KIO/UZP 609/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 609/09
WYROK
z dnia 22 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 181 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament
Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka
10A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 181 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 181,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 181 na rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych –
Departament Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul.
Czerniakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul.
Czerniakowska 16 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usług telefonii komórkowej”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 13 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 7-008911.
Dnia 8 kwietnia 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została oferta uznana za
najkorzystniejszą, złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o.
Dnia 14 kwietnia 2009 roku Wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PTK Centertel
Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
powoduje naruszenie interesu prawnego Protestującego, ponieważ określone powyżej
naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiają Protestującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Protestujący złożył w niniejszym postępowaniu
ofertę niepodlegającą odrzuceniu i zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami
oceny, oferta Protestującego winna być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z podniesionymi zarzutami, Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustalonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriami.
W ocenie Protestującego oferta PTK Centertel Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania
wymagał m.in, aby oferowane modele aparatów telefonicznych zostały wprowadzone na
rynek polski po 1 stycznia 2008 r. Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. wyjaśnił i doprecyzował, co rozumie pod
pojęciem: "wprowadzone na rynek polski". Nie mogło być zatem żadnych wątpliwości o jaką
datę Zamawiającemu chodzi. Jest to data wprowadzenia przez któregokolwiek z operatorów
telefonii komórkowej modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski. Zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której warunki wiążą każdego z
wykonawców, wszystkie oferowane modele aparatów telefonicznych miały zostać
wprowadzone po 1 stycznia 2008 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferowała zaś dwa modele w
standardzie II, które nie spełniają warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
zostały wprowadzone przed żądaną przez Zamawiającego datą:
- Nokia E 5l (wprowadzona na rynek polski przez sieć Play w dniu 23.11.2007 r.) oraz
- Sony Ericsson W910i (wprowadzony na rynek polski przez PTC Sp. z o.o. w dniu 6.12.2007
r.
W analizowanym stanie faktycznym doszło zatem, zdaniem Protestujacego do niezgodności
pomiędzy treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a treścią oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Sytuację taką normuje art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel Sp. z o.o. stanowi rażące naruszenie pzp,
ponieważ skutkiem tego będzie podpisanie nieważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zaniechanie to narusza interes prawny Protestującego w uzyskaniu
zamówienia.
Dnia 15 kwietnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 17 kwietnia 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o.
Dnia 27 kwietnia 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż Zamawiający w rozdz. II podrozdz. I Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił wymaganie, aby wszystkie oferowane modele aparatów
telefonicznych zostały wprowadzone na rynek polski po 1 stycznia 2008 roku. Jednocześnie
w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców i
wskazał, że przez sformułowanie "wprowadzone na rynek polski" rozumie datę wprowadzenia
przez któregokolwiek z operatorów telefonii komórkowej, modelu aparatu telefonicznego do
sprzedaży na terenie Polski. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego wydawnictwo
naukowe PWN S.A. słowo "którykolwiek" oznacza "wszystko jedno który" oraz "bez względu
na to który". Tym samym spełnieniem wymogu SIWZ jest zaoferowanie modeli aparatów
telefonicznych, które zostały wprowadzone do sprzedaży na terenie Polski przez
któregokolwiek z operatorów po 1 stycznia 2008 roku, a więc, przez co najmniej jednego
operatora po wskazanej wyżej dacie.
Powyższy sposób rozumowania jest, więc zdaniem Zamawiającego zgody z literalnym
brzmieniem wyjaśnienia SIWZ oraz powszechną i słownikową znajomością znaczenia słowa
"którykolwiek", a także jest zgodny z zasadami logiki i odpowiada obowiązkowi zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ubiegających się o udzielenie
zamówienia, bowiem nie dopuszcza do:
- sytuacji, w której możliwość zaoferowania konkretnego aparatu przez danego Wykonawcę
zależałaby od zachowania się wszystkich innych Wykonawców/Operatorów (tzn.
wprowadzenia przez nich po 1 stycznia 2008 r. danego modelu aparatu do sprzedaży na
terenie Polski),
- dyskwalifikowania Wykonawców, którzy chcieliby zaoferować aparat wprowadzony np. w
grudniu 2007 r., choć różnica czasowa do granicznej daty 1 stycznia 2008 r. jest zupełnie
nieistotna i nieznacząca, a aparat ten spełniałby wszystkie pozostałe wymagane w SIWZ
parametry, które to parametry zostały określone w dokumentacji przetargowej tak, aby
Zamawiający otrzymał aparaty o odpowiedniej jakości.
Zdaniem Zamawiającego Protestujący w sposób całkowicie nieuzasadniony oparł się na
błędnej i nieracjonalnej tezie, iż oferowane modele aparatów telefonicznych powinny zostać
wprowadzone na rynek polski przez wszystkich operatorów po 1 stycznia 2008 r.
Na etapie badania ofert Zamawiający mając na względzie treść SIWZ oraz przywołane
wyżej wyjaśnienie z dnia 5 marca 2009 r., stwierdził, że wszystkie zaoferowane przez
Wykonawców modele aparatów telefonicznych spełniają wnioskowany wymóg.
Zamawiający, badając oferty kierował się w szczególności treścią ofert, gdzie w
Formularzach ofertowych Wykonawcy składali oświadczenie woli potwierdzając, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
opisie przedmiotu zamówienia zawartym w Rozdziale II Specyfikacji. Jednoznacznie zatem
należy stwierdzić, że na etapie badania ofert nie wystąpiły żadne przesłanki do stwierdzenia,
że treść złożonych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w tym omawianemu wymogowi
wprowadzenia oferowanych aparatów do sprzedaży na terenie Polski po 1 stycznia 2008 r.
przez któregokolwiek z Operatorów.
Powyższe znalazło dodatkowo potwierdzenie w treści Przystąpienia PTK Centertel Sp. z
o.o. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia przedmiotowego protestu z dnia
17.04.2009 r., w którym PTK Centertel Sp. z o.o. oświadczył, że zaoferowane modele Nokia
E51 i Sony Ericsson W910i zostały wprowadzone do sprzedaży na rynek polski przez nią
samą po l stycznia 2008 r. Na potwierdzenie powyższego przedstawiony został cennik
telefonów w ofercie promocyjnej Nowy Orange dla firm przy umowie 24 miesięcy,
obowiązujące od 19.02.2008 r. do odwołania lub wyczerpania zapasów, od 02.04.2008 r. do
odwołania lub wyczerpania zapasów, od 26.02.2008 r. do odwołania lub wyczerpania
zapasów, z którego wynika, że model aparatu Nokia E51 wprowadzono do sprzedaży z datą
26.02.2008 r., a model Sony Ericsson W910i -z datą 02.04.2008 r., co w ocenie PTK
Centertel Sp. z o.o. stanowi wypełnienie wskazanego wymogu SIWZ, bowiem jako ten jeden
z operatorów telefonii komórkowej (jako ten "którykolwiek z" operatorów telefonii
komórkowej) wprowadziła do sprzedaży powyższe modele aparatów telefonicznych w
wymaganym terminie po 1 stycznia 2008 roku.
W opinii Zamawiającego przytoczone powyższe uzasadnienia w pełni potwierdzają brak
przesłanek prawnych i faktycznych do kwestionowania prawidłowości spełnienia przez PTK
Centertel Sp. z 0.0. omawianego wymogu SIWZ, a tym samym do odrzucenia z
przedmiotowego postępowania oferty tej firmy.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 7 maja 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polską
Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w specyfikacji warunkami oraz kryteriami
oceny ofert, a w konsekwencji -naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co powoduje
naruszenie interesu prawnego Odwołującego się, ponieważ zaistniałe naruszenia przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiają Odwołującemu się uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego się, jako jedyna niepodlegająca
odrzuceniu, powinna zostać przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, tym samym
przedmiotowe zamówienie winno zostać udzielone Odwołującemu się. Decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, będąca konsekwencją zaniechania
podjęcia decyzji o wykluczeniu oferty Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.,
powoduje sytuację, w której postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenia
oferty Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Dnia 19 maja 2009 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego –
przystąpił Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami do niej,
treścią ofert, uwzględniając dowody zgłoszone przez Odwołującego się:
- dokument przyjęcia (PZ), dokument WZ 22/12/2007,
