KIO/UZP 594/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 66/95 X Ga 154/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 594/09
WYROK
z dnia 21 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego, ul. Senatorska 37, 00 – 099 Warszawa protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Boremlowska 40A, 04-338 Warszawa (lider konsorcjum),
Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria Y Sistemas S.A., 48930 Las
Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą
w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM
Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą
w Szczecinie,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie
oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 13.01.2009r. Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Budowa nowego przystanku osobowego Warszawa-Ursus
Niedźwiadek wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii 447 Warszawa Zachodnia-Grodzisk
Mazowiecki w rejonie osiedla mieszkaniowego ,,Niedźwiadek" w dzielnicy Ursus”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o jego
wyniku.
W dniu 14.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A.
z siedzibą w Szczecinie (dalej: Odwołujący), którzy zostali wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający uznał, iż nie
wniesiono wadium), złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 14.04/2009 r.
poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 4.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W dniu 17.04.2009 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centralne Biuro
Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria
Y Sistemas S.A., 48930 Las Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte (których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; dalej: Przystępujący), którzy następnie
w dniu 19.05.2009 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Prawa zamówień publicznych (co podtrzymano również później w odwołaniu):
1) art. 87 ust. 2 pkt.3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w załączniku do oferty, którym była gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, oczywistej
omyłki drukarskiej polegającej na przypadkowym braku wskazania w treści tej gwarancji
określonych w art. 46 ust. 5 pkt a) i b) Prawa zamówień publicznych przesłanek
umożliwiających zgłoszenie przez Zamawiającego do Gwaranta żądania zapłaty kwoty
30.000 zł wadium, pomimo, iż z treści ww gwarancji (§ 2 ust. 1) wynikało zdaniem
Przystępującego, iż oferta razem z załączoną do niej gwarancją, (stanowiącą z nią integralną
całość) jest zgodna z wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a fakt zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej potwierdzał dodatkowo błąd
istniejący w podanej na gwarancji numeracji kolejności i liczby stron, w wyniku którego
niespójna jest numeracja stron na dokumencie gwarancji oraz wystąpił brak w treści §2 ust.
pkt. 1) podpunktu a) i b) mimo istnienia podpunktu c),
2) art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i przez to niewyjaśnienie faktu
zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej w treści gwarancji stanowiącej integralną część
oferty Protestującego, co spowodowało negatywne skutki - wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty, mimo, że była ona najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
3) art. 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 66 § 1 Ustawy z dnia z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny poprzez przyjęcie, iż załącznik do oferty, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium jako dokument określający istotne
postanowienia zawartej umowy, nie jest integralną częścią oferty, która może podlegać
poprawieniu lub próbie wyjaśnienia przez Odwołującego treści oferty (gwarancji),
4) art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i przedwczesne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenia Zamówienia, na skutek błędnego
uznania że Protestujący złożył gwarancje wadialną nie spełniającą "wymogów formalnych",
5) art. 89 ust. 1 pkt.5 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, że nie powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, ponieważ uznał, że został on wniesiony przez osobę
nieuprawnioną (w pełnomocnictwach załączonych do oferty brak pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum udzielonego przez jednego z uczestników konsorcjum, tj, przez INGENIERIA
IDOM INTERNACIONAL S.A.), niemniej jednak ustosunkował się do zarzutów
podniesionych w proteście, w całości podtrzymując swoją wcześniejszą decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych Zamawiający uznał za
nieuzasadniony, bowiem według niego w przedmiotowej sprawie nie ma on zastosowania.
Oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą),
i Zamawiający nie dokonuje już dalszego badania i oceny oferty.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie w loku
badania i oceny ofert żądania od wnoszącego protest wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, jest ocenie Zamawiającego bezpodstawny, bowiem jest to uprawnienie
Zamawiającego, a nie obowiązek – gdyby istniał "obowiązek" działania, ustawodawca użyłby
zwrotu ,,żąda", jak np. w treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska wyrażonego w treści protestu, zgodnie z którym
wadium w postępowaniu jest ,,integralną częścią oferty", "elementem składowym oferty", czy
,,załącznikiem do oferty". Wadium jest w ocenie Zamawiającego zabezpieczeniem oferty
i skutków ewentualnego działania lub zaniechania wykonawcy, opisanych wart. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówień publicznych, które w zależności od okoliczności podlega zwrotowi
albo zostaje zatrzymane przez Zamawiającego. Zamawiający zauważył, że gdyby
zaakceptować wywody Odwołującego o wadium jako treści oferty, należałoby przyjąć, że
wadium wnoszone w pieniądzu, wpłacane przelewem na rachunek zamawiającego jest także
"załącznikiem do oferty".
Według Zamawiającego, wadium zabezpieczające ofertę Odwołującego złożone przed
terminem składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Nr GW/258/09-081 z dnia
16.02.2009 r. wystawiona przez. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. nie spełnia
wymogów ustawowych (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Prawa zamówień publicznych) oraz nie
odpowiada treści SIWZ (10.5 części I ogólnej SIWZ): z treści gwarancji musi wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
wart. 46 ust. 4a i ust 5 Prawa zamówień publicznych. Z treści przedmiotowej gwarancji (§2)
natomiast wynika, że gwarant zapłaci tylko w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a cyt.
ustawy (jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, lub pełnomocnictw) i 46 ust. 5 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przedmiotowa gwarancja nie obejmuje zatem
przypadków określonych w art. 46 ust 5pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, tj. sytuacji.
kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia, że
brak wskazania tych przypadków jest - jak to nazywa wnoszący protest - "brakiem
przypadkowym".
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 14 Prawa zamówień publicznych, w związku
z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy) także jest, w ocenie Zamawiającego
uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych Zamawiający również
uznał za nieuzasadniony, wskazując na brak podstaw do ich zastosowania
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający ponadto powołał się na orzeczenie wydane w podobnym stanie faktycznym
(dokument gwarancji wadialnej z brakującym jednym warunkiem zatrzymania wadium –
wynikającym z art. 46 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ) Sąd Okręgowy w Poznaniu
wyrokiem z dnia 19.07.2007 r., Sygn. akt X Ga 154/07 przyznał rację zamawiającemu, który
wykluczył wykonawcę z postępowania.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazał, iż Zamawiający
nie jest uprawniony do poprawiania omyłek w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jako że gwarancja taka nie stanowi elementu składowego oferty. Ponadto,
odnosząc się do dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej, złożonych przez
Odwołującego już po otwarciu ofert (umowa o gwarancję i sprostowanie), zauważył, że
Zamawiający opatrzył zarówno umowę (na stronie pierwszej), jak i sprostowanie pieczęcią
o treści "Wpłynęło do Działu Zamówień Publicznych ZTM w dniu 14 kwietnia 2009 r."
Gdyby zatem nawet uznać, iż dokumenty przemawiające za przyjęciem innej, aniżeli
literalna, interpretacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium istniały
wcześniej, to według Przystępującego nie ulega wątpliwości, iż zostały doręczone
Zamawiającemu przez Odwołującego dopiero w dniu 14 kwietnia 2009 r. Reasumując,
w ocenie Przystępującego, aż do dnia 14 kwietnia 2009 r. oferta nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium – zdaniem Przystępującego, należy odróżnić sporządzenie
dokumentów od ich przekazania Zamawiającemu, a dopiero druga z wymienionych
czynności jest równoznaczna z zabezpieczeniem oferty wadium.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał, iż w oparciu o pełnomocnictwa uczestników konsorcjum
upoważniające do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia (które nie
zostały załączone do protestu, a znajdują się w ofercie), ustalił, że brak jest wymaganego
pełnomocnictwa do wniesienia protestu przez jednego z partnerów konsorcjum –
a mianowicie Ingeneria IDOM Internacional S.A.
W zakresie pełnomocnictw dołączonych do oferty, skład orzekający ustalił
następujące okoliczności:
Do oferty Odwołującego dołączono dwa pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum – wystawione
w Madrycie w dn. 4.02.2009 r. (strona 6 oferty, kopia oferty w aktach sprawy) oraz
wystawione w Poznaniu w dn. 13.02.2009 r. (strona 7 oferty). Z literalnego brzmienia obu
pełnomocnictw wynika, że oba zostały wystawione w imieniu Geomar (,,Działając w imieniu
firmy: Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie(...)”. Pierwsze pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Oscara Rica Garcia (samo upoważnienie tej osoby do reprezentowania
uczestnika konsorcjum nie było przez Zamawiającego kwestionowane; wynika
z dokumentów, załączonych do oferty, s. 94 i nn.), przy pieczęci ,,IDOM INGENIERIA IDOM
INTERNACIONAL S.A. Oscar Rica Garcia”. Drugie pełnomocnictwo zostało podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji Geomar, przy pieczęciach informujących o funkcjach
tych osób, ponadto dokument opatrzono pieczęcią z danymi Geomar S.A.
Na podstawie wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Izby stwierdził, że, wbrew
stanowisku Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn.
4.02.2009 r. wynika, że pełnomocnictwo zostało udzielone przez Oscara Rico Garcia,
uprawnionego do reprezentacji uczestnika konsorcjum Ingeneria IDOM Internacional S.A.
Takiej interpretacji nie może podważyć wyłącznie okoliczność, że na wstępie
pełnomocnictwa stwierdzono, iż zostało wystawione w imieniu innego uczestnika
konsorcjum, niż ten, którego podpis widnieje pod pełnomocnictwem.
Przy należy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa wziąć pod uwagę art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeń woli
zawarte są m.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tą uchwałą wykładnia oświadczeń woli polega na
ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogą mieć
istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruują taką,
a nie inną treść oświadczenia, określającą zamierzone przez składającego je skutki.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn. 4 lutego 2009 r.,
biorąc pod uwagę wszystkie elementy zawarte w dokumencie, łącznie z pieczęcią osoby
upoważnionej do reprezentacji ze wskazaniem podmiotu, który reprezentuje wynika, że
pełnomocnictwo to zostało wystawione właśnie przez Ingeneria IDOM Internacional S.A.,
a zatem do oferty dołączono wystarczające pełnomocnictwa do wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów podniesionych w proteście, podtrzymanych następnie
w odwołaniu, skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
1. W dokumencie wystawionym przez PZU SA zatytułowanym "gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr GW/258f09·081 z dnia 16 lutego 2009 roku" (s. 154 i 155 oferty, kopia
w aktach sprawy, oryginał Zamawiający okazał Izbie na rozprawie) wskazane zostało,
iż strona pierwsza jest "1 z 3", z kolei na drugiej stronie dokumentu wskazane zostało, iż jest
to strona .,2 z 2". Stronę pierwszą gwarancji ubezpieczeniowej kończy treść § 2 ust. 2 pkt 1),
będący odpowiednikiem przepisu art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, z kolei strona
druga załączonej do oferty gwarancji rozpoczyna się od pkt. c), będącego odpowiednikiem
przepisu art. 46 ust. 5 pkt 3) Prawa zamówień publicznych. Reasumując, § 2 ust. 2 gwarancji
wadialnej brzmi następująco:
,,Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu) dni licząc od dnia otrzymania (...) oświadczenia,
że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta”.
2. W § 1 ust. 1 gwarancji wskazano, że stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
Prawa zamówień publicznych, w § 1 ust. 2 gwarancji stwierdzono, że ,,niniejsza gwarancja
stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
3. Wraz ze złożeniem protestu, Odwołujący złożył dodatkowe dokumenty związane
z gwarancją wadialną:
1) kserokopię umowy zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej kontraktowej
nr UGW/258/09·081 z dnia 16.02.2009 r.
2) sprostowanie do gwarancji zapłaty wadium nr GWl258/09/081 z dnia 07.04.2009 r.
4. Odwołujący został na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
wykluczony przez Zamawiającego z postępowania (z powodu nie wniesienia wadium), a jego
oferta została uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych).
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. Bezsprzecznie
w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej przez Odwołującego do oferty znalazła się opisana
wyżej nieścisłość: w gwarancji nie wymieniono wszystkich przesłanek, których zaistnienie
skutkuje zobowiązaniem wystawiającego gwarancję do wypłaty wadium. Z ogólnych
stwierdzeń w postanowieniach poprzedzających uszczegółowienie przesłanek wypłaty
wadium w § 2 ust. 2 gwarancji, tj. z § 1 ust 1 gwarancji (deklaracja o zgodności z art. 45
Prawa zamówień publicznych) i z § 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 1 gwarancji (deklaracja o zgodności
gwarancji z postanowieniami SIWZ) nie może wynikać, że obejmuje ona wszystkie
przesłanki wypłaty wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, skoro
z literalnego (jednoznacznego) brzmienia § 2 ust. 2 gwarancji wynika, że gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty zobowiązania wyłącznie, jeżeli zaistnieje przesłanka, o której mowa
w art. 46 ust. 4a (§ 2 ust. 2 pkt 1 gwarancji) i przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3
Prawa zamówień publicznych (§ 2 ust. 2 pkt c) gwarancji). Nie wymieniono natomiast
przesłanek, o których mowa w art. 45 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że dokument potwierdzający wniesienie wadium
należy rozpatrywać biorąc pod uwagę ściśle jego brzmienie. Z treści § 2 ust. 2 gwarancji
wynika, że uszczegółowiono w nim ogólne postanowienia poprzedzające, a zatem ziszczenie
się zobowiązania gwaranta nastąpi wyłącznie w wypadkach wymienionych tamże.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że okoliczności, iż w treści gwarancji nie
wymieniono dwóch przesłanek utraty wadium, nie można zakwalifikować jako błędu
pisarskiego (w drukowaniu).
W piśmiennictwie wskazuje się, że ,,obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy,
którego zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez beneficjenta.” (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.; rozważania
zamieszczone tamże bezpośrednio odnoszą się do gwarancji bankowej, jednak dotyczą
w istocie wszystkich gwarancji wadialnych, w tym ubezpieczeniowych).
Powyższe stanowisko wynika z charakteru prawnego gwarancji bankowej, będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, tj.
stosunku przetargowego. W konsekwencji do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie
można zastosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego.
Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć (dla Zamawiającego) już w chwili otwarcia
ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treść gwarancji wadialnej (sprostowanie dołączone do
protestu) nie mogą mieć znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium.
Zatem brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obligował Zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione,
w konsekwencji czego Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych i uznał jego
ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Tym samym
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestii, czy gwarancja wadialna mogła być uzupełniona
(wyjaśniona) w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, skład orzekający
Izby stwierdza, że do gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nie można zastosować
postępowania, przewidzianego w art. 87 Prawa zamówień publicznych.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wadium nie stanowi treści
oferty, stanowisko to jest ugruntowane jednoznacznie w doktrynie i orzecznictwie.
Treść oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy rozumieć w sposób ścisły, tj.
jako zakres świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca. W potocznym użyciu
używa się również określenia ,,oferta” na całość dokumentacji składanej przez wykonawcę
w postępowaniu, spiętej i ponumerowanej (numeracja stron ,,oferty”), jest to raczej skrót
myślowy.
Podsumowując, dokument potwierdzający wniesienie wadium nie może być uznany za treść
oferty, a takie stanowisko nie może być uznane za naruszenie art. 14 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, bowiem dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie określa przyszłych postanowień umowy, a stanowi wyłącznie
zabezpieczenie złożonej w postępowaniu oferty.
Reasumując, nie stwierdzono wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
ul. Kościuszki 68, 61-891 Poznań (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A.
z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego, ul. Senatorska 37, 00 – 099 Warszawa protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centralne Biuro Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Boremlowska 40A, 04-338 Warszawa (lider konsorcjum),
Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria Y Sistemas S.A., 48930 Las
Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą
w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą
w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu
Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider konsorcjum), Ingeneria IDOM
Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A. z siedzibą
w Szczecinie,
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Projektów
Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie
oraz Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 13.01.2009r. Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd
Transportu Miejskiego (zwane dalej Zamawiającym), ogłosiło postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. "Budowa nowego przystanku osobowego Warszawa-Ursus
Niedźwiadek wraz z infrastrukturą towarzyszącą na linii 447 Warszawa Zachodnia-Grodzisk
Mazowiecki w rejonie osiedla mieszkaniowego ,,Niedźwiadek" w dzielnicy Ursus”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 6.04.2009 r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o jego
wyniku.
W dniu 14.04.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Biuro
Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu (lider
konsorcjum), Ingeneria IDOM Internacional S.A. z siedzibą w Madrycie oraz Geomar S.A.
z siedzibą w Szczecinie (dalej: Odwołujący), którzy zostali wykluczeni z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający uznał, iż nie
wniesiono wadium), złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 14.04/2009 r.
poprzez jego oddalenie.
Odwołujący w dniu 4.05.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W dniu 17.04.2009 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Centralne Biuro
Projektewo-Badawcze Budownictwa Kolejowego Kolprojekt Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (lider konsorcjum), Sener Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sener Ingenieria
Y Sistemas S.A., 48930 Las Arenas, Vincaya, Avenida de Zugazarte (których oferta została
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą; dalej: Przystępujący), którzy następnie
w dniu 19.05.2009 r. przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W proteście Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów Prawa zamówień publicznych (co podtrzymano również później w odwołaniu):
1) art. 87 ust. 2 pkt.3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
w załączniku do oferty, którym była gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium, oczywistej
omyłki drukarskiej polegającej na przypadkowym braku wskazania w treści tej gwarancji
określonych w art. 46 ust. 5 pkt a) i b) Prawa zamówień publicznych przesłanek
umożliwiających zgłoszenie przez Zamawiającego do Gwaranta żądania zapłaty kwoty
30.000 zł wadium, pomimo, iż z treści ww gwarancji (§ 2 ust. 1) wynikało zdaniem
Przystępującego, iż oferta razem z załączoną do niej gwarancją, (stanowiącą z nią integralną
całość) jest zgodna z wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a fakt zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej potwierdzał dodatkowo błąd
istniejący w podanej na gwarancji numeracji kolejności i liczby stron, w wyniku którego
niespójna jest numeracja stron na dokumencie gwarancji oraz wystąpił brak w treści §2 ust.
pkt. 1) podpunktu a) i b) mimo istnienia podpunktu c),
2) art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od
Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i przez to niewyjaśnienie faktu
zaistnienia oczywistej omyłki drukarskiej w treści gwarancji stanowiącej integralną część
oferty Protestującego, co spowodowało negatywne skutki - wykluczenie Odwołującego
i odrzucenie jego oferty, mimo, że była ona najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
3) art. 14 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 66 § 1 Ustawy z dnia z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny poprzez przyjęcie, iż załącznik do oferty, jakim jest
gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium jako dokument określający istotne
postanowienia zawartej umowy, nie jest integralną częścią oferty, która może podlegać
poprawieniu lub próbie wyjaśnienia przez Odwołującego treści oferty (gwarancji),
4) art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i przedwczesne
wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenia Zamówienia, na skutek błędnego
uznania że Protestujący złożył gwarancje wadialną nie spełniającą "wymogów formalnych",
5) art. 89 ust. 1 pkt.5 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego mimo, że nie powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o unieważnienie czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, powtórzenie
czynności oceny i wyboru ofert oraz dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający odrzucił protest, ponieważ uznał, że został on wniesiony przez osobę
nieuprawnioną (w pełnomocnictwach załączonych do oferty brak pełnomocnictwa dla lidera
konsorcjum udzielonego przez jednego z uczestników konsorcjum, tj, przez INGENIERIA
IDOM INTERNACIONAL S.A.), niemniej jednak ustosunkował się do zarzutów
podniesionych w proteście, w całości podtrzymując swoją wcześniejszą decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych Zamawiający uznał za
nieuzasadniony, bowiem według niego w przedmiotowej sprawie nie ma on zastosowania.
Oferta Odwołującego została uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych (ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą),
i Zamawiający nie dokonuje już dalszego badania i oceny oferty.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie w loku
badania i oceny ofert żądania od wnoszącego protest wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty, jest ocenie Zamawiającego bezpodstawny, bowiem jest to uprawnienie
Zamawiającego, a nie obowiązek – gdyby istniał "obowiązek" działania, ustawodawca użyłby
zwrotu ,,żąda", jak np. w treści art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie podzielił stanowiska wyrażonego w treści protestu, zgodnie z którym
wadium w postępowaniu jest ,,integralną częścią oferty", "elementem składowym oferty", czy
,,załącznikiem do oferty". Wadium jest w ocenie Zamawiającego zabezpieczeniem oferty
i skutków ewentualnego działania lub zaniechania wykonawcy, opisanych wart. 46 ust. 4a
i ust. 5 Prawa zamówień publicznych, które w zależności od okoliczności podlega zwrotowi
albo zostaje zatrzymane przez Zamawiającego. Zamawiający zauważył, że gdyby
zaakceptować wywody Odwołującego o wadium jako treści oferty, należałoby przyjąć, że
wadium wnoszone w pieniądzu, wpłacane przelewem na rachunek zamawiającego jest także
"załącznikiem do oferty".
Według Zamawiającego, wadium zabezpieczające ofertę Odwołującego złożone przed
terminem składania ofert w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Nr GW/258/09-081 z dnia
16.02.2009 r. wystawiona przez. Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A. nie spełnia
wymogów ustawowych (art. 46 ust. 4a i ust. 5 Prawa zamówień publicznych) oraz nie
odpowiada treści SIWZ (10.5 części I ogólnej SIWZ): z treści gwarancji musi wynikać
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
wart. 46 ust. 4a i ust 5 Prawa zamówień publicznych. Z treści przedmiotowej gwarancji (§2)
natomiast wynika, że gwarant zapłaci tylko w sytuacjach określonych w art. 46 ust. 4a cyt.
ustawy (jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, lub pełnomocnictw) i 46 ust. 5 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przedmiotowa gwarancja nie obejmuje zatem
przypadków określonych w art. 46 ust 5pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, tj. sytuacji.
kiedy wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie lub nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dla Zamawiającego nie ma znaczenia, że
brak wskazania tych przypadków jest - jak to nazywa wnoszący protest - "brakiem
przypadkowym".
W związku z powyższym, zarzut naruszenia art. 14 Prawa zamówień publicznych, w związku
z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi
ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy) także jest, w ocenie Zamawiającego
uzasadniony.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych Zamawiający również
uznał za nieuzasadniony, wskazując na brak podstaw do ich zastosowania
w okolicznościach niniejszej sprawy.
Zamawiający ponadto powołał się na orzeczenie wydane w podobnym stanie faktycznym
(dokument gwarancji wadialnej z brakującym jednym warunkiem zatrzymania wadium –
wynikającym z art. 46 ust. 5 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ) Sąd Okręgowy w Poznaniu
wyrokiem z dnia 19.07.2007 r., Sygn. akt X Ga 154/07 przyznał rację zamawiającemu, który
wykluczył wykonawcę z postępowania.
Przystępujący w całości poparł stanowisko Zamawiającego. Wskazał, iż Zamawiający
nie jest uprawniony do poprawiania omyłek w treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, jako że gwarancja taka nie stanowi elementu składowego oferty. Ponadto,
odnosząc się do dokumentów dotyczących gwarancji wadialnej, złożonych przez
Odwołującego już po otwarciu ofert (umowa o gwarancję i sprostowanie), zauważył, że
Zamawiający opatrzył zarówno umowę (na stronie pierwszej), jak i sprostowanie pieczęcią
o treści "Wpłynęło do Działu Zamówień Publicznych ZTM w dniu 14 kwietnia 2009 r."
Gdyby zatem nawet uznać, iż dokumenty przemawiające za przyjęciem innej, aniżeli
literalna, interpretacji złożonej gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium istniały
wcześniej, to według Przystępującego nie ulega wątpliwości, iż zostały doręczone
Zamawiającemu przez Odwołującego dopiero w dniu 14 kwietnia 2009 r. Reasumując,
w ocenie Przystępującego, aż do dnia 14 kwietnia 2009 r. oferta nie została zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium – zdaniem Przystępującego, należy odróżnić sporządzenie
dokumentów od ich przekazania Zamawiającemu, a dopiero druga z wymienionych
czynności jest równoznaczna z zabezpieczeniem oferty wadium.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Zamawiający wskazywał, iż w oparciu o pełnomocnictwa uczestników konsorcjum
upoważniające do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia (które nie
zostały załączone do protestu, a znajdują się w ofercie), ustalił, że brak jest wymaganego
pełnomocnictwa do wniesienia protestu przez jednego z partnerów konsorcjum –
a mianowicie Ingeneria IDOM Internacional S.A.
W zakresie pełnomocnictw dołączonych do oferty, skład orzekający ustalił
następujące okoliczności:
Do oferty Odwołującego dołączono dwa pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum – wystawione
w Madrycie w dn. 4.02.2009 r. (strona 6 oferty, kopia oferty w aktach sprawy) oraz
wystawione w Poznaniu w dn. 13.02.2009 r. (strona 7 oferty). Z literalnego brzmienia obu
pełnomocnictw wynika, że oba zostały wystawione w imieniu Geomar (,,Działając w imieniu
firmy: Geomar S.A. z siedzibą w Szczecinie(...)”. Pierwsze pełnomocnictwo zostało
podpisane przez Oscara Rica Garcia (samo upoważnienie tej osoby do reprezentowania
uczestnika konsorcjum nie było przez Zamawiającego kwestionowane; wynika
z dokumentów, załączonych do oferty, s. 94 i nn.), przy pieczęci ,,IDOM INGENIERIA IDOM
INTERNACIONAL S.A. Oscar Rica Garcia”. Drugie pełnomocnictwo zostało podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentacji Geomar, przy pieczęciach informujących o funkcjach
tych osób, ponadto dokument opatrzono pieczęcią z danymi Geomar S.A.
Na podstawie wyżej opisanych dokumentów, skład orzekający Izby stwierdził, że, wbrew
stanowisku Zamawiającego, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn.
4.02.2009 r. wynika, że pełnomocnictwo zostało udzielone przez Oscara Rico Garcia,
uprawnionego do reprezentacji uczestnika konsorcjum Ingeneria IDOM Internacional S.A.
Takiej interpretacji nie może podważyć wyłącznie okoliczność, że na wstępie
pełnomocnictwa stwierdzono, iż zostało wystawione w imieniu innego uczestnika
konsorcjum, niż ten, którego podpis widnieje pod pełnomocnictwem.
Przy należy wyjaśnianiu treści pełnomocnictwa wziąć pod uwagę art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego. Zgodnie z tym przepisem „oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje”. Wytyczne dotyczące interpretacji oświadczeń woli
zawarte są m.in. w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95,
OSNIC 12/95, poz. 168). Zgodnie z tą uchwałą wykładnia oświadczeń woli polega na
ustaleniu ich znaczenia, czyli sensu i ma na celu ustalenie właściwej treści zawartej
w oświadczeniu woli. Okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, mogą mieć
istotny wpływ na wynik tego tłumaczenia, niejednokrotnie bowiem to one konstruują taką,
a nie inną treść oświadczenia, określającą zamierzone przez składającego je skutki.
W ocenie Izby, z treści pełnomocnictwa wystawionego w Madrycie w dn. 4 lutego 2009 r.,
biorąc pod uwagę wszystkie elementy zawarte w dokumencie, łącznie z pieczęcią osoby
upoważnionej do reprezentacji ze wskazaniem podmiotu, który reprezentuje wynika, że
pełnomocnictwo to zostało wystawione właśnie przez Ingeneria IDOM Internacional S.A.,
a zatem do oferty dołączono wystarczające pełnomocnictwa do wnoszenia środków ochrony
prawnej.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutów podniesionych w proteście, podtrzymanych następnie
w odwołaniu, skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
1. W dokumencie wystawionym przez PZU SA zatytułowanym "gwarancja ubezpieczeniowa
zapłaty wadium nr GW/258f09·081 z dnia 16 lutego 2009 roku" (s. 154 i 155 oferty, kopia
w aktach sprawy, oryginał Zamawiający okazał Izbie na rozprawie) wskazane zostało,
iż strona pierwsza jest "1 z 3", z kolei na drugiej stronie dokumentu wskazane zostało, iż jest
to strona .,2 z 2". Stronę pierwszą gwarancji ubezpieczeniowej kończy treść § 2 ust. 2 pkt 1),
będący odpowiednikiem przepisu art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych, z kolei strona
druga załączonej do oferty gwarancji rozpoczyna się od pkt. c), będącego odpowiednikiem
przepisu art. 46 ust. 5 pkt 3) Prawa zamówień publicznych. Reasumując, § 2 ust. 2 gwarancji
wadialnej brzmi następująco:
,,Gwarant zapłaci w terminie 14 (czternastu) dni licząc od dnia otrzymania (...) oświadczenia,
że:
1) Oferent w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictw,
chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nie leżących po jego stronie;
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Oferenta”.
2. W § 1 ust. 1 gwarancji wskazano, że stanowi ona zabezpieczenie określone w art. 45
Prawa zamówień publicznych, w § 1 ust. 2 gwarancji stwierdzono, że ,,niniejsza gwarancja
stanowi zabezpieczenie zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami SIWZ”.
3. Wraz ze złożeniem protestu, Odwołujący złożył dodatkowe dokumenty związane
z gwarancją wadialną:
1) kserokopię umowy zlecenia udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej kontraktowej
nr UGW/258/09·081 z dnia 16.02.2009 r.
2) sprostowanie do gwarancji zapłaty wadium nr GWl258/09/081 z dnia 07.04.2009 r.
4. Odwołujący został na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych
wykluczony przez Zamawiającego z postępowania (z powodu nie wniesienia wadium), a jego
oferta została uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych).
W ocenie Izby postępowanie Zamawiającego było prawidłowe. Bezsprzecznie
w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej przez Odwołującego do oferty znalazła się opisana
wyżej nieścisłość: w gwarancji nie wymieniono wszystkich przesłanek, których zaistnienie
skutkuje zobowiązaniem wystawiającego gwarancję do wypłaty wadium. Z ogólnych
stwierdzeń w postanowieniach poprzedzających uszczegółowienie przesłanek wypłaty
wadium w § 2 ust. 2 gwarancji, tj. z § 1 ust 1 gwarancji (deklaracja o zgodności z art. 45
Prawa zamówień publicznych) i z § 1 ust. 2 oraz § 2 ust. 1 gwarancji (deklaracja o zgodności
gwarancji z postanowieniami SIWZ) nie może wynikać, że obejmuje ona wszystkie
przesłanki wypłaty wadium wymienione w art. 46 ust. 5 Prawa zamówień publicznych, skoro
z literalnego (jednoznacznego) brzmienia § 2 ust. 2 gwarancji wynika, że gwarant będzie
zobowiązany do wypłaty zobowiązania wyłącznie, jeżeli zaistnieje przesłanka, o której mowa
w art. 46 ust. 4a (§ 2 ust. 2 pkt 1 gwarancji) i przesłanka, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3
Prawa zamówień publicznych (§ 2 ust. 2 pkt c) gwarancji). Nie wymieniono natomiast
przesłanek, o których mowa w art. 45 ust. 5 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że dokument potwierdzający wniesienie wadium
należy rozpatrywać biorąc pod uwagę ściśle jego brzmienie. Z treści § 2 ust. 2 gwarancji
wynika, że uszczegółowiono w nim ogólne postanowienia poprzedzające, a zatem ziszczenie
się zobowiązania gwaranta nastąpi wyłącznie w wypadkach wymienionych tamże.
Rację należy przyznać Zamawiającemu, że okoliczności, iż w treści gwarancji nie
wymieniono dwóch przesłanek utraty wadium, nie można zakwalifikować jako błędu
pisarskiego (w drukowaniu).
W piśmiennictwie wskazuje się, że ,,obligatoryjnym elementem treści gwarancji jest
wskazanie zabezpieczonego rezultatu. Następuje to poprzez wskazanie stanu rzeczy,
którego zaistnienie jest powodem żądania zapłaty przez beneficjenta.” (Michał Makowski,
Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium - kontrowersje interpretacyjne,
Kwartalnik Prawa Zamówień Publicznych, Numer 2(17)/2008, s. 25 i n.; rozważania
zamieszczone tamże bezpośrednio odnoszą się do gwarancji bankowej, jednak dotyczą
w istocie wszystkich gwarancji wadialnych, w tym ubezpieczeniowych).
Powyższe stanowisko wynika z charakteru prawnego gwarancji bankowej, będącej
zobowiązaniem abstrakcyjnym i samoistnym w relacji do stosunku podstawowego, tj.
stosunku przetargowego. W konsekwencji do interpretacji treści gwarancji wadialnej nie
można zastosować liberalnych zasad wykładni oświadczeń woli, wskazanych w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego.
Pewność co do wypłaty wadium musi zaistnieć (dla Zamawiającego) już w chwili otwarcia
ofert, zatem okoliczności wyjaśniające treść gwarancji wadialnej (sprostowanie dołączone do
protestu) nie mogą mieć znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium.
Zatem brak faktycznego wymienienia w treści gwarancji dwóch spośród czterech przesłanek
realizacji wadium obligował Zamawiającego do uznania, że wadium nie zostało wniesione,
w konsekwencji czego Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych i uznał jego
ofertę za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Tym samym
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów Prawa zamówień publicznych.
Odnosząc się do kwestii, czy gwarancja wadialna mogła być uzupełniona
(wyjaśniona) w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, skład orzekający
Izby stwierdza, że do gwarancji ubezpieczeniowej wadialnej nie można zastosować
postępowania, przewidzianego w art. 87 Prawa zamówień publicznych.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że wadium nie stanowi treści
oferty, stanowisko to jest ugruntowane jednoznacznie w doktrynie i orzecznictwie.
Treść oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia należy rozumieć w sposób ścisły, tj.
jako zakres świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca. W potocznym użyciu
używa się również określenia ,,oferta” na całość dokumentacji składanej przez wykonawcę
w postępowaniu, spiętej i ponumerowanej (numeracja stron ,,oferty”), jest to raczej skrót
myślowy.
Podsumowując, dokument potwierdzający wniesienie wadium nie może być uznany za treść
oferty, a takie stanowisko nie może być uznane za naruszenie art. 14 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, bowiem dokument potwierdzający
wniesienie wadium nie określa przyszłych postanowień umowy, a stanowi wyłącznie
zabezpieczenie złożonej w postępowaniu oferty.
Reasumując, nie stwierdzono wskazywanych przez Odwołującego naruszeń
przepisów Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………