KIO/UZP 660/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 74/05 V Ca 927/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 660/09
WYROK
z dnia 5 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Anna Majstrowicz
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.06.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd
Dzielnicy Ursynów protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 4/6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni Dzielnicy Ursynów z
podziałem na zadania (od 1 do 6) - numer referencyjny KZP-WZP-XII/4/340/09. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
lutego 2009r. 2009/S 22-031537.
W dniu 20 kwietnia 2009 roku zamawiający przekazał informację o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach od 1 do 6, a także o
wykluczeniu z postępowania między innymi wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. i odrzuceniu
jego oferty w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6. Wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty,
wykonawca ten wniósł do zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. protest, w którym
podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. przez uznanie, że brak dokumentów, które
powinny zostać załączone do oferty oznacza niezgodność oferty z siwz,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia dla zadań 1, 3 i 4, w
związku z uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przez wykluczenie wykonawcy w wyniku nie
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniach 1, 3 i 4. W związku z uszczerbkiem w
interesie wykonawcy, jakiego doznał on na skutek rażącego naruszenia wskazanych
przepisów i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wniósł on o uwzględnienie protestu
oraz unieważnienie przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 1
pkt 5 i 6 ustawy, jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jako podstawę odrzucenia oferty protestującego (z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp),
zamawiający wskazał na brak w ofercie zaakceptowanego szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz zaakceptowanego wzoru umowy – odpowiednio dla zadań, na które
złożono ofertę (1-4 i 6). Protestujący natomiast stwierdził, iż stanowisko zamawiającego jest
nielogiczne, gdyż sam przyznaje, że dokumenty załączane do oferty nie są ofertą.
Interpretacja zamawiającego dotknięta jest błędem polegającym na uznaniu, iż brakujące
dokumenty stanowią o niezgodności oferty z siwz, chociaż nie dotyczą one istotnych
postanowień (elementów koniecznych) zamówienia. Wykonawca wskazał na decydujące
znaczenie formularza cenowego, w którym zostały złożone przez wykonawcę stosowne
oświadczenia woli odnoszące się do spornej kwestii. Tym samym brak załączonych
dokumentów nie odnosi do merytorycznej treści oferty.
Zamawiający wykluczył protestującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
się wymaganym doświadczeniem bez wzywania go do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3. Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie
zamawiającego, jako niewystarczające i zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, uznając iż jego oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z
treścią siwz. W proteście wykonawca wskazywał, iż załączone do oferty dokumenty w
sposób jednoznaczny potwierdzają wymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji
zamówień na rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta o wartości brutto 1.405.598,31 zł oraz
1.400.574,70 zł, a także 1.087.723,54 zł, które odpowiadają swoim rodzajem pracom
będących przedmiotem poszczególnych części przetargu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 8 maja 2009 roku oddalając go jako bezzasadny,
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treścią siwz, zamawiający dokonał wykładni art. 96 ust. 3, z którego to
przepisu wynikać ma, iż elementami składowymi oferty są oprócz formularza ofertowego,
również oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp oraz dokumenty,
które zgodnie z siwz powinny się na nią składać. Wraz z ofertą (formularzem oferty)
zamawiający jest zobowiązany udostępnić od chwili jej otwarcia również dokumenty, o
których mowa powyżej. Zamawiający powołał się na pogląd SN z dnia 21 października 2005,
III CZP 74/05, który stwierdził, że skoro w siwz został zawarty obowiązek przedstawienia
informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treść oferty musi odpowiadać treści siwz, „(…)
oznacza to, że informacje te są elementem oferty(…)”. W pkt 11.2 siwz, zamawiający określił
elementy, jakie zawierać powinna oferta, a wśród nich w pkt 11.2.4, zaakceptowany: -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załączniki od 1 – do 1f) oraz wzór umowy
(załączniki od 7a do 7f), które to załączniki stanowią integralną część oferty. Zamawiający
odwołał się do treść oferty protestującego wykonawcy, który wyszczególnił wszystkie
dokumenty składające się na jego ofertę, w tym oświadczenie o spełnianiu warunków z art.