- oświadczenie z dnia 20 maja 2009 roku Pani Magdaleny J. wraz z kopią faktury,
- sprostowanie do informacji o W910i z dnia 17 kwietnia 2009 roku,
- oświadczenie Nokia Poland Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2009 roku,
- oświadczenie z dnia 20 maja 2009 roku (PTC Sp. z o.o.),
- Warunki Oferty Promocyjnej „Telefon bez umowy – Oferta specjalna”,
odmawiając przeprowadzenia dowodu z dokumentów:
- wydruk z poczty elektronicznej,
- kopia pisma Sony Ericsson Mobile Communications int. AB Oddział w Polsce,
- regulaminu Oferty Promocyjnej „Play dla firm”,
- kopie faktur zakupu aparatu telefonicznego Sony Ericsson W910i (5 szt.),
- umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21.12.2007 roku,
- Parking list z 28.11.2007 roku wraz z CMR,
z uwagi na fakt, iż forma składanych dowodów nie odpowiada formie w jakiej dowody
winny być składane, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Skład orzekający Izby biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy w sprawie
stwierdził, co następuje:
- Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale II część I opisał
przedmiot zamówienia w ten sposób, iż wymagał m.in. cyt. „Zamawiający wymaga, aby
oferowane modele aparatów telefonicznych zostały wprowadzone na rynek polski po 1
stycznia 2008 roku”,
- Zamawiający pismem z dnia 5 marca 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców „Co zamawiający rozumie pod pojęciem „wprowadzenie na rynek polski?”
wskazał, iż „Przez sformułowanie „wprowadzenie na rynek polski”, Zamawiający rozumie
datę wprowadzenia przez któregokolwiek z Operatorów telefonii komórkowej, modelu
aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski”.
Tym samym zdaniem Izby, Zamawiający doprecyzował ten warunek w sposób
uniemożliwiający zaoferowanie aparatu telefonicznego nie tyle, że przez wprowadzenie do
sprzedaży przez każdy podmiot zajmujący się obrotem telefonów komórkowych, ale zamknął
ten katalog do przedsiębiorców – Operatorów telefonii komórkowej. Z powyższą modyfikacją
zgodzili się wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu,
gdyż nie wpłynął żaden środek ochrony prawnej – protest. Tym samym postanowienie to
traktowane było przez strony postępowania jako wiążące, którego niespełnienie skutkować
będzie w przyszłości ewentualnym odrzuceniem oferty.
Jednakże wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, postanowienie
powyższe zinterpretowali odmiennie.
Stanowisko Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iż skoro on, jako
operator telefonii komórkowej, w grudniu 2007 roku wprowadził model aparatu
telefonicznego Sony Ericsson W910i do sprzedaży na terenie Polski, to automatycznie inni
operatorzy, którzy wprowadzili ten aparat do sprzedaży po dacie określonej przez
Zamawiającego jako 1 stycznia 2008 roku, są związani datą wprowadzenia danego aparatu
telefonicznego przez Odwołującego się i bez znaczenia jest, w jakiej dacie (inni operatorzy)
wprowadzili dany model aparatu do sprzedaży.
Stanowisko powyższe, zdaniem Izby jest błędne. Izba analizując stan faktyczny, jak i
prawny sprawy oceniła stanowisko Zamawiającego jako prawidłowe, jednakże z
zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia wraz z wyjaśnieniami z dnia 5 marca 2009
roku mógł wprowadzić wykonawców w błąd.
Istota sporu, czyli prawidłowe rozumienie sformułowania „któregokolwiek” jak i
czasookresu wprowadzenia danego modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży prowadzi do
wniosku, iż przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób, który
umożliwia jego odmienną interpretację. Jednakże Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie
skupiła się na celu, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający opisując w ten sposób przedmiot
zamówienia, jak i na fakcie braku możliwości wywodzenia, w stosunku do Przystępującego
negatywnych skutków prawnych w jego rozumieniu czy też realizowaniu.
Analizując powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
doszła do wniosku, iż data wprowadzenia przez któregokolwiek z operatorów telefonii
komórkowej modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski, na pewno nie
może być wcześniejsza niż 1 stycznia 2008 roku. Sformułowanie „któregokolwiek” odnosi się
do każdego z operatorów z osobna. Znaczy to, że wymóg ten wymagany jest do spełnienia
przez każdego z operatorów bez względu na datę wprowadzenia danego modelu aparatu
telefonicznego do sprzedaży przez innych operatorów. Trudno bowiem uznać za prawidłowe
stanowisko Odwołującego się, iż skoro on wprowadził dany model aparatu telefonicznego w
grudniu 2007 roku to inni operatorzy muszą przyjąć jego działanie jako działanie wyłączające
możliwość zaoferowania tego modelu aparatu telefonicznego po dacie 1 stycznia 2008 roku.
Stanowisko Odwołującego się to zdaniem Izby swoiste „blokowanie” możliwości udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Nie jest możliwe, aby działanie na rynku usług telefonii
komórkowej przez sprzedaż aparatów telefonicznych z data wcześniejszą, niż np.
Przystępującego uniemożliwiało Przystępującemu możliwość zaoferowania danego modelu
aparatu telefonicznego, tym bardziej, że Przystępujący udowodnił (załącznik do przystąpienia
do postępowania odwoławczego) fakt zaoferowania do sprzedaży modelu telefonu Sony
Ericsson W910i w kwietniu 2008 roku.
Odmienne stanowisko w przedmiotowej sprawie prowadziłoby do niewłaściwego
rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i do znacznego
skomplikowania możliwości przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Wykładnia celowościowa spornego sformułowania pozwala na ocenę prawidłowości
działania Zamawiającego. Cel, jaki chciał osiągnąć Zamawiający to otrzymanie w miarę
nowoczesnych urządzeń telefonicznych, posiadających, co najmniej parametry techniczne
opisane w rozdziale II – tabela strona 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby, cel ten Zamawiający osiągnąłby i tak bez formułowania postanowienia o
konieczności wprowadzenia modeli aparatów telefonicznych do sprzedaży po 1 stycznia 2008
roku.
Powyższa argumentacja w tożsamym stopniu odnosi się do argumentacji podniesionej w
zakresie drugiego aparatu Nokia E 51. Dodatkowo Izba stwierdziła, że oświadczenie
producenta aparatów telefonicznych Nokia Poland Sp. z o.o., iż „Telefon E 51 został
zakupiony przez operatorów od Nokia Poland w listopadzie 2007 roku” nie przesądza
jednoznacznie o fakcie oferowania w sprzedaży tego typu aparatów już w 2007 roku.
Pozostałe dowody dopuszczone przez Izbę stwierdzają tylko i wyłącznie fakt posiadania i
wprowadzenia do sprzedaży danych modeli aparatów telefonicznych przez Odwołującego w
grudniu 2007 roku.
Reasumując Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo interpretował postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
(mimo jego nieprecyzyjnego sformułowania). Zdaniem Izby fakt ten przemawia o braku
możliwości wywodzenia negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy, który
interpretował ten zapis tożsamo lub odmiennie niż Zamawiający. Ponadto Izba stwierdziła, że
sformułowanie „któregokolwiek” w jednakowym stopniu odnosi się do każdego wykonawcy
z osobna bez wpływu na ocenę jego oferty w korelacji z ofertą innego wykonawcy.
Tym samym zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba działając na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie był on zawarty w proteście.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 181 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament
Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul. Czerniakowska 16 protestu z dnia 14
kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy PTK Centertel Sp. z o.o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka
10A zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 181 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222
Warszawa, al. Jerozolimskie 181,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., 02-222 Warszawa,
al. Jerozolimskie 181 na rzecz Zakład Ubezpieczeń Społecznych –
Departament Zamówień Publicznych, 00-701 Warszawa, ul.
Czerniakowska 16 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o.,
02-222 Warszawa, al. Jerozolimskie 181.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul.
Czerniakowska 16 prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Świadczenie usług telefonii komórkowej”, w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 13 stycznia 2009 roku pod numerem 2009/S 7-008911.
Dnia 8 kwietnia 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
przeprowadzonego postępowania wskazując, iż wybrana została oferta uznana za
najkorzystniejszą, złożona przez PTK Centertel Sp. z o.o.
Dnia 14 kwietnia 2009 roku Wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., wniósł
protest, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 91 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
- art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PTK Centertel
Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
powoduje naruszenie interesu prawnego Protestującego, ponieważ określone powyżej
naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiają Protestującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Protestujący złożył w niniejszym postępowaniu
ofertę niepodlegającą odrzuceniu i zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami
oceny, oferta Protestującego winna być uznana za najkorzystniejszą.
W związku z podniesionymi zarzutami, Protestujący wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenie czynności oceny ofert i odrzucenie oferty PTK Centertel Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustalonymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia kryteriami.
W ocenie Protestującego oferta PTK Centertel Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Wykonawca złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w SIWZ w rozdziale II Opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania
wymagał m.in, aby oferowane modele aparatów telefonicznych zostały wprowadzone na
rynek polski po 1 stycznia 2008 r. Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytania
wykonawców, w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. wyjaśnił i doprecyzował, co rozumie pod
pojęciem: "wprowadzone na rynek polski". Nie mogło być zatem żadnych wątpliwości o jaką
datę Zamawiającemu chodzi. Jest to data wprowadzenia przez któregokolwiek z operatorów
telefonii komórkowej modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski. Zgodnie
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której warunki wiążą każdego z
wykonawców, wszystkie oferowane modele aparatów telefonicznych miały zostać
wprowadzone po 1 stycznia 2008 r. PTK Centertel Sp. z o.o. zaoferowała zaś dwa modele w
standardzie II, które nie spełniają warunków specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
zostały wprowadzone przed żądaną przez Zamawiającego datą:
- Nokia E 5l (wprowadzona na rynek polski przez sieć Play w dniu 23.11.2007 r.) oraz
- Sony Ericsson W910i (wprowadzony na rynek polski przez PTC Sp. z o.o. w dniu 6.12.2007
r.
W analizowanym stanie faktycznym doszło zatem, zdaniem Protestujacego do niezgodności
pomiędzy treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia a treścią oferty uznanej za
najkorzystniejszą. Sytuację taką normuje art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zaniechanie odrzucenia oferty PTK Centertel Sp. z o.o. stanowi rażące naruszenie pzp,
ponieważ skutkiem tego będzie podpisanie nieważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zaniechanie to narusza interes prawny Protestującego w uzyskaniu
zamówienia.
Dnia 15 kwietnia 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 17 kwietnia 2009 roku do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpił Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o.
Dnia 27 kwietnia 2009 roku Zamawiający protest oddalił.
Uzasadniając wskazał, iż Zamawiający w rozdz. II podrozdz. I Specyfikacji istotnych
warunków zamówienia określił wymaganie, aby wszystkie oferowane modele aparatów
telefonicznych zostały wprowadzone na rynek polski po 1 stycznia 2008 roku. Jednocześnie
w piśmie z dnia 5 marca 2009 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania Wykonawców i
wskazał, że przez sformułowanie "wprowadzone na rynek polski" rozumie datę wprowadzenia
przez któregokolwiek z operatorów telefonii komórkowej, modelu aparatu telefonicznego do
sprzedaży na terenie Polski. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego wydawnictwo
naukowe PWN S.A. słowo "którykolwiek" oznacza "wszystko jedno który" oraz "bez względu
na to który". Tym samym spełnieniem wymogu SIWZ jest zaoferowanie modeli aparatów
telefonicznych, które zostały wprowadzone do sprzedaży na terenie Polski przez
któregokolwiek z operatorów po 1 stycznia 2008 roku, a więc, przez co najmniej jednego
operatora po wskazanej wyżej dacie.
Powyższy sposób rozumowania jest, więc zdaniem Zamawiającego zgody z literalnym
brzmieniem wyjaśnienia SIWZ oraz powszechną i słownikową znajomością znaczenia słowa
"którykolwiek", a także jest zgodny z zasadami logiki i odpowiada obowiązkowi zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ubiegających się o udzielenie
zamówienia, bowiem nie dopuszcza do:
- sytuacji, w której możliwość zaoferowania konkretnego aparatu przez danego Wykonawcę
zależałaby od zachowania się wszystkich innych Wykonawców/Operatorów (tzn.
wprowadzenia przez nich po 1 stycznia 2008 r. danego modelu aparatu do sprzedaży na
terenie Polski),
- dyskwalifikowania Wykonawców, którzy chcieliby zaoferować aparat wprowadzony np. w
grudniu 2007 r., choć różnica czasowa do granicznej daty 1 stycznia 2008 r. jest zupełnie
nieistotna i nieznacząca, a aparat ten spełniałby wszystkie pozostałe wymagane w SIWZ
parametry, które to parametry zostały określone w dokumentacji przetargowej tak, aby
Zamawiający otrzymał aparaty o odpowiedniej jakości.
Zdaniem Zamawiającego Protestujący w sposób całkowicie nieuzasadniony oparł się na
błędnej i nieracjonalnej tezie, iż oferowane modele aparatów telefonicznych powinny zostać
wprowadzone na rynek polski przez wszystkich operatorów po 1 stycznia 2008 r.
Na etapie badania ofert Zamawiający mając na względzie treść SIWZ oraz przywołane
wyżej wyjaśnienie z dnia 5 marca 2009 r., stwierdził, że wszystkie zaoferowane przez
Wykonawców modele aparatów telefonicznych spełniają wnioskowany wymóg.
Zamawiający, badając oferty kierował się w szczególności treścią ofert, gdzie w
Formularzach ofertowych Wykonawcy składali oświadczenie woli potwierdzając, że
oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w
opisie przedmiotu zamówienia zawartym w Rozdziale II Specyfikacji. Jednoznacznie zatem
należy stwierdzić, że na etapie badania ofert nie wystąpiły żadne przesłanki do stwierdzenia,
że treść złożonych ofert nie odpowiada treści SIWZ, w tym omawianemu wymogowi
wprowadzenia oferowanych aparatów do sprzedaży na terenie Polski po 1 stycznia 2008 r.
przez któregokolwiek z Operatorów.
Powyższe znalazło dodatkowo potwierdzenie w treści Przystąpienia PTK Centertel Sp. z
o.o. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia przedmiotowego protestu z dnia
17.04.2009 r., w którym PTK Centertel Sp. z o.o. oświadczył, że zaoferowane modele Nokia
E51 i Sony Ericsson W910i zostały wprowadzone do sprzedaży na rynek polski przez nią
samą po l stycznia 2008 r. Na potwierdzenie powyższego przedstawiony został cennik
telefonów w ofercie promocyjnej Nowy Orange dla firm przy umowie 24 miesięcy,
obowiązujące od 19.02.2008 r. do odwołania lub wyczerpania zapasów, od 02.04.2008 r. do
odwołania lub wyczerpania zapasów, od 26.02.2008 r. do odwołania lub wyczerpania
zapasów, z którego wynika, że model aparatu Nokia E51 wprowadzono do sprzedaży z datą
26.02.2008 r., a model Sony Ericsson W910i -z datą 02.04.2008 r., co w ocenie PTK
Centertel Sp. z o.o. stanowi wypełnienie wskazanego wymogu SIWZ, bowiem jako ten jeden
z operatorów telefonii komórkowej (jako ten "którykolwiek z" operatorów telefonii
komórkowej) wprowadziła do sprzedaży powyższe modele aparatów telefonicznych w
wymaganym terminie po 1 stycznia 2008 roku.
W opinii Zamawiającego przytoczone powyższe uzasadnienia w pełni potwierdzają brak
przesłanek prawnych i faktycznych do kwestionowania prawidłowości spełnienia przez PTK
Centertel Sp. z 0.0. omawianego wymogu SIWZ, a tym samym do odrzucenia z
przedmiotowego postępowania oferty tej firmy.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Protestujący i dnia 7 maja 2009 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Polską
Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o., pomimo iż treść tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 pzp oraz art. 7 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w specyfikacji warunkami oraz kryteriami
oceny ofert, a w konsekwencji -naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, co powoduje
naruszenie interesu prawnego Odwołującego się, ponieważ zaistniałe naruszenia przepisów
ustawy - Prawo zamówień publicznych, uniemożliwiają Odwołującemu się uzyskanie
przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego się, jako jedyna niepodlegająca
odrzuceniu, powinna zostać przez Zamawiającego uznana za najkorzystniejszą, tym samym
przedmiotowe zamówienie winno zostać udzielone Odwołującemu się. Decyzja
Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty, będąca konsekwencją zaniechania
podjęcia decyzji o wykluczeniu oferty Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o.,
powoduje sytuację, w której postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej toku - odrzucenia
oferty Polskiej Telefonii Komórkowej Centertel Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp.
Dnia 19 maja 2009 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego –
przystąpił Wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania w
sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, wyjaśnieniami do niej,
treścią ofert, uwzględniając dowody zgłoszone przez Odwołującego się:
- dokument przyjęcia (PZ), dokument WZ 22/12/2007,
- oświadczenie z dnia 20 maja 2009 roku Pani Magdaleny J. wraz z kopią faktury,
- sprostowanie do informacji o W910i z dnia 17 kwietnia 2009 roku,
- oświadczenie Nokia Poland Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2009 roku,
- oświadczenie z dnia 20 maja 2009 roku (PTC Sp. z o.o.),
- Warunki Oferty Promocyjnej „Telefon bez umowy – Oferta specjalna”,
odmawiając przeprowadzenia dowodu z dokumentów:
- wydruk z poczty elektronicznej,
- kopia pisma Sony Ericsson Mobile Communications int. AB Oddział w Polsce,
- regulaminu Oferty Promocyjnej „Play dla firm”,
- kopie faktur zakupu aparatu telefonicznego Sony Ericsson W910i (5 szt.),
- umowa o świadczenie usług telekomunikacyjnych z dnia 21.12.2007 roku,
- Parking list z 28.11.2007 roku wraz z CMR,
z uwagi na fakt, iż forma składanych dowodów nie odpowiada formie w jakiej dowody
winny być składane, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym
w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odnosząc się zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.
Skład orzekający Izby biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy w sprawie
stwierdził, co następuje:
- Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale II część I opisał
przedmiot zamówienia w ten sposób, iż wymagał m.in. cyt. „Zamawiający wymaga, aby
oferowane modele aparatów telefonicznych zostały wprowadzone na rynek polski po 1
stycznia 2008 roku”,
- Zamawiający pismem z dnia 5 marca 2009 roku, w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców „Co zamawiający rozumie pod pojęciem „wprowadzenie na rynek polski?”
wskazał, iż „Przez sformułowanie „wprowadzenie na rynek polski”, Zamawiający rozumie
datę wprowadzenia przez któregokolwiek z Operatorów telefonii komórkowej, modelu
aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski”.
Tym samym zdaniem Izby, Zamawiający doprecyzował ten warunek w sposób
uniemożliwiający zaoferowanie aparatu telefonicznego nie tyle, że przez wprowadzenie do
sprzedaży przez każdy podmiot zajmujący się obrotem telefonów komórkowych, ale zamknął
ten katalog do przedsiębiorców – Operatorów telefonii komórkowej. Z powyższą modyfikacją
zgodzili się wszyscy wykonawcy zainteresowani udziałem w przedmiotowym postępowaniu,
gdyż nie wpłynął żaden środek ochrony prawnej – protest. Tym samym postanowienie to
traktowane było przez strony postępowania jako wiążące, którego niespełnienie skutkować
będzie w przyszłości ewentualnym odrzuceniem oferty.
Jednakże wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, postanowienie
powyższe zinterpretowali odmiennie.
Stanowisko Odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu wskazuje, iż skoro on, jako
operator telefonii komórkowej, w grudniu 2007 roku wprowadził model aparatu
telefonicznego Sony Ericsson W910i do sprzedaży na terenie Polski, to automatycznie inni
operatorzy, którzy wprowadzili ten aparat do sprzedaży po dacie określonej przez
Zamawiającego jako 1 stycznia 2008 roku, są związani datą wprowadzenia danego aparatu
telefonicznego przez Odwołującego się i bez znaczenia jest, w jakiej dacie (inni operatorzy)
wprowadzili dany model aparatu do sprzedaży.
Stanowisko powyższe, zdaniem Izby jest błędne. Izba analizując stan faktyczny, jak i
prawny sprawy oceniła stanowisko Zamawiającego jako prawidłowe, jednakże z
zastrzeżeniem, że opis przedmiotu zamówienia wraz z wyjaśnieniami z dnia 5 marca 2009
roku mógł wprowadzić wykonawców w błąd.
Istota sporu, czyli prawidłowe rozumienie sformułowania „któregokolwiek” jak i
czasookresu wprowadzenia danego modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży prowadzi do
wniosku, iż przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób, który
umożliwia jego odmienną interpretację. Jednakże Izba rozstrzygając przedmiotowe odwołanie
skupiła się na celu, jaki zamierzał osiągnąć Zamawiający opisując w ten sposób przedmiot
zamówienia, jak i na fakcie braku możliwości wywodzenia, w stosunku do Przystępującego
negatywnych skutków prawnych w jego rozumieniu czy też realizowaniu.
Analizując powyższe postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba
doszła do wniosku, iż data wprowadzenia przez któregokolwiek z operatorów telefonii
komórkowej modelu aparatu telefonicznego do sprzedaży na terenie Polski, na pewno nie
może być wcześniejsza niż 1 stycznia 2008 roku. Sformułowanie „któregokolwiek” odnosi się
do każdego z operatorów z osobna. Znaczy to, że wymóg ten wymagany jest do spełnienia
przez każdego z operatorów bez względu na datę wprowadzenia danego modelu aparatu
telefonicznego do sprzedaży przez innych operatorów. Trudno bowiem uznać za prawidłowe
stanowisko Odwołującego się, iż skoro on wprowadził dany model aparatu telefonicznego w
grudniu 2007 roku to inni operatorzy muszą przyjąć jego działanie jako działanie wyłączające
możliwość zaoferowania tego modelu aparatu telefonicznego po dacie 1 stycznia 2008 roku.
Stanowisko Odwołującego się to zdaniem Izby swoiste „blokowanie” możliwości udziału w
przedmiotowym postępowaniu. Nie jest możliwe, aby działanie na rynku usług telefonii
komórkowej przez sprzedaż aparatów telefonicznych z data wcześniejszą, niż np.
Przystępującego uniemożliwiało Przystępującemu możliwość zaoferowania danego modelu
aparatu telefonicznego, tym bardziej, że Przystępujący udowodnił (załącznik do przystąpienia
do postępowania odwoławczego) fakt zaoferowania do sprzedaży modelu telefonu Sony
Ericsson W910i w kwietniu 2008 roku.
Odmienne stanowisko w przedmiotowej sprawie prowadziłoby do niewłaściwego
rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i do znacznego
skomplikowania możliwości przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego.
Wykładnia celowościowa spornego sformułowania pozwala na ocenę prawidłowości
działania Zamawiającego. Cel, jaki chciał osiągnąć Zamawiający to otrzymanie w miarę
nowoczesnych urządzeń telefonicznych, posiadających, co najmniej parametry techniczne
opisane w rozdziale II – tabela strona 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zdaniem Izby, cel ten Zamawiający osiągnąłby i tak bez formułowania postanowienia o
konieczności wprowadzenia modeli aparatów telefonicznych do sprzedaży po 1 stycznia 2008
roku.
Powyższa argumentacja w tożsamym stopniu odnosi się do argumentacji podniesionej w
zakresie drugiego aparatu Nokia E 51. Dodatkowo Izba stwierdziła, że oświadczenie
producenta aparatów telefonicznych Nokia Poland Sp. z o.o., iż „Telefon E 51 został
zakupiony przez operatorów od Nokia Poland w listopadzie 2007 roku” nie przesądza
jednoznacznie o fakcie oferowania w sprzedaży tego typu aparatów już w 2007 roku.
Pozostałe dowody dopuszczone przez Izbę stwierdzają tylko i wyłącznie fakt posiadania i
wprowadzenia do sprzedaży danych modeli aparatów telefonicznych przez Odwołującego w
grudniu 2007 roku.
Reasumując Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo interpretował postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
(mimo jego nieprecyzyjnego sformułowania). Zdaniem Izby fakt ten przemawia o braku
możliwości wywodzenia negatywnych skutków prawnych wobec wykonawcy, który
interpretował ten zapis tożsamo lub odmiennie niż Zamawiający. Ponadto Izba stwierdziła, że
sformułowanie „któregokolwiek” w jednakowym stopniu odnosi się do każdego wykonawcy
z osobna bez wpływu na ocenę jego oferty w korelacji z ofertą innego wykonawcy.
Tym samym zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba działając na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż nie był on zawarty w proteście.
W związku z powyższym, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić