertą).

Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert, wykluczenie
PESA I NEWAG z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty, i ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej w częściach od 1 do 18.

KIO/UZP 571/09
W dniu 9 kwietnia 2009 r. NEWAG S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 20 kwietnia 2009 r. poprzez jego oddalenie. Odwołujący
w dniu 27.04.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej operatora
publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust.2 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców PESA i Tabor
Szynowy "OPOLE", pomimo że wadium wniesione przez nich w formie gwarancji
ubezpieczeniowych Odwołujący ocenił jako nieprawidłowe
Odwołujący kwestionował termin wypłaty wadium w gwarancjach PESA i TS OPOLE,
(21 i 14 dni), a ponadto w gwarancji PESA brak ,,bezwarunkowości” (na skutek ustanowienia
w niej obowiązku względem Zamawiającego, aby treść wezwania do zapłaty kwoty wadium
była zgodna z treścią wskazaną w gwarancji).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach
nr 1- 2, nr 11-15 oraz o nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny ofert, wykluczenia
z postępowania wykonawcy PESA i TS OPOLE.
W dniu 10 kwietnia 2009 roku "Tabor Szynowy" Opole S.A. przystąpił do protestu
wniesionego przez NEWAG S.A. w zakresie wykluczenia PESA z postępowania.

Zamawiający oba protesty oddalił w całości, nie znajdując podstaw do ich
uwzględnienia. Do obu postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego skutecznie
przystąpiły Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA Holding.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Obaj Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia ich odwołań, ich oferty – po powtórnej ocenie ofert przez
Zamawiającego – miałyby szansę zostać uznane za najkorzystniejsze w odpowiednich
częściach postępowania.

Izba w zakresie podniesionych zarzutów ustaliła, co następuje:
W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający opisał swoje wymogi odnośnie wniesienia wadium
w postępowaniu. Wadium mogło być złożone w jednej z form określonych art. 45 ust. 6
ustawy Prawa zamówień publicznych, tj. m. in. w gwarancjach ubezpieczeniowych i
bankowych. Zgodnie z pkt. 3 Rozdz. IX SIWZ, wadium musiało obejmować cały okres
związania ofertą. Ponadto, wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, winno
zawierać m. in. zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej i bezwarunkowej wpłaty
Zamawiającemu kwoty wadium (pkt. 6.2), niezwłocznie na pierwsze wezwanie
Zamawiającego (pkt. 6.4).
Wymagania Zamawiającego odnośnie wadium zatem są zgodne z Prawem zamówień
publicznych i można je określić jako ,,standardowe”.
Wszyscy wykonawcy biorący udział w postępowaniu, wnieśli wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowych i bankowych; kopie gwarancji wadialnych znajdują się
w aktach postępowania.

1. Bezwarunkowość gwarancji.
Odwołujący NEWAG wskazywał, że gwarancja wadialna PESA nie spełnia wymogu
bezwarunkowości, ponieważ ziszczenie roszczenia wynikającego z gwarancji obwarowano
dodatkowymi, nieprzewidzianymi przez SIWZ, wymaganiami, bowiem wypłata wadium jest
uzależniona od okoliczności, czy treść wezwania do zapłaty kwoty wadium będzie zgodna
z treścią wskazaną w gwarancji.
W zakresie tak postawionego zarzutu wielokrotnie wypowiadano się zarówno
w piśmiennictwie, jak i w judykaturze. Powszechnie przyjęty jest pogląd, że gwarancja
wadialna jest bezwarunkowa, gdy wypłata uzależniona jest od złożenia żądania zapłaty
w formie określonej w gwarancji oraz oświadczenia, iż osoba, za którą bank udzielił
gwarancji, nie wywiązała się z zobowiązań wobec beneficjenta, a wymóg pisemnego
potwierdzenia okoliczności objętych treścią gwarancji należy traktować jako wyłącznie

wymóg formalny pisemnego wezwania do zapłaty. Zdaniem Sądu Okregowego „wymóg
potwierdzenia okoliczności stanowiących podstawę wezwania do zapłaty rodzi po stronie
gwaranta możliwość weryfikacji żądania. Tak więc znajdujące się w treści gwarancji wymogi
nie miały znamion warunku, a jedynie stanowiły formalny element dla ewentualnej wypłaty
kwoty wadium. Roszczenie przedmiotowej gwarancji płatne było na wezwanie do zapłaty
spełniające określone wymogi formalne, a te nie stanowiły o warunkowości samego
zobowiązania” (wyrok z 29.7.2002 r., V Ca 1087/2002,cyt. za Michał Makowski, Gwarancja
bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne, Kwartalnik Prawa
zamówień publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.).

Skład orzekający Izby w pełni podziela powyższy pogląd – wbrew stanowisku
Odwołującego, nie można zaakceptować twierdzenia, że gwarancje PESA nie spełniają
wymogu bezwarunkowości.

2. Termin realizacji zobowiązania wynikającego z gwarancji
W odwołaniach kwestionowano termin wypłaty wadium PESA (KIO/UZP 570/09 i 571/09)
i TS OPOLE (KIO/UZP 570/09) – określony odpowiednio na 21 i 14 dni, jako nie spełniający
wymogu ,,niezwłoczności”.
W ocenie składu orzekającego Izby tak określonych terminów nie można uznać za
wykraczające poza termin ,,niezwłocznie”. Zarówno obaj Odwołujący, jak i Zamawiający,
przywołują bogate piśmiennictwo na temat tego, jaki termin można uznać za ,,niezwłoczny”.
Bezdyskusyjne jest to, że jest to termin o tyle nieokreślony, że oznacza ,,pierwszy możliwy
do realizacji”. Okoliczność, podnoszona przez Odwołującego NEWAG na rozprawie, że
procedury obowiązujące u tego samego ubezpieczyciela powinny być prowadzone na takich
samych zasadach, a jeden z oddziałów gwaranta określił w gwarancji wadialnej termin
wypłaty roszczenia na 14 dni (gwarancja TS Opole), a drugi oddział – na 21 dni (gwarancja
PESA) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla rozstrzygnięcia. W przypadku takiego określenia
terminów trudno znaleźć granicę, który z terminów można uznać za spełniający kryterium
,,niezwłoczności”. Jak stwierdził sam Odwołujący NEWAG, zależy to od oceny konkretnej
sytuacji, a z całą pewnością oceny takiej można dokonać dopiero po zaistnieniu wszystkich
okoliczności, mogących mieć wpływ na realizację roszczenia. Niemniej jednak według składu
orzekającego Zamawiający miał prawo z góry określić, że pod względem terminu realizacji
wszystkie ze złożonych gwarancji mieszczą się w wymaganym terminie określonym w SIWZ
jako termin ,,niezwłocznie”: zarówno gwarancja pozwalająca na realizację zobowiązania
w terminie 14 dni, jak i 21 dni, a także gwarancja Odwołującego NEWAG, określająca termin
wypłaty wadium jako ,,niezwłocznie”, co jak sam Odwołujący wskazał, w zupełnie
wyjątkowych sytuacjach może potrwać nawet 30 dni, co oznacza, że w pewnych sytuacjach

określenie terminu w dniach może być korzystniejsze dla Zamawiającego, niż określenie
terminu jako ,,niezwłocznie”.
Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołujących, że Zamawiający wymagał zawarcia
w treści gwarancji słowa ,,niezwłocznie”, lecz nakazywał takie sformułowanie treści
gwarancji, aby – jak zauważył Przystępujący – w sposób należyty zabezpieczały interes
Zamawiającego, tj. określenie możliwego rozsądnego terminu realizacji wadium. Zauważyć
również należy, ze termin określony w dniach (14, 21 dni) oznacza możliwości realizacji
roszczenia do określonego dnia, a nie – w tym właśnie dniu (co oznacza, że faktyczna
realizacja zobowiązania wadialnego może nastąpić wcześniej).

3. Termin obowiązywania gwarancji wadialnych a termin związania ofertą
W gwarancji wadialnej złożonej przez NEWAG nie określono wprost, jak prawidłowo
zauważył odwołujący TS Opole, początkowego terminu jej obowiązywania. Skład orzekający
ustalił, iż w innych gwarancjach podano explicite termin ,,od...do...”, w kwestionowanej
gwarancji zakreślono jedynie termin końcowy. Równocześnie gwarant użył sformułowań
w czasie teraźniejszym (,,zobowiązujemy się (...)”), a nie w przyszłym. Niewątpliwie
określono termin wystawienia gwarancji – 11.03.2009 r. Wobec powyższych ustaleń nie
można przyjąć inaczej, niż że gwarancja obowiązuje od dnia jej wystawienia (jest to więc
termin początkowy obowiązywania gwarancji) – w ocenie Izby Odwołujący wyciąga zbyt
daleko idące wnioski z okoliczności, że termin określono w inny sposób, niż w pozostałych
gwarancjach wadialnych. Tak więc, jeżeli datą wystawienia jest data składania ofert,
gwarancja wadialna obejmuje cały okres związania ofertą (termin końcowy obowiązywania
gwarancji nie był kwestionowany).

Wobec powyższych ustaleń, Izba uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 za
nieuzasadnione i oddaliła oba odwołania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie jest powiązany
w ocenie składu orzekającego Izby z przytoczonymi w odwołaniu podstawami faktycznymi
podnoszonych zarzutów – przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych dotyczy
odrzucenia oferty wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W sytuacji, której
dotyczyły oba odwołania, nie można było mówić o odrzuceniu oferty ze względu na
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, bowiem zarzuty odnosiły się do treści gwarancji
wadialnej, która nie wchodzi – w ocenie składu orzekającego – w zakres treści oferty,
bowiem treść oferty na gruncie Prawa zamówień publicznych należy rozumieć w sposób
ścisły, i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy.

Zarzuty Odwołujących mogły być uznane za uzasadnione tylko wówczas, gdyby były
podstawy do uznania, że wadia w formie gwarancji nie zostały wniesione w sposób
prawidłowy – a wtedy należałoby wykluczyć wykonawców ze względu na fakt, ze nie wnieśli
wadium; jednak takie zarzuty w ocenie Izby nie znalazły potwierdzenia w dokumentach
będących podstawą rozstrzygnięcia.

Izba nie uwzględniła wniosków dowodowych Przystępującego, bowiem w ocenie
składu orzekającego nie miały one znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 570/09 i KIO/UZP 571/09 wydano
wyrok łączny.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego, uznając za uzasadnione koszty
w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).









Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

.................................


Członkowie:

……………………….

………………………..