22 ustawy pzp. oraz brakujące załączniki, uznając je wówczas za elementy oferty. W ocenie
zamawiającego pod pojęciem oferty należy rozumieć zbiór dokumentów wymaganych
postanowieniami siwz, w tym oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Zamawiający wskazał na wiążący charakter postanowień siwz, jaki powstaje na
skutek nawiązania stosunku przetargowego przez złożenie oferty, a wykonawcy, którzy
złożyli oferty mają prawo oczekiwać, że zostaną one ocenione wyłącznie na podstawie
wymagań zawartych w siwz. Samo złożenie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym nie wypełnia dyspozycji, o której mowa w pkt 11.2.4 siwz. Zamawiający powołał
się na szereg wyroków potwierdzających istotne znaczenie wzorca umownego, a także
konsekwencje jego nie podpisania w kontekście naruszenia postanowień siwz oraz
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia, z którego wynika bezwzględny obowiżek
egzekwowania odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający
odniósł się do powołanych w proteście wyroków, które w jego ocenie nie są adekwatne do
przedmiotu sporu, w szczególności nie dotyczą okoliczności braku załączenia do oferty
wzoru umowy.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zadaniach 1, 3 i 4 oraz
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający odwołał się do uwagi zawartej w pkt
7.1.2 siwz, z której wynika, że wykonawca mógł się wykazać jednokrotnie w okresie
ostatnich 3 lat wykonaniem lub wykonywaniem usługi bądź usług w zakresie pielęgnacji i
wycinki drzew, o których mowa w niniejszym punkcie siwz, przy czym ich wartość miała
wynosić nie mniej niż suma wartości usługi bądź usług w zakresie pielęgnacji i wycinkach
drzew odpowiednio dla zadań, na które protestujący złożył ofertę. Na podstawie złożonego
wykazu usług oraz załączonych referencji, zamawiający nie mógł ustalić wartości
zrealizowanej usługi polegającej na pielęgnacji i wycince drzew, odpowiadającej co najmniej
wartości ustalonej dla poszczególnych zadań lub ich łącznej wartości. Na podstawie
złożonych wyjaśnień zamawiający uznał, iż dołączony dokument dotyczący pozycji 11, 13
wykazu potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla zadania 2 i 6 w zakresie
wartości usług polegających na pielęgnacji i wycince drzew. W odniesieniu do zadań 1, 3 i 4,
do których wykonawca wskazał usługę z pozycji 12 wykazu, zamawiający uznał, iż
wykonawca błędnie przyjął możliwość łącznego odniesienia wartości usług polegających na
pielęgnacji i wycince drzew. Wykonawca składając ofertę na zadania 1-4, 6 w zakresie
pielęgnacji i wycinki drzew miał wykazać się albo jedną usługą polegającą na pielęgnacji i
wycince drzew, o wartości nie mniejszej niż 165 000,00 złotych brutto (czego nie uczynił)
albo, zgodnie z brzmieniem pkt 7.1.2 a-d, f siwz, po jednej usłudze pielęgnacji i wycince
drzew o wartości odpowiadającej wartości dla poszczególnych zadań. W zakresie zadań 1, 3
i 4 wykonawca wykazał się jedną usługą figurującą w pozycji 12 wykazu, odnosząc ją łącznie
do tych zadań. Ponieważ oferta protestującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z siwz,
zamawiający zaniechał wszczęcia procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
nawet po uzupełnieniu dokumentów oferta wykonawcy nie mogłaby zostać poddana ocenie.
Dodatkowo zamawiający podniósł okoliczność braku interesu prawnego po stronie
wykonawcy, który nie ma oraz nie może mieć na celu uzyskania zamówienia. Zgodnie z
kryterium oceny ofert, którym w postępowaniu jest tylko cena, oferta protestującego
wykonawcy uzyskała dalsze pozycje, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. w
zadaniu 1 – pozycja piąta, w tym trzy oferty ważne, w zadaniu 2 – pozycja druga, w tym
jedna oferta ważna, w zadaniu 3 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty są ważne, w zadaniu 4
– pozycja druga, w tym jedna oferta ważna, w zadaniu 6 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty
ważne. Dodatkowo, pomimo iż w zadaniu 4 oferta wykonawcy została odrzucona również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wykonawca nie tego nie zakwestionował. W celu
poparcia swojego stanowiska, zamawiający przytoczył orzeczenia, w tym sądów
okręgowych, wskazujących na brak interesu wykonawcy w unieważnieniu postępowania,
który musi dotyczyć możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z rozstrzygnięciem protestu, wykonawca wniósł 18 maja 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując w tym samym dniu jego
kopię zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty zawarte w proteście, a
także rozszerzono zakres zaskarżenia o naruszenie art. 7 ustawy pzp przez określenie
warunków w sposób niejednoznaczny oraz nieprecyzyjne określenie dