KIO/UZP 608/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-303/06 V CA 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 608/09
WYROK
z dnia 22 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698
Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę
Akcyjną, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 14 kwietnia 2009
roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na najem 3
sztuk fabrycznie nowych wysokowydajnych kombajnów ścianowych z elektrycznym
systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223 , poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2009 roku Famur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krakowej 51, 40-698 w Katowicach, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na
czynność zamawiającego, o której powzięła wiadomość w dniu 30 marca 2009 roku, tj. na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie postanowienia
pkt. IV SIWZ w związku z pkt. VII ust. 1 SIWZ – poprzez określenie terminu wykonania
zamówienia (w zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do
zrealizowania z technicznego punktu widzenia dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez zamawiającego, że nie można składać ofert
częściowych.
Wskazanym postanowieniom SIWZ odwołujący się zarzucił naruszenie art. 7 ustawy Pzp
poprzez:
a) nie zapewnienie przez zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców spełniających
wskazane wymagania.
Odwołujący się wniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
a) wydłużenie terminu wykonania zamówienia (w zakresie najmu pierwszego
kombajnu), tj. terminu dostawy na 3 miesiące od daty zawarcia umowy
ewentualnie
b) modyfikację zapisu pkt. IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych
Odwołujący się podniósł, iż zamawiający w pkt. VII ust. 1 SIWZ określił termin
wykonania zamówienia w zakresie najmu pierwszego kombajnu na jeden miesiąc od daty
zawarcia umowy, tj. w sposób niemożliwy do zrealizowania z technicznego punktu widzenia
dla wykonawcy nie posiadającego gotowego urządzenia, przy zastrzeżeniu przez
zamawiającego, że nie można składać ofert częściowych.
W ocenie odwołującego się przedmiotowy wymóg postawiony przez zamawiającego
ogranicza ilość potencjalnych wykonawców, przez co zamawiający naruszył jedną z
kardynalnych zasad określonych w ustawie tj. zasadę uczciwej konkurencji.
Ustalenie przez zamawiającego miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego
kompletnego, wysokowydajnego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu
wraz z niezbędnym wyposażeniem od daty podpisania umowy w praktyce oznacza, że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi mieć gotowy, gdyż proces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy.
W sytuacji, gdy zamawiający wykluczył możliwość składania ofert częściowych, takie
działanie należy uznać za działanie ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, a co za
tym idzie - naruszające treść art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, że wykluczenie przez zamawiającego możliwości składania
ofert częściowych, mając na uwadze wcześniejszą argumentację zamawiającego
przedstawioną w postępowaniu o nr 611X1/ZP/08, wskazującą, że podział zamówienia na
części narazi zamawiającego na możliwość podniesienia kosztów obsługi serwisowej
urządzeń, są w przedmiotowej sytuacji bezpodstawne, gdyż dla wykonawcy koszty obsługi
serwisowej są kalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku
kombajnów stanowią odpowiednio wielokrotność takiego kosztu i nie ma możliwości, aby
uległy one zmniejszeniu, w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na
dostawę kilku kombajnów.
Argumentacja o ewentualnej możliwości udostępnienia wykonawcy gotowego
urządzenia przez inny podmiot trzeci jest również bezpodstawna. Abstrahując od faktu, że
takie rozwiązanie nie jest możliwe, ponieważ wykonawcy są dla siebie konkurencją na rynku,
nawet przy założeniu, że gdyby jednak doszło do realizacji zamówienia wspólnie przez
dotychczas konkurujących ze sobą wykonawców, ich oferta z pewnością byłaby dla
zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik pomiędzy
producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych przez tych samych wykonawców jako
dwóch osobnych uczestników postępowania rywalizujących ze sobą cenowo. Należy również
zauważyć, iż takie rozwiązanie sugerowane przez zamawiającego sprzeciwia się
podstawowemu celowi zamówień publicznych, jakim jest niewątpliwie uzyskanie najniższej
ceny przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego się wniosek o przedłużenie terminu dostawy dla najmu
pierwszego kombajnu jest uzasadniony m. in. tym, że niniejsze postępowanie jest
realizowane w konsekwencji już raz ogłoszonego przez zamawiającego (w dniu 13.12.2008
r. nr postępowania: 61/X1/ZP/08) a następnie unieważnionego przetargu, a zatem należy
uznać, że termin wykonania zamówienia mógł ulec wydłużeniu.
Odwołujący się zauważył, że niniejsze postępowanie obejmuje swym zakresem
dokładnie te same ściany i te same okresy dzierżaw. W obu postępowaniach
(unieważnionym i aktualnym) zamawiający określił ten sam termin wykonania zamówienia (w
zakresie dostawy pierwszego spośród trzech kombajnów) na jeden miesiąc od daty zawarcia
umowy.
Podkreślenia wymaga fakt, że w pierwszym postępowaniu została złożona tylko jedna
oferta ze względu na brak możliwości składania ofert częściowych i zamawiający unieważnił
przetarg z powodu znacznego przekroczenia przez oferenta kwoty zaplanowanej na
realizację kontraktu.
Świadome ograniczenie przez zamawiającego kręgu potencjalnych wykonawców w
pierwszym postępowaniu spowodowało, że cena zamiast ulec obniżeniu przekroczyła o 37%
planowaną kwotę (zamówienia podstawowego), jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć na
realizację kontraktu,
Pomimo wcześniejszych wniosków odwołującego się o dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, co umożliwiłoby rozstrzygnięcie postępowania i realizacje
zamówienia w kwotach przeznaczonych na przedmiotowe postępowaniem zamawiający w
nowym postępowaniu podtrzymał wszystkie wskazane wyżej a kwestionowane wcześniej
przez odwołującego się wymagania, podnosząc jednocześnie bardzo mocno zaplanowaną
kwotę na realizację kontraktu.
Odwołujący się zauważył, że zamawiający posiadał wiedzę o możliwości pozyskania
kombajnów do założonych lokalizacji za cenę znacznie niższą niż zaoferowana przez
wykonawcę w postępowaniu nr 61/X1/ZP/08. Zamawiający otrzymał bowiem od Famur Sp. z
o.o. odpowiedź na zapytanie ofertowe – ofertę nr FH/TH/96/2009 dotyczącą dzierżawy 3
kombajnów z terminami realizacji trzy miesiące od daty podpisania umowy (na niemal
identycznych warunkach jak w unieważnionym przetargu) z propozycją ceny zgodną ze
swoimi oczekiwaniami. Pomimo tego zamawiający podniósł limit kwoty przeznaczonej na
kolejne postępowanie, wyznaczając następny termin jego wykonania. Zdaniem
odwołującego się takie zachowanie może uzasadniać zarzut niewłaściwego gospodarowania
przez zamawiającego pieniędzmi publicznymi, a niewątpliwie dodatkowo potwierdza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego się w przepisanym terminie, w
związku z czym, stosownie do przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, protest należało uznać za
oddalony.
W dniu 4 maja 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w
proteście. Nadto stwierdził, iż w przypadku stwierdzenia, iż żądanie nakazania
zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ narusza zakaz modyfikacji treści SIWZ, wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważył stanowiska stron
złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wniesienia środków odwoławczych. Odwołujący się podnosi bowiem, iż jest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże wymagany przez zamawiającego termin
realizacji jest dla niego nierealny i tym samym uniemożliwia skuteczny udział w
postępowaniu.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie czy wskazany w SIWZ zapis
określający termin wykonania zamówienia w zakresie dzierżawy pierwszego kombajnu na
jeden miesiąc od daty zawarcia narusza dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przez uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy nie
dysponują gotowym kombajnem w chwili zawarcia umowy.
Zważyć należy, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest dzierżawa kombajnu,
będąca dostawą w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W myśl
bowiem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach, należy przez to
rozumieć nabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Pojęcia dostawy z ustawy Pzp nie należy utożsamiać z umową dostawy regulowaną w
Kodeksie cywilnym. Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia odbiorcy. Jest to równoznaczne z
koniecznością uprzedniego wyprodukowania przedmiotu zamówienia
Stosownie zaś do art. 693 § 1 in principio Kodeksu cywilnego przez umowę dzierżawy
wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania
pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony. Dzierżawa jest tego rodzaju stosunkiem
zobowiązaniowym, mocą którego jedna jej strona udostępnia korzystanie z jej rzeczy drugiej
stronie. Z przytoczonej definicji nie wynika konieczność wytworzenia rzeczy dla potrzeb tego
konkretnego zamówienia, ale jedynie dysponowania nią przez jedną ze stron w zakresie
uprawniającym do jej wydzierżawienia drugiej stronie. W tej sytuacji zarzut ograniczenia
potencjalnego kręgu wykonawców wyłącznie do tych, którzy posiadają już taki sprzęt, jest
nieuzasadniony.
