Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 641/09,
KIO/UZO 646/09
WYROK
z dnia 28 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Członkowie: Marek Koleśnikow
Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B. IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., ul. Damrota
16-18, 40-022 Katowice protestów:

A Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice
z dnia 30 kwietnia 2009 r.
B IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa z dnia 30 kwietnia 2009 r.



orzeka:
1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża
- Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
- IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247
Warszawa
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A., ul. Mikołowska, 40-065
Katowice,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa
4, 02-247 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 921 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dwadzieścia jeden złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A.,
ul. Mikołowska, 40-065 Katowice na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,
B kwoty 1 960 zł 50 gr (słownie: tysiąc dziewięćset sześćdziesiąt złotych
pięćdziesiąt groszy) przez IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa na rzecz Katowickiego
Holdingu Węglowego S.A., ul. Damrota 16-18, 40-022 Katowice
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
udokumentowanych wydatków z tytułu dojazdu na posiedzenie,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Centralnego Ośrodka Informatyki Górnictwa
S.A., ul. Mikołowska, 40-065 Katowice,
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz IFS Industrial and Financial Systems Poland
Sp. z o.o., ul. Marcina Flisa 4, 02-247 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e


STAN FAKTYCZNY SPRAWY

Zamawiający prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa licencji, instalacja, wdrożenie i utrzymanie
zintegrowanego informatycznego systemu zarządzania przedsiębiorstwem (nr referencyjny
sprawy: ZP/525/2009).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 18 kwietnia 2009 r. pod numerem 108970-2009-PL.

W dniu 30 kwietnia 2009 r. obaj odwołujący wnieśli protesty dotyczące postanowień
ogłoszenia o zamówieniu.




641/09

PROTEST
I. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. w proteście zarzucił zamawiającemu
naruszenie (zarzuty nie uwzględnione w rozstrzygnięciu protestu, których następnie
dotyczyło odwołanie):
− art. 7 ust. l, art, 22 list. 2 i art, 57 ust. 2 Pzp poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencję i uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia.
− art. 7 ust. 1, art. 22 list. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu.
− art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie kryterium
oceny ofert, które odnosi się do właściwości wykonawcy.
− art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez określenie kryterium „Warunki
utrzymania Systemu” z wagą nieproporcjonalnie mniejszą w stosunku do wag
pozostałych kryteriów co może utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu.


II. Protestujący żądał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu:
1) w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a) określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośród żądanych w
ogłoszeniu zamówień mających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lub świadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalność w zakresie
wydobycia węgla. a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w
zakresie posiadanego doświadczenia. który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej
dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalność
w zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP. wyrównując dysproporcję pomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu. a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.
b) określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej ).

2) w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a) usunięcie kryterium oceny ofert -. „Praktyki zarządzania projektami”.
b) zwiększenie wagi kryterium „Warunki utrzymania systemu".

Alternatywnie protestujący żądał unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia sektorowego.

W uzasadnieniu protestu wskazano, iż treść ogłoszenia narusza zasady udzielania
zamówień publicznych przepisane ustawą, podnosząc, co następuje:

Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania. posiadających
wymagane uprawnienia. potencjał. wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
również zabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska. M. Sarnawski. G. Wicik. P. Wisniewski. Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczen zespolćw arbitrów. UZP, Warszawa
2006, s. 9/).
Jednocześnie, niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587!O). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia. a interesem potencjalnych wykonawców, których nic wolno w drodze
wprowadzania nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu (wyrok
Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazać ponadto należy, iż postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określać tu wymagań wykraczających ponad to. co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może też nie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytą starannością kręgu wykonawców
zdolnych wykonać zamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych
podkreśla się. że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przeczą powyżej wskazanym
zasadom.
Wskazać w pierwszej kolejności należy. że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jaką jest górnictwo węgla kamiennego. Nadto,
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu, zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspierać ma działalność biznesową Zamawiającego.
Działalność ta charakteryzuje się specyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Również rozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych.
W szczególności działających w warunkach głębinowych jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP. koncentrujących się na produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów, które
opierają się na wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1) Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi kanałami
sprzedaży (między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty węglowe),
2) Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawą działalności wydobywczej branży i ze względu na technologię i warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży.
3) Bezpieczeństwo pracowników znajdujących się pod ziemią, które monitorowane jest w
systemie rejestracji czasu pracy z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i specyficznym
raportowaniem.
4) Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencję wszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji.
5) Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalają na sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS. ITK. SZP, G-OC) ).

Jednocześnie wskazać należy, że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagę łączną ilość podmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak również tendencję do zmniejszania się ich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący się w wykonywaniu zamówień z dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonują proporcjonalnie mniej zamówień niż inne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagają takiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.

Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak również przedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnoszą się do doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej. oceniając stopień spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie się wykonanymi zamówieniami nie
ograniczając w żaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zrównanie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w branży
górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniami innych wykonawców zdobytymi w
realizowaniu zamówień informatycznych w innych branżach, jak również nieograniczona
ilość zamówień, którymi można się wykazać. powoduje, iż Protestujący pomimo posiadania
ogromnego wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia protestującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógl spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikę branży w jakiej działa - w
szczególności ilość podmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającą się na odpowiednio mniejszą częstość wykonywanych zamówień.
Zważyć w tym miejscu należy, że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do wykonanych zamówień, które być może w intencji
Zamawiającego miały prowadzić do zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencję ograniczają stawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadają doświadczenie dające
rękojmię wlaściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia. co w konsekwencji oznacza, iż wybór
wykonawcy nieposiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iż w tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych. które dotyczą zakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy również w tym miejscu wskazać, że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej tego
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególną rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencję w postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikować posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Nie pozwalają one
bowiem należycie porównać doświadczenia wykonawcy specjalizującego się w realizacji
zamówień informatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać, że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art, 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności
wskazać tu także należy na normę wynikającą z art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którą liczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogloszeniu o zamówieniu powinna zapewniać konkurencję w postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż Zamawiający powinien dokonać zmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób, aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego się w wykonywaniu zamówień podobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę
doświadczenia (zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia,
tj. przez określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia. spośród żądanych
w ogłoszeniu zamówień mających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lub
świadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego
działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego i ustalenie takiego sposobu oceny
spełniania warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb
ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla
podmiotu prowadzącego działalność w zakresie wydobycia węgla mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługę outsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu z
doświadczeniem wykonawców działających \V branży górnictwa węgla kamiennego.


Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówień w każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP wdrożenie hurtowni
danych. wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będą przyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy. które opiera się w znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeń lub świadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERD, z
doświadczeniem wykonawcy. który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwą konkurencję
w postępowaniu.
W rym miejscu wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 48 ust, 2w zw. z art, 56 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powinien w treści ogloszenia o
zamówieniu zamieścić opis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów które można zdobyć w każdym z kryteriów, czego niniejszym żąda Protestujący.


W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert -.Praktyki
zarządzania projektami. Ponieważ określenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi się w nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
protestujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąć skutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iż jest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treścią art.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż kryterium to powinno być usunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, czego żąda Protestujący.


Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert - "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji i na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niską wagę (znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagań do Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iż wykonawca
należycie sporządzający ofertę określi właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak, że wykonawcy określą termin
reakcji na tyle długi, iż z jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaś strony wykonawca składający ofertę osiągnie większą
konkurencyjność w kryterium ceny. Prowadzić to zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. I ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyć wagę (znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".


ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.


ODWOŁANIE
W dniu 15.05.2009 r. Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. wniósł odwołanie od
oddalenia jego protestu.

Odwołujący podtrzymał następujące, podniesione w proteście zarzuty, wskazując, iż w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył:
1. art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 PZP poprzez określenie warunków udziału w
postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia oraz w sposób utrudniający
konkurencję i uniemożliwiający należyte ustalenie kręgu wykonawców zdolnych do
wykonania zamówienia,
2. art. 7 ust. 1, art, 22 ust. 2, art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 PZP poprzez
nieokreślenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 3 PZP poprzez określenie kryterium oceny ofert, które odnosi
się do właściwości wykonawcy,
4. art. 7 ust. 1 PZP poprzez określenie kryterium "Warunki utrzymania Systemu" z wagą
nieproporcjonalnie mniejszą w stosunku do wag pozostałych kryteriów co może
utrudniać uczciwą konkurencję w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o rozpatrzenie merytoryczne zarzutów podniesionych w proteście i
odwołaniu i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu w następującym zakresie:
1) w części dotyczącej określenia warunków udziału w postępowaniu poprzez:
a) określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośród żądanych w
ogłoszeniu zamówień mających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lub świadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalność w zakresie
wydobycia węgla kamiennego, a także ustalenie takiego sposobu oceny spełniania
warunków udziału w zakresie posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw.
listy rankingowej dodatkowo punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu
prowadzącego działalność w zakresie wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot
system klasy ERP lub usługę outsourcingu systemu klasy ERP, wyrównując dysproporcję
pomiędzy doświadczeniem wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a
doświadczeniem wykonawców działających w branży górnictwa węgla kamiennego,
b) określenie znaczenia zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu
odnoszących się do doświadczenia wykonawcy (wykonanych zamówień) poprzez ustalenie
górnego pułapu punktowego w ocenie każdego z rodzajów wykonanych zamówień
(wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni danych, wdrożenie platformy integracyjnej).
2) w części dotyczącej określenia kryteriów oceny ofert poprzez:
a) usunięcie kryterium oceny ofert -"Praktyki zarządzania projektami",
b) zwiększenie wagi kryterium "Warunki utrzymania systemu".

W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
Celem ustalania warunków udziału w postępowaniu jest określenie przez Zamawiającego
kręgu wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania, posiadających
wymagane uprawnienia, potencjał, wiedzę i doświadczenie, którzy w przypadku uzyskania
zamówienia zdolni będą do jego należytego wykonania. Umożliwia to osiągnięcie
wydatkowania środków finansowych w sposób celowy, oszczędny oraz efektywny, jak
również zabezpiecza interes Zamawiającego polegający na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia (tak w: A. Kurowska, M Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski, Analiza
wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów, UZP, Warszawa
2006, s. 91).
Jednocześnie niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu jest
opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który będzie uniemożliwiał dostęp
do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji
w stosunku do pozostałych (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05). Obowiązkiem Zamawiającego jest zachowanie niezbędnej równowagi
pomiędzy swoim interesem polegającym w szczególności na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w
drodze wprowadzania nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu
(wyrok Sądu Okręgowego w Świdnicy z 20 grudnia 2005 r., sygn. akt II Ca 584/05).
Wskazać ponadto należy, iż postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie może
określać tu wymagań wykraczających ponad to, co jest konieczne do osiągnięcia celu
Zamawiającego, tj. należytego wykonania zamówienia. Jednakże nie może też nie wymagać
określonego doświadczenia w dziedzinach, które objęte są przedmiotem zamówienia,
albowiem to uniemożliwiłoby mu ustalenie z należytą starannością kręgu wykonawców
zdolnych wykonać zamówienie. W piśmiennictwie z zakresu zamówień publicznych
podkreśla się, że Zamawiający ma obowiązek wymagania od oferentów wykazania się
doświadczeniem, jako "pewną umiejętnością zdobytą i ugruntowaną w trakcie praktyki
(nabyciem wprawy), a nie dokonanym (przeprowadzonym eksperymentem czy też próbą
określając wymaganą wiedzę i doświadczenie ilością wykonanych robót, dostaw czy też
usług, należy mieć na uwadze przedmiot zamówienia, warunki jego realizacji, ilość
zrealizowanych rozwiązań w skali kraju, nowatorstwo technologiczne lub konstrukcyjne i
wiele innych aspektów" (tak J Dolecki Niezbędna wiedza i doświadczenie oferenta, w:
Zamówienia Publiczne Doradca, Nr 5 z 2003 r., s. 57).
Ustalone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, jak i opis oceny spełniania
tychże warunków służący ustaleniu tzw. "listy rankingowej" przeczą powyżej wskazanym
zasadom.
Wskazać w pierwszej kolejności należy, że przedmiot zamówienia dotyczy podmiotu
należącego do specyficznej gałęzi przemysłu jaką jest górnictwo węgla kamiennego. Nadto
zgodnie z opisem zawartym w ogłoszeniu zamawiany Zintegrowany Informatyczny System
Zarządzania Przedsiębiorstwem wspierać ma działalność biznesową Zamawiającego.
Działalność ta charakteryzuje się specyficznymi cechami nie występującymi w innych
gałęziach przemysłu. Również rozwiązania informatyczne dla tego rodzaju podmiotów, a w
tym przyjęta metodologia ich działania oraz implementowania posiada szereg właściwych
tylko sobie cech. Model procesów biznesowych charakterystyczny dla korporacji górniczych,
w szczególności działających w warunkach głębinowych, jest unikalnym podzbiorem
procesów zamodelowanych w systemach klasy ERP, koncentrujących się na produkcji przez
projekty i harmonogramie głównym (w przeciwieństwie do większości systemów które
opierają się na wzorcach produktowych). Jako niektóre z przykładowych cech
charakterystycznych w zakresie wskazanym powyżej można wymienić:
1) Specyficzne i dedykowane wsparcie procesu sprzedaży węgla z dedykowanymi
kanałami sprzedaży ( między innymi instytucja Autoryzowanych Sprzedawców, deputaty
węglowe),
2) Główny harmonogram firmy dotyczący harmonogramowania produkcji górniczej, który
jest podstawą działalności wydobywczej branży i ze względu na technologię i warunki
wydobywania surowca jest niepowtarzalny w innej branży,
3) Bezpieczeństwo pracowników znajdujących się pod ziemią, które monitorowane jest
w systemie rejestracji czasu pracy, z mocno dedykowanymi funkcjonalnościami i
specyficznym raportowaniem,
4) Specyficzne oprogramowanie dla typowo produkcyjnych działów (przygotowanie
produkcji, miernictwo, BHP) pozwalające na ewidencję wszelkich danych produkcyjnych
służących do rozliczania i monitorowania między innymi harmonogramu produkcji,
5) Szereg specyficznych parametrów występujących w różnych obszarach systemu
informatycznego, które pozwalają na sporządzanie wymaganych branżowych sprawozdań
(między innymi WKS, ITK, SZP, G-09).
Jednocześnie wskazać należy, że podmiotów działających w branży górniczej jest
stosunkowo niewiele biorąc pod uwagę łączną ilość podmiotów gospodarczych w różnych
innych gałęziach przemysłu, jak również tendencję do zmniejszania się ich ilości. Tym
samym wykonawcy specjalizujący się w wykonywaniu zamówień z dziedziny informatyki
wyłącznie dla podmiotów działających w branży górnictwa węgla kamiennego z pewnością
wykonują proporcjonalnie mniej zamówień niż inne podmioty dostarczające rozwiązania
informatyczne w innych gałęziach przemysłu, które nie wymagają takiej specyfiki jak
wskazywana wyżej.
Tymczasem postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie wykonanych zamówień,
pomimo specyfiki Zamawiającego jak również przedmiotu zamówienia, całkowicie nie
odnoszą się do doświadczenia wykonawców zdobytego przy wdrażaniu systemów
podobnych jak zamawiany. Co więcej oceniając stopień spełnienia warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający dopuścił wykazanie się wykonanymi zamówieniami nie
ograniczając w żaden sposób ich ilości maksymalnej (nie określił wag poszczególnych
warunków). W istocie zatem zrównanie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia w
branży górnictwa węgla kamiennego z doświadczeniem innych wykonawców zdobytych w
realizowaniu zamówień informatycznych w innych branżach, jak również nieograniczona
ilość zamówień, którymi można się wykazać powoduje, iż Odwołujący pomimo posiadania
ogromnego, wieloletniego doświadczenia w wykonywaniu przedmiotu zamówienia
podobnego jak w przedmiotowym postępowaniu, nie będzie mógł ubiegać się o zamówienie
z uwagi na brak możliwości przekroczenia progu 5 wykonawców zapraszanych do złożenia
oferty wstępnej. Takie ustalenie warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich
spełniania stawia Odwołującego w nierównoprawnej pozycji z innymi dużymi podmiotami
ubiegającymi się o przedmiotowe zamówienie, albowiem pomimo posiadania zdecydowanie
wystarczającego doświadczenia do realizacji zamówienia, nie będzie on mógł spełnić
warunków udziału w postępowaniu z uwagi na specyfikę branży w jakiej działa, w
szczególności ilość podmiotów w niej działających na rzecz których można wykonywać
zamówienia przekładającą się na proporcjonalnie mniejszą częstość wykonywanych
zamówień.
Zważyć w tym miejscu należy, że postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu odnoszące się do wykonanych zamówień, które być może w intencji
Zamawiającego miały prowadzić do zwiększenia konkurencji w postępowaniu, w istocie tą
konkurencję ograniczają stawiając poza kręgiem wykonawców mogących realnie oczekiwać
zaproszenia do składania oferty wstępnej, tych którzy posiadają doświadczenie dające
rękojmię właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Czyni to te warunki
nieadekwatnymi do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji oznacza, iż wybór
wykonawcy nie posiadającego doświadczenia w zakresie specyficznym dla przedmiotu
zamówienia spowoduje, iż w tym zakresie wykonany przez niego przedmiot zamówienia
będzie eksperymentem. Doświadczenie takiego wykonawcy nie daje zatem Zamawiającemu
rękojmi co do należytego wykonania zamówienia we wszystkich jego częściach, w tym w
szczególności tych, które dotyczą zakresu specyficznego wyłącznie dla charakteru
działalności prowadzonej przez Zamawiającego. Należy również w tym miejscu wskazać, że
pozostawienie poza kręgiem wykonawców zaproszonych do składnia oferty wstępnej
wykonawcy, który ze względu na swe doświadczenie daje szczególną rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia nie tylko narusza konkurencję w postępowaniu, ale też
nie zabezpiecza należycie interesu Zamawiającego.
Ponadto postawione warunki udziału w postępowaniu wraz z ich opisem nie pozwalają
należycie skwantyfikować posiadanego przez wykonawcę doświadczenia. Nie pozwalają one
bowiem należycie porównać doświadczenia wykonawcy specjalizującego się w realizacji
zamówień informatycznych dla podmiotów działających w sektorze górnictwa węgla
kamiennego z doświadczeniem wykonawcy działającego w innych gałęziach przemysłu.
W tej sytuacji należy uznać, że tak opisane warunki udziału w postępowaniu naruszają
przepis art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności
wskazać tu także należy na normę wynikającą z art. 57 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którą liczba zapraszanych do złożenia oferty wstępnej wykonawców
określana w ogłoszeniu o zamówieniu powinna zapewniać konkurencję w postępowaniu.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż Zamawiający powinien dokonać zmiany warunków
udziału w postępowaniu i ich opisu w taki sposób aby możliwe było właściwe porównanie
doświadczenia wykonawcy specjalizującego się w wykonywaniu zamówień podobnych do
będącego przedmiotem niniejszego postępowania, z doświadczeniem wykonawcy zdobytym
w zamówieniach informatycznych wykonywanych dla podmiotów spoza branży górniczej, w
szczególności poprzez:
l) określenie wymogów co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia
(zrealizowanych zamówień) w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia, tj. przez
określenie wymogu wykonania co najmniej jednego zamówienia, spośród żądanych w
ogłoszeniu zamówień mających za przedmiot wdrożenia systemu klasy ERP lub świadczenie
usługi outsourcingu systemu klasy ERP, dla podmiotu prowadzącego działalność w zakresie
wydobycia węgla kamiennego i
2) ustalenie takiego sposobu oceny spełniania warunków udziału w zakresie
posiadanego doświadczenia, który dla potrzeb ustalenia tzw. listy rankingowej dodatkowo
punktował będzie zamówienia wykonane dla podmiotu prowadzącego działalność w zakresie
wydobycia węgla kamiennego mające za przedmiot system klasy ERP lub usługę
outsourcingu systemu klasy ERP, , wyrównując dysproporcję pomiędzy doświadczeniem
wykonawców zdobytym w innych gałęziach przemysłu, a doświadczeniem wykonawców
działających w branży górnictwa węgla kamiennego.

Zamawiający dokonując opisu warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do
wykonanych zamówień w każdym z ich rodzajów (wdrożenie ERP, wdrożenie hurtowni
danych, wdrożenie platformy integracyjnej) nie podał ich znaczenia. W treści ogłoszenia
wskazano jedynie w jaki sposób będą przyznawane punkty za poszczególne rodzaje
wykonanych zamówień.
Brak wskazania znaczenia (wag) poszczególnych kryteriów nie pozwala należycie porównać
posiadanego przez wykonawców doświadczenia. Niemożliwym bowiem jest dla przykładu
porównanie doświadczenia wykonawcy, które opiera się w znakomitej większości na
wykonywaniu jedynie wdrożeń lub świadczenia usługi outsourcingu systemu klasy ERP, z
doświadczeniem wykonawcy, który opiera je w znakomitej większości jedynie na wdrożeniu
lub usłudze outsourcingu platformy integracyjnej. W efekcie narusza to uczciwą konkurencję
w postępowaniu.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z treścią art, 48 ust. 2 w zw. z art. 56 ust. l
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający powinien w treści ogłoszenia o
zamówieniu zamieścić opis warunków udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich
znaczenia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający tego nie uczynił.
Zwyczajowo znaczenie poszczególnych warunków udziału w postępowaniu wskazuje się
poprzez podanie ich wag procentowych względnie poprzez podanie maksymalnego pułapu
punktów, które można zdobyć w każdym z kryteriów, czego niniejszym żąda Odwołujący.

W treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający określił kryterium oceny ofert „Praktyki
zarządzania projektami”. Ponieważ określenie tego kryterium może wskazywać, iż
Zamawiający odnosi się w nim do doświadczenia wykonawcy, a więc jego właściwości,
Odwołujący z ostrożności procesowej, chcąc uniknąć skutków zawitego charakteru terminu
na wniesienie protestu, wskazuje iż jest ono niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z treścią art.
91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej
lub finansowej.
Zważywszy powyższe należy wskazać, iż kryterium to powinno być usunięte z treści
ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu.

Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu określił kryterium oceny ofert "Warunki
utrzymania Systemu". W ramach tego kryterium badane będą: poziom dostępności systemu,
czas jednostkowej niedostępności systemu, czas reakcji na zgłoszenie, czas przystąpienia
do pracy nad rozwiązaniem zgłoszonej kwestii, czas skutecznej naprawy błędów, czas
odpowiedzi na zapytanie.
Powyższe kryterium ma bardzo niską wagę (znaczenie) w stosunku do kryterium ceny oraz
stopnia spełnienia wymagań do Systemu. W tej sytuacji spowoduje to, iż wykonawca
należycie sporządzający ofertę określi właściwe (krótkie) poziomy czasu reakcji na
zgłaszane przez Zamawiającego problemy, co wpłynie na pogorszenie konkurencyjności
jego oferty w kryterium ceny. Nie jest wykluczone jednak, że wykonawcy określą termin
reakcji na tyle długi, iż z jednej strony Zamawiający nie będzie mógł właściwie użytkować
systemu, z drugiej zaś strony wykonawca składający ofertę osiągnie większą
konkurencyjność w kryterium ceny. Prowadzić to zatem może do zaburzenia konkurencji w
postępowaniu i naruszenia normy wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W związku z powyższym Zamawiający powinien zwiększyć wagę (znaczenie)
kryterium "Warunki utrzymania Systemu".



646/09

PROTEST
W proteście Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., zarzucono zamawiającemu
poprzez sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu naruszenia przepisów:
1) art. 22 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w spos6b. który
wykracza poza określoną w ustawie dyspozycję określenia przez zamawiającego niezbędnej
wiedzy i doświadczenia wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2) art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust, 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym protestujący wniósł o modyfikację określonych w ogłoszeniu
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania i doprowadzenie ich
do stanu zgodnego z przepisami ustawy z uwzględnieniem wniosków zawartych w treści
uzasadnienia protestu.
W uzasadnieniu natomiast podniesiono:
Jak wynika z pkt: III.2.3. ppkt 2 lit b ogłoszenia, za każde udokumentowane wdrożenie lub
świadczenie usługi outsourcingu systemu klasy ERP o wartości powyżej 10 mln zł wykonane
w okresie ostatnich trzech lat, wykonawca otrzyma 4 punkty. Oznacza to, że zamawiający
uznaje, większe szanse na uzyskanie zamówienia powinni mieć ci wykonawcy, którzy
zrealizowali wdrożenia droższe. Jest to pozornie założenie uzasadnione - może się bowiem
wydawać. :te cena danego wdrożenia ma przełożenie na jego jakość lub skalę i umożliwia
obiektywne porównanie kompetencji wykonawców. Tak jednak nie jest. Rynek systemów
ERP ma bowiem tę właściwość, że grupa producent6w oferuje bardzo zbliżone produkty,
umożliwiające w większości wypadków realizację identycznych funkcjonalności i
zapewniających spełnienie takich samych parametrów, lecz znacznie różniących się cenowo.
Innymi słowy -Zamawiający może nabyć produkt o identycznej funkcjonalności, parametrach
i stabilności od różnych podmiotów, po różnych cenach. Powszechnie wiadomo, że
najdroższym systemem BRP na rynku fest system SAP. W konsekwencji koszt wdrożeń
wykonanych z wykorzystaniom licencji SAP jest dla zamawiających kilkakrotnie wyższy, niż
koszt wdrożeń opartych na innych, równoważnych systemach. Przykładowo można wskazać,
że wdrożenie modułu SAP HR wdrożenia SAP w grupie TP SA to koszt ok 26 mln podczas
gdy porównywalne gdy porównywalne wdrożenie wykonane przez IFS Poland Sp, z o.o..
(bez wykorzystania licencji SAP) w TESCO Polska Sp. z o.o.. Stanowiło koszt na poziomie
niecałych 2 mln zł. Podobnie w przypadku dostawy oprogramowania SAP dla szkół
wyższych (Politechniki Warszawskiej, UJ, UMCS i UŚ)… etc…
Dokonanie oceny spełniania warunkóww udziału w postępowaniu poprzez porównanle
wartości wdrożeń jednoznacznie faworyzuje rozwiązania SAP, eliminując tym samym z
postępowania produkty konkurencyjne. Jest bowiem oczywiste, że jeżeli konkurować będą
Wykonawcy, którzy mogą wykazać identyczne systemy, w Identycznej liczbie, dla
zamawiających Identycznej wielkości I o identycznej strukturze organizacyjnej, to najwyżej
oceniony będzie ten wykonawca, który wylegitymuje się wdrożeniem SAP. Obecny sposób
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu preferuje zatem
rozwiązania droższe, co w konsekwencji spowoduje eliminację wykonawców oferujących
tańsze systemy. W efekcie zamawiający będzie miał co prawda możliwość wyboru oferty
najtańszej, ale dokona tego wyboru jedynie spośród możliwych najdroższych ofert, i to tylko
ofert opartych na systemie SAP. Wskazany sposób oceny wniosków nie tylko zatem narusza
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców -jest on również sprzeczny
z podstawowym celem udzielania zamówień w ramach procedury przetargów publicznych,
którym jest uzyskanie oferty najtańszej.
W związku z powyższym protestujący wniósł o wykreślenie kryterium oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.

ROZSTRZYGNIĘCIE
W dniu 07.05.2009 r. zamawiający oddalił protest w odniesieniu do wyżej opisanych
zarzutów nie podając uzasadnienia faktycznego i prawnego takiego rozstrzygnięcia.


ODWOŁANIE
W dniu 18.05.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od oddalenia jego protestu, zarzucając
Zamawiającemu:
1. art. 22 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu i sposobu
oceny ich spełniania w sposób, który wykracza poza określoną w ustawie dyspozycję
określania przez zamawiającego niezbędnej wiedzy i doświadczenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję, co powoduje naruszenie interesu prawnego
Odwołującego się, ponieważ postawienie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych do rzeczywistych uwarunkowań dotyczących przedmiotu
zamówienia oraz w sposób dyskryminujący Odwołującego się, ogranicza znacząco
szansę Odwołującego się na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący =wniósł o:
Nakazanie Zamawiającemu modyfikacji określonych w ogłoszeniu warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
doprowadzenia ich do stanu zgodnego z przepisami ustawy -prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem wniosków zawartych w treści uzasadnienia protestu i niniejszego odwołania.
Termin
Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 7 maja 2009 r., w związku z czym dziesięciodniowy
termin na wniesienie odwołania, zgodnie z treścią art. 115 Kodeksu cywilnego, upływa w
poniedziałek 18 maja 2009 r. Niniejsze odwołanie jest więc złożone w terminie.

W uzasadnieniu odwołujący zaznacza, iż Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu
sprowadzającego się w istocie do stwierdzenia, iż przyjęta przez Zamawiającego metoda
oceny spełniania warunków w postępowaniu promuje rozwiązania najdroższe, co
dyskryminuje Odwołującego się. Odwołujący się podnosił, że postawienie kryterium, zgodnie
z którym większa liczba punktów zostanie przyznana wykonawcom, którzy wykażą
wykonanie większej liczby wdrożeń lub usług outsourcingu systemu klasy ERP o wartości
powyżej 10 mln zł, jest nieuzasadnione i nie zapewnia Zamawiającemu wyboru
wykonawców, którzy posiadają istotnie największe doświadczenie.
Zamawiający protest w powyższym zakresie oddalił, uznając go za bezzasadny. Niestety
Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek uzasadnienia swojego rozstrzygnięcia (co
nawiasem mówiąc stanowi naruszenie art. 183 ust. 4 Pzp), w związku z czym Odwołujący
się niema możliwości ustosunkowania się do stanowiska Zamawiającego. Odwołujący się
podtrzymuje argumentację zawartą w proteście, a dodatkowo stwierdza, co następuje.
Na runku systemów ERP istnieje spore zróżnicowanie co do cen poszczególnych produktów,
przy czym poszczególni producenci są w stanie w większości przypadków zapewnić
spełnienie oczekiwań Zamawiającego. Odwołujący się podtrzymuje więc w pełni także
twierdzenie, iż sytuacja, w której dwóch wykonawców oferuje produkty znacznie różniące się
ceną, ale spełniające identyczne wymagania jest nie tylko możliwa, ale wręcz dość często
występująca. Produkt oferowany przez Odwołującego się -system IFS -jest systemem o
wysokiej jakości, lecz stosunkowo tanim. Dodatkowo, jest oczywiste, iż Odwołujący się, który
jest przedstawicielem producenta systemu IFS w Polsce, nie może wykazać się referencjami
dotyczącymi wdrożeń innych systemów, niż system IFS. W konsekwencji, Zamawiający
oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, będzie musiał najwyżej ocenić tych
wykonawców, którzy mają w swoim portfolio wdrożenia najdroższe, co prowadzi do niższej
oceny lub nawet eliminacji z postępowania Odwołującego się, który posiada referencje
wyłącznie w zakresie wdrożeń systemu IFS.
Odwołujący się podkreśla także, że wskazanie liczby wykonanych wdrożeń drogich, jako
miernika doświadczenia wykonawcy, nie jest w żaden sposób uzasadnione. Przede
wszystkim, jak już zauważono powyżej, cena systemu ERP nie jest prostym wyznacznikiem
jego jakości. Dodatkowo, Zamawiający w ogłoszeniu nie sprecyzował w żaden sposób, co
rozumie pod pojęciem "wdrożenia systemu ERP". Tymczasem, przez "wdrożenie systemu
ERP" można rozumieć np. dostarczenie oprogramowania standardowego i jego
parametryzację stosownie do potrzeb Zamawiającego, jak również dostarczenie i
sparametryzowanie oprogramowania, ale także zaprojektowanie architektury i dostarczenie
całej infrastruktury sprzętowej składającej się na system informatyczny oraz wykonanie
szeregu usług powiązanych z wdrożeniem samego oprogramowania. Jest oczywiste, że
obydwa z powyższych przykładów mieszczą się w definicji "wdrożenia systemu ERP",
jednakże przy identycznej wartości samego oprogramowania, ceny tych wdrożeń będą się
znacząco różnić. Równocześnie, na doświadczenie wykonawcy w zakresie wdrażania
systemów nie wpływa w jakikolwiek sposób fakt, czy dostarczył on także w ramach
wdrożenia np. sprzęt informatyczny. Zamawiający nie ma więc żadnego interesu w tym, żeby
wyżej oceniać wykonawców, którzy wykonali projekty o większej wartości. Można śmiało
wyobrazić sobie wdrożenie systemu ERP, w którym cena oprogramowania wynosi np.
4.000.000 zł., a cena sprzętu 7.000.000 zł. Wykonanie takiego projektu -zgodnie z zasadami
określonymi przez Zamawiającego, oznaczałoby przyznanie wykonawcy 4 punktów,
podczas, gdy wykonanie projektu polegającego tylko na dostarczeniu i parametryzacji
oprogramowania, za cenę np. 9.000.000 zł., będzie oznaczać przyznanie w tym samym
kryterium O punktów. Przykład powyższy dobitnie wskazuje na fakt, iż przedmiotowe
kryterium jest nie tylko dyskryminacyjne, lecz także w istocie nie pozwala na uzyskanie przez
Zamawiającego rzeczywistego obrazu zdolności technicznej i doświadczenia wykonawcy.
Zamawiający nie powinien oceniać wyżej wykonawców, którzy realizowali więcej projektów
drogich, lecz wykonawców, którzy realizowali więcej projektów odpowiadających zakresem
wdrożeniu będącemu przedmiotem zamówienia. Ocena taka zapewniona jest w
wystarczającym stopniu poprzez postawienie innych warunków i kryteriów wskazanych w
ogłoszeniu. Kryterium oparte na wartości wdrożeń tylko pozornie przekłada się bowiem na
wysoką jakość tych wdrożeń i na zapewnienie doświadczenia wykonawcy, a dodatkowo
znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia Odwołującemu się (i zapewne także innym
wykonawcom) zakwalifikowanie się do dalszego etapu postępowania i w konsekwencji
uzyskanie zamówienia. Jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, wymagania lub kryteria
które eliminują z postępowania wykonawcę lub grupę wykonawców bez uzasadnionej,
obiektywnej potrzeby wynikającej z rzeczywistych i istotnych uwarunkowań po stronie
Zamawiającego, mają charakter dyskryminacyjny i stawianie takich wymagań lub kryteriów
jest niedozwolone. Omawiane kryterium z pewnością ma charakter dyskryminacyjny, w
świetle przytoczonej powyżej definicji. Zamawiający niczego bowiem nie zyskuje
ustanawiając przedmiotowe kryterium, a stawia Odwołującego się w znacznie gorszej pozycji
konkurencyjnej od wykonawców oferujących droższe systemy ERP, jak np. system SAP.







Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności treść ogłoszenia
o zamówieniu oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że obaj odwołujący legitymują się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.



641/09

W ocenie Izby w świetle przepisów ustawy dotyczących warunków udziału w postępowaniu,
kwestionowane w proteście i odwołaniu postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, należy
uznać za dopuszczalne, a zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 57 ust. 2 Pzp
poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu nieadekwatnie do przedmiotu
zamówienia oraz w sposób utrudniający konkurencję i uniemożliwiający należyte ustalenie
kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, nie znalazły potwierdzenia.
W pierwszej kolejności należy wskazać na konieczne rozdzielenie kwestii warunków udziału
w postępowaniu oraz ich dopuszczalność w świetle ograniczeń wynikających z zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu (art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 Pzp), od sprawy sposobu
punktowania stopnia spełniania tych warunków w celu kwalifikacji wykonawców do dalszego
udziału w postępowaniu.
O ile, co zrozumiałe, ww. sposób punktowania jest powiązany ze sformułowanymi
warunkami, tzn. stanowią one podstawę kwalifikacji w związku z przypisanymi do nich
znaczeniami (art. 48 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 1 Pzp), to sformułowanie i opisanie
samych warunków udziału w postępowaniu jest od przypisanego im następnie znaczenia
niezależne, tzn. ocena ich dopuszczalności nie jest powiązana z ewentualnymi skutkami
zastosowania takiego czy innego sposobu kwalifikacji do dalszych etapów postępowania w
oparciu o te warunki. Ocena dopuszczalności danych warunków powinna odbywać się
samoistnie, na podstawie art. 22 ust. 2 ustawy, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i
uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Truizmem jest twierdzenie, iż każde postawienie podmiotowych warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia jest ograniczeniem wolnej konkurencji, tj.
ograniczeniem swoistego „stanu idealnego” jakim jest powszechna równość i dostępność
zamówień dla wszystkich wykonawców. W związku z powyższym każde tego typu
ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie, skądinąd konieczne i
uzasadnione w kontekście interesów zamawiającego związanych z uzyskaniem właściwego
wykonania zamówienia, podlega rygorom i ograniczeniom sformułowanym w ustawie.
Ustawa nie formułuje natomiast żadnych ograniczeń i przeszkód przy stawianiu warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, stanowiących poszerzenie kręgu podmiotów
mogących ubiegać się o zamówienie. Zamawiający może dowolnie liberalizować ww.
techniczne i ekonomiczne warunki udziału w postępowaniu, a nawet nie stawiać ich w ogóle.
Tego typu działanie może zostać oczywiście ocenione jako nieracjonalne, nie
zabezpieczające interesów zamawiającego, a więc np. kwalifikujące się ewentualnie do
negatywnej oceny w świetle przepisów o finansach publicznych, ale z pewnością brak dlań
zakazu w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tymczasem w przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, iż warunki udziału w
postępowaniu sformułowane w pkt III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu, dopuszczające
wykazanie się doświadczeniem w działalności w jakiejkolwiek dziedzinie przemysłu, a nie
tylko w wydobyciu węgla kamiennego, stanowią o rozszerzeniu kręgu podmiotów
uprawnionych do wzięcia udziału w postępowaniu i tym samym w żaden sposób nie
naruszają zasady konkurencji, która przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu –
przypomnijmy – łamana jest najczęściej poprzez nieuzasadnione ograniczanie liczby
podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. Specyfika sektora wydobywczego i
realizowanych w nim zamówień informatycznych i wynikające z nich konsekwencje dla
możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia, nie ma dla powyższych konstatacji
żadnego znaczenia. Wymagałyby natomiast potwierdzenia w sytuacji przeciwnej, tj. jako
uzasadnienie dla ograniczenia doświadczenia jedynie do tego sektora, czyli wykazania, że
nie doszło w takim przypadku do naruszenia art. 22 ust. 2 Pzp.
Oprócz samej konstrukcji warunków udziału w postępowaniu pomijających doświadczenie
nabyte w trakcie wdrażania systemów ERP w sektorze wydobycia węgla kamiennego,
odwołujący zdaje się kwestionować sposób punktowania spełniania warunków udziału w
postępowaniu powiązany z kwestionowanymi warunkami. Warunki i ich punktacja mają w
konsekwencji prowadzić do faktycznej eliminacji odwołującego z możliwości
zakwalifikowania się do etapu składania ofert ze względu na fakt, iż przy takiej konstrukcji
postanowień ogłoszenia inne podmioty działające na rynku informatycznym będą mogły
wykazać się większym, wymaganym i punktowanym doświadczeniem, w przeciwieństwie do
odwołującego, który działa w wąskiej branży, nie umożliwiającej wykonywanie takiej ilości
zamówień. W związku z powyższym zostały sformułowane postulaty odniesienia warunków
do doświadczenia w branży wydobywczej, co zwiększy szanse odwołującego na kwalifikację
do drugiego etapu postępowania oraz umożliwi mu konkurowanie ceną i jakością oferty, do
czego jest predestynowany jako podmiot posiadający szczególne doświadczenie w
informatyzacji branży górniczej.
W ocenie Izby tego typu zarzuty, żądania i argumentacja odwołującego nie zasługują na
uwzględnienie. Zamawiający suwerennie uznał, iż dla wykonania jego zamówienia
wystarczające jest posiadanie wskazanego doświadczenia nabytego w jakiejkolwiek branży
przemysłu. Postawił w związku z powyższym dopuszczalne warunki udziału w postępowaniu
oraz w sposób uprawniony i nie naruszający konkurencji odniósł do tych warunków, a
konkretnie do ilości i wartości wykonywanych zamówień, punktację przyznawaną w celu
kwalifikacji do dalszego etapu postępowania.
Nie jest winą zamawiającego, iż dotychczasowe doświadczenie i profil działalności
odwołującego może prowadzić, co oczywiście wcale nie jest przesądzone, do okoliczności, iż
inni wykonawcy uzyskają wyższą punktację i zostaną zaproszeni do składania ofert.
Powyższe nie daje również odwołującemu uprawnienia aby w oparciu o przepisy ustawy
domagać się poprawienia jego sytuacji w postępowaniu.
Jeszcze raz należy podkreślić, że kwestia ewentualnej nieracjonalności ustalenia takich czy
innych warunków udziału w postępowaniu, a także ich wpływ na hipotetyczną wysokość cen
jakie uzyska w konsekwencji zamawiający w dalszym postępowaniu, leży poza zakresem
konsyderacji Izby, która właściwa jest do orzekania o formalnych naruszeniach przepisów
ustawy. Natomiast formułując przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu zamawiający
wcale z góry nie wykluczył i nie uniemożliwił odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, a ewentualna przewaga szans i uprzywilejowanie niektórych (wcale nie
wybranych) wykonawców ze względu na stopniowanie punktacji ze względu na wartość
wykonywanych zamówień wynika z ich pozycji rynkowej i dotychczasowej działalności, tak
jak określenie preferencyjnej skali punktowej w odniesieniu do sektora wydobywczego
uprzywilejowałoby odwołującego w stosunku do podmiotów działających w innych sektorach.
W praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem prostych zamówień, prawie nigdy nie jest
możliwe określenie znaczenia warunków udziału w postępowaniu czy to opisanie przedmiotu
zamówienia, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwią części wykonawców w ogóle
złożenie oferty, a niektórych postawią w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania
konkurencji jest w takim przypadku brak uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom
udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego oraz brak sytuacji, w której uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie
rozmiary faktycznie przekreślające jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż
zamówienie musi być w równym stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane
do profilu ich oferty i rodzaju czy przebiegu działalności. Wystarczy, że grupa zdolnych
wykonać je wykonawców, lub grupa najbardziej „uprzywilejowanych” jest wystarczająco
liczna oraz formalnie „niezamknięta” aby konkurencyjność udzielanego zamówienia
zapewnić. O złamania zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia nie może
przesądzać sam fakt, iż na rynku istnieją podmioty które w świetle danego opisu przedmiotu
zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają
mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia.

W odniesieniu do drugiego zarzutu protestu i odwołania dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2 i art. 56 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 Pzp poprzez nieokreślenie znaczenia
zawartych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu oraz związanych z tym
opisanych w stanie faktycznych niniejszego uzasadnienia żądań odwołującego, Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje je za chybione i nieznajdujące żadnego oparcia w obowiązujących
przepisach. Należy w pełni podzielić stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie
procesowym złożonym na rozprawie, iż wskazanie wartości punktowych przyznawanych za
poszczególne zamówienia w pełni odpowiada dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 Pzp
stosowanego w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem na podstawie art. 56 ust. 2
ustawy i stanowi podanie znaczenia warunków, o którym mowa w powołanym przepisie.
Proste operacje matematyczne związane z porównaniem ilości punktów przyznawanych za
poszczególne rodzaje doświadczenia, sumowanych do ilości wykonanych zamówień, nie
nastręczają żadnych trudności i są w zupełności wystarczające do określenia znaczenia
poszczególnym warunkom, jak i prostego wyliczenia ogólnej ilości punktów za wszystkie
warunki. Niezrozumiałe jest w tym kontekście twierdzenie odwołującego o
nieporównywalności doświadczenia – np. przy wdrażaniu systemu ERP i Hurtowni danych.
Doświadczenia tego typu są z pewnością faktycznie inne, co bynajmniej nie wyklucza
przypisania im określonych, a różnych wartości punktowych i dopuszczenie uzyskania
formalnie nieograniczonej ilości punktów w którymkolwiek z tych warunków. Nasuwa się tu
retoryczne pytanie dlaczego doświadczenia tego typu mają być w ogóle porównywalne?
Wystarczy zwykłe, a obiektywne i proste podsumowanie punktów przyznanych za wykonane
różnych rodzajów zamówienia i ich zliczenie, co w punkcie dojścia zapewnia wystarczającą
do kwalifikacji, matematyczną porównywalność. W przedmiotowym przypadku zamawiający
dopuścił, aby większość punktów można było uzyskać w każdy ze sposobów, tzn w
odniesieniu do każdego z punktowanych warunków. Odwołujący nie wykazał w jaki sposób
tego typu postanowienia ogłoszenia miałby naruszać zasadę konkurencji. Ponadto brak
przepisów ustawy, które mają obligować zamawiającego do określenia procentowych wag
poszczególnych warunków czy też górnego ograniczenia punktacji.

W przedmiocie zarzutów dotyczących kryteriów oceny ofert, w trakcie rozprawy odwołujący
wycofał zarzuty związane z zakazanym ustanawianiem kryteriów dotyczących właściwości
wykonawców, natomiast Izba uznała za chybiony zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez
ustalenie nieproporcjonalnie niskiej wagi kryterium „Warunki utrzymania Systemu” w
stosunku do innych kryteriów.
Zamawiający ustalił znaczenie kryteriów według własnej oceny ich przydatności dla
wyłonienia najbardziej odpowiadającej mu oferty. Ewentualna nieracjonalność w konstrukcji
kryteriów prowadząca do konieczności wyboru złej oferty, jest niewątpliwym ryzykiem
zamawiającego, nie oznacza jednak naruszenia zasady równej konkurencji. Każdy
wykonawca posiada taki sam dostęp do informacji o wadze kryteriów i od niego tylko zależy,
czy działając w granicach prawa zechce wykorzystać i w jakim stopniu, ewentualne błędy
zamawiającego. Ponadto w odniesieniu do przedmiotowej sytuacji stwierdzić należy, iż
odwołujący na podstawie postanowień ogłoszenia, znając jedynie znaczenie kryteriów, a
posiadając szczegółowych informacji na ich temat zawartych w siwz, nie może wyciągać
pewnych wniosków, co do rzeczywistego sposobu stosowania zapisów siwz, które dane te
dookreślą. Dodatkowo wskazać można na okoliczność, którą podnosi zamawiający w swoim
piśmie, iż takie zmienne jak czas reakcji serwisowej zostaną określone granicznie w siwz, co
zlikwiduje ryzyko manipulacji ze strony wykonawców w tym zakresie.



646/09


W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
określenie warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, Izba
stwierdza, co następuje:
Jak wynika z uzasadnienia protestu i odwołania, odwołujący kwestionuje powiązanie ilości
punktów otrzymywanych w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu z
wartością wdrożenia systemu ERP. Zdaniem odwołującego prowadzi to do kwalifikacji
wykonawców w oparciu o kryterium, które z powodów znacznych różnic cenowych pomiędzy
porównywalnymi funkcjonalnie, technicznie i jakościowo systemami ERP, jest niemiarodajne
dla porównania rzeczywistego doświadczenia wykonawców. Po pierwsze owo nie
przekładanie się ceny na doświadczenie, wynika z występujących na rynku różnic w
kosztach licencji, a po drugie wykazane wdrożenia/projekty mogą być przedsięwzięciami
złożonymi, o których wysokiej cenie decydować będzie nie komponenta systemu ERP, który
w tym przypadku może być relatywnie prosty, ale inne elementy zamówienia. W ten sposób,
zgodnie z postanowieniami pkt III.2.3) 2. a) i b), wykazując np. skomplikowany system ERP
za 9 mln. zł. wykonawca otrzyma jedynie 1 punkt, natomiast wykonawca, który przedstawi
wdrożenie za 11 mln zł, ale rzeczywista wartość zawartego w nim systemu ERP wynosić
będzie np. 3 mln. zł., otrzyma aż 4 punkty (za wdrożenia o wartości pow. 10 mln. zł.
otrzymuje się zgodnie z ogłoszeniem 4 pkt, poniżej tej kwoty 1 pkt).
Zdaniem odwołującego taka konstrukcja postanowień siwz promująca punktowo
wykonawców ze względu na wartość wdrażanych przez nich systemów ERP, nie zapewnia
obiektywnego i rzeczywistego porównania doświadczenia wykonawców w referowanej
dziedzinie i ich zdolności technicznych możliwości wykonania zamówienia. Można więc
powiedzieć, że niczemu nie służy, poza skutkiem praktycznego uniemożliwienia
odwołującemu i całej grupie wykonawców efektywnego ubiegania się o przedmiotowe
zamówienie (kwalifikacji do etapu składania ofert).
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż powyższe zarzuty oparte są na błędnej przesłance,
zakładającej, iż wartość wykonywanych zamówień (w tym konkretnym przypadku) nie niesie
żadnej informacji nt. zdolności wykonawców do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jak
słusznie zauważył zamawiający w „Odpowiedzi na odwołanie” zastosowanie kryterium
wartości wykonywanych zamówień ma na celu nie zobrazowanie jakości czy technicznego
zaawansowania wykonywanych usług, ale jest obiektywnym miernikiem ich skali i
złożoności. Dowodzić ma i potwierdzać, iż wykonawca jest w stanie logistycznie i
organizacyjnie udźwignąć projekt o wielkim zakresie i wartości. Podkreślić należy, iż wartość
wymaganych przez zamawiającego usług w kontekście wartości i zakresu zamówienia, nie
może być uznana za wygórowaną, a dążenie zamawiającego do uprawdopodobnienia za
pomocą przyjętych kryteriów przyznawania punktów, aby zamówienie wykonywali przede
wszystkim wykonawcy o doświadczeniu w realizacji projektów o adekwatnej skali i wartości,
uznać należy za uprawnione. W szczególności powyższe potwierdza fakt, iż wymagane
doświadczenie może być wykazywane za pomocą projektów złożonych, wieloelementowych,
w których system ERP jest ważną, ale nie jedyną komponentą – co jest adekwatne do
złożoności i skali przedmiotu niniejszego zamówienia oraz wskazuje na organizacyjno-
zakresowy aspekt znaczenia warunku, a nie na wykazywanie się przez wykonawców jedynie
technicznymi możliwościami wdrażania systemu ERP.
Ponadto wskazać należy, iż promowanie doświadczenia w wykonywaniu zamówień
najdroższych poprzez przyznawanie im podwyższonej punktacji wcale nie musi prowadzić do
upośledzenia w szansach na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, wykonawców
legitymujących się wykonaniem zamówień mniejszych.
Ogłoszenie o zamówieniu przewiduje również punktowanie (1 pkt) każdego wdrożenia
spełniającego warunki minimalne o wartości mniejszej niż 10 mln. zł.. Nie wdając się w
przegląd i analizę rynku usług informatycznych, z dużą dozą prawdopodobieństwa można
założyć, iż usług o wartości niższej (tu: pon. 10 mln. zł.) jest ilościowo więcej niż zamówień
największych. Jakkolwiek trudno zakładać, iż jest ich np. cztery razy więcej oraz w jaki
sposób należy uwzględniać zmienną ile z tych zamówień wykonują firmy, które jednocześnie
świadczą usługi pow. 10 mln.. Niemniej jednak stwierdzić można, iż nie jest wykluczone, że
firma która wykonywała i wykaże więcej małych zamówień, nie uzyska punktacji wyższej niż
firmy skupiające się na wielkich kontraktach. Nie należy również wykluczać możliwości
zawiązywania konsorcjów przez firmy mniejsze w celu zwiększenia swych szans na
uzyskanie odpowiedniej punktacji za znaczną ilość mniejszych zamówień.
Z opisanych wyżej powodów Krowa Izba Odwoławcza uznała, iż zamawiający formułując
warunki udziału w postępowaniu poprzez odniesienie do wartości wykonywanych zamówień
nie wykroczył poza ramy zakreślone przepisami ustawy, a punktowanie ich wartości w celu
uzyskania rankingu kwalifikowanych i zapraszanych do składania ofert firm nie narusza
zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.



Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy, orzeczono jak w sentencji.



O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty dojazdu pełnomocników
zamawiającego na podstawie przedłożonych biletów PKP oraz zastępstwa prawnego
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy – zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).







Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….


………………………..













_____
*
niepotrzebne skreślić