Powyższemu nie sprzeciwia się również okoliczność, iż zamawiający żąda dostarczenia
kombajnów fabrycznie nowych. Jak wynika ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji
odwołujący się częstokroć uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez tego samego zamawiającego, których przedmiotem jest
dostawa fabrycznie nowych kombajnów. Terminy realizacji umów zawartych pomiędzy
odwołującym się i zamawiającym ustalane są często na 1 miesiąc, a nawet na dwa tygodnie
od dnia zawarcia umowy. Oznacza to, że wyznaczony przez zamawiającego
jednomiesięczny termin na dostawę kombajnu jest terminem realnym, możliwym do
dotrzymania również przez odwołującego się.
Fakt, iż odwołujący się nie jest w stanie zrealizować zamówienia w ciągu jednego
miesiąca w tym konkretnym postępowaniu nie przesądza o tym, że termin ustalono z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała za niezasadne żądanie odwołującego się modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych. W myśl art. 83 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iż dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z
tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może
domagać się uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścić możliwość składania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to, że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to również brak jest podstaw do uznania, że
mogą skutecznie podważać dokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądź też
określenie części zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698
Katowice od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Jastrzębską Spółkę Węglową Spółkę
Akcyjną, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój protestu z dnia 14 kwietnia 2009
roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Famur Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice na rzecz Jastrzębskiej Spółki
Węglowej Spółki Akcyjnej, ul. Armii Krajowej 56, 44–330 Jastrzębie Zdrój
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Famur Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Armii Krajowej 51, 40–698 Katowice.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Armii Krajowej 56, 44-330
Jastrzębie-Zdrój, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na najem 3
sztuk fabrycznie nowych wysokowydajnych kombajnów ścianowych z elektrycznym
systemem posuwu wraz z niezbędnym wyposażeniem dla JSW S.A. KWK.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr 223 , poz. 1655 ze zmianami), zwanej
dalej ustawą Pzp.
W dniu 14 kwietnia 2009 roku Famur Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Armii Krakowej 51, 40-698 w Katowicach, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na
czynność zamawiającego, o której powzięła wiadomość w dniu 30 marca 2009 roku, tj. na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie postanowienia
pkt. IV SIWZ w związku z pkt. VII ust. 1 SIWZ – poprzez określenie terminu wykonania
zamówienia (w zakresie najmu pierwszego kombajnu) w sposób niemożliwy do
zrealizowania z technicznego punktu widzenia dla wykonawcy nie posiadającego gotowego
urządzenia, przy zastrzeżeniu przez zamawiającego, że nie można składać ofert
częściowych.
Wskazanym postanowieniom SIWZ odwołujący się zarzucił naruszenie art. 7 ustawy Pzp
poprzez:
a) nie zapewnienie przez zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
b) określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, w szczególności poprzez zawężenie kręgu wykonawców spełniających
wskazane wymagania.
Odwołujący się wniósł o:
1) uwzględnienie protestu,
2) dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:
a) wydłużenie terminu wykonania zamówienia (w zakresie najmu pierwszego
kombajnu), tj. terminu dostawy na 3 miesiące od daty zawarcia umowy
ewentualnie
b) modyfikację zapisu pkt. IV SIWZ poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych
Odwołujący się podniósł, iż zamawiający w pkt. VII ust. 1 SIWZ określił termin
wykonania zamówienia w zakresie najmu pierwszego kombajnu na jeden miesiąc od daty
zawarcia umowy, tj. w sposób niemożliwy do zrealizowania z technicznego punktu widzenia
dla wykonawcy nie posiadającego gotowego urządzenia, przy zastrzeżeniu przez
zamawiającego, że nie można składać ofert częściowych.
W ocenie odwołującego się przedmiotowy wymóg postawiony przez zamawiającego
ogranicza ilość potencjalnych wykonawców, przez co zamawiający naruszył jedną z
kardynalnych zasad określonych w ustawie tj. zasadę uczciwej konkurencji.
Ustalenie przez zamawiającego miesięcznego terminu dostawy fabrycznie nowego
kompletnego, wysokowydajnego kombajnu ścianowego z elektrycznym systemem posuwu
wraz z niezbędnym wyposażeniem od daty podpisania umowy w praktyce oznacza, że
wykonawca wygrywający postępowanie taki kombajn musi mieć gotowy, gdyż proces
produkcji trwa przeciętnie od 3 do 6 miesięcy.
W sytuacji, gdy zamawiający wykluczył możliwość składania ofert częściowych, takie
działanie należy uznać za działanie ograniczające krąg potencjalnych wykonawców, a co za
tym idzie - naruszające treść art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący się podniósł, że wykluczenie przez zamawiającego możliwości składania
ofert częściowych, mając na uwadze wcześniejszą argumentację zamawiającego
przedstawioną w postępowaniu o nr 611X1/ZP/08, wskazującą, że podział zamówienia na
części narazi zamawiającego na możliwość podniesienia kosztów obsługi serwisowej
urządzeń, są w przedmiotowej sytuacji bezpodstawne, gdyż dla wykonawcy koszty obsługi
serwisowej są kalkulowane w przeliczeniu na jeden kombajn. W przypadku dzierżawy kilku
kombajnów stanowią odpowiednio wielokrotność takiego kosztu i nie ma możliwości, aby
uległy one zmniejszeniu, w sytuacji, gdy Zamawiający udzieli jednego zamówienia na
dostawę kilku kombajnów.
Argumentacja o ewentualnej możliwości udostępnienia wykonawcy gotowego
urządzenia przez inny podmiot trzeci jest również bezpodstawna. Abstrahując od faktu, że
takie rozwiązanie nie jest możliwe, ponieważ wykonawcy są dla siebie konkurencją na rynku,
nawet przy założeniu, że gdyby jednak doszło do realizacji zamówienia wspólnie przez
dotychczas konkurujących ze sobą wykonawców, ich oferta z pewnością byłaby dla
zamawiającego pod względem handlowym droższa (dodatkowy pośrednik pomiędzy
producentem a użytkownikiem) od ofert złożonych przez tych samych wykonawców jako
dwóch osobnych uczestników postępowania rywalizujących ze sobą cenowo. Należy również
zauważyć, iż takie rozwiązanie sugerowane przez zamawiającego sprzeciwia się
podstawowemu celowi zamówień publicznych, jakim jest niewątpliwie uzyskanie najniższej
ceny przez zamawiającego.
Zdaniem odwołującego się wniosek o przedłużenie terminu dostawy dla najmu
pierwszego kombajnu jest uzasadniony m. in. tym, że niniejsze postępowanie jest
realizowane w konsekwencji już raz ogłoszonego przez zamawiającego (w dniu 13.12.2008
r. nr postępowania: 61/X1/ZP/08) a następnie unieważnionego przetargu, a zatem należy
uznać, że termin wykonania zamówienia mógł ulec wydłużeniu.
Odwołujący się zauważył, że niniejsze postępowanie obejmuje swym zakresem
dokładnie te same ściany i te same okresy dzierżaw. W obu postępowaniach
(unieważnionym i aktualnym) zamawiający określił ten sam termin wykonania zamówienia (w
zakresie dostawy pierwszego spośród trzech kombajnów) na jeden miesiąc od daty zawarcia
umowy.
Podkreślenia wymaga fakt, że w pierwszym postępowaniu została złożona tylko jedna
oferta ze względu na brak możliwości składania ofert częściowych i zamawiający unieważnił
przetarg z powodu znacznego przekroczenia przez oferenta kwoty zaplanowanej na
realizację kontraktu.
Świadome ograniczenie przez zamawiającego kręgu potencjalnych wykonawców w
pierwszym postępowaniu spowodowało, że cena zamiast ulec obniżeniu przekroczyła o 37%
planowaną kwotę (zamówienia podstawowego), jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć na
realizację kontraktu,
Pomimo wcześniejszych wniosków odwołującego się o dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych, co umożliwiłoby rozstrzygnięcie postępowania i realizacje
zamówienia w kwotach przeznaczonych na przedmiotowe postępowaniem zamawiający w
nowym postępowaniu podtrzymał wszystkie wskazane wyżej a kwestionowane wcześniej
przez odwołującego się wymagania, podnosząc jednocześnie bardzo mocno zaplanowaną
kwotę na realizację kontraktu.
Odwołujący się zauważył, że zamawiający posiadał wiedzę o możliwości pozyskania
kombajnów do założonych lokalizacji za cenę znacznie niższą niż zaoferowana przez
wykonawcę w postępowaniu nr 61/X1/ZP/08. Zamawiający otrzymał bowiem od Famur Sp. z
o.o. odpowiedź na zapytanie ofertowe – ofertę nr FH/TH/96/2009 dotyczącą dzierżawy 3
kombajnów z terminami realizacji trzy miesiące od daty podpisania umowy (na niemal
identycznych warunkach jak w unieważnionym przetargu) z propozycją ceny zgodną ze
swoimi oczekiwaniami. Pomimo tego zamawiający podniósł limit kwoty przeznaczonej na
kolejne postępowanie, wyznaczając następny termin jego wykonania. Zdaniem
odwołującego się takie zachowanie może uzasadniać zarzut niewłaściwego gospodarowania
przez zamawiającego pieniędzmi publicznymi, a niewątpliwie dodatkowo potwierdza
naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu odwołującego się w przepisanym terminie, w
związku z czym, stosownie do przepisu art. 183 ust. 3 ustawy Pzp, protest należało uznać za
oddalony.
W dniu 4 maja 2009 roku, pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego, odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty wskazane w
proteście. Nadto stwierdził, iż w przypadku stwierdzenia, iż żądanie nakazania
zamawiającemu dokonania zmian w SIWZ narusza zakaz modyfikacji treści SIWZ, wniósł o
unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto rozważył stanowiska stron
złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wniesienia środków odwoławczych. Odwołujący się podnosi bowiem, iż jest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, jednakże wymagany przez zamawiającego termin
realizacji jest dla niego nierealny i tym samym uniemożliwia skuteczny udział w
postępowaniu.
Kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie czy wskazany w SIWZ zapis
określający termin wykonania zamówienia w zakresie dzierżawy pierwszego kombajnu na
jeden miesiąc od daty zawarcia narusza dyspozycję art. 7 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych przez uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy nie
dysponują gotowym kombajnem w chwili zawarcia umowy.
Zważyć należy, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest dzierżawa kombajnu,
będąca dostawą w rozumieniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych. W myśl
bowiem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach, należy przez to
rozumieć nabywanie rzeczy praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy
sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.
Pojęcia dostawy z ustawy Pzp nie należy utożsamiać z umową dostawy regulowaną w
Kodeksie cywilnym. Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczenia odbiorcy. Jest to równoznaczne z
koniecznością uprzedniego wyprodukowania przedmiotu zamówienia
Stosownie zaś do art. 693 § 1 in principio Kodeksu cywilnego przez umowę dzierżawy
wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania
pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony. Dzierżawa jest tego rodzaju stosunkiem
zobowiązaniowym, mocą którego jedna jej strona udostępnia korzystanie z jej rzeczy drugiej
stronie. Z przytoczonej definicji nie wynika konieczność wytworzenia rzeczy dla potrzeb tego
konkretnego zamówienia, ale jedynie dysponowania nią przez jedną ze stron w zakresie
uprawniającym do jej wydzierżawienia drugiej stronie. W tej sytuacji zarzut ograniczenia
potencjalnego kręgu wykonawców wyłącznie do tych, którzy posiadają już taki sprzęt, jest
nieuzasadniony.
Powyższemu nie sprzeciwia się również okoliczność, iż zamawiający żąda dostarczenia
kombajnów fabrycznie nowych. Jak wynika ze zgromadzonej w sprawie dokumentacji
odwołujący się częstokroć uczestniczy w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez tego samego zamawiającego, których przedmiotem jest
dostawa fabrycznie nowych kombajnów. Terminy realizacji umów zawartych pomiędzy
odwołującym się i zamawiającym ustalane są często na 1 miesiąc, a nawet na dwa tygodnie
od dnia zawarcia umowy. Oznacza to, że wyznaczony przez zamawiającego
jednomiesięczny termin na dostawę kombajnu jest terminem realnym, możliwym do
dotrzymania również przez odwołującego się.
Fakt, iż odwołujący się nie jest w stanie zrealizować zamówienia w ciągu jednego
miesiąca w tym konkretnym postępowaniu nie przesądza o tym, że termin ustalono z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
Izba uznała za niezasadne żądanie odwołującego się modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie możliwości składania
ofert częściowych. W myśl art. 83 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Ustawodawca,
stosując sformułowanie „zamawiający może” przesądził, iż dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego. W związku z
tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż wykonawca w żadnej sytuacji nie może
domagać się uznania przez zamawiającego za dopuszczalne składania ofert częściowych.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA
1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody zamawiającego na składanie ofert częściowych
godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych
wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścić możliwość składania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to, że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to również brak jest podstaw do uznania, że
mogą skutecznie podważać dokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądź też
określenie części zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b, ust. 2 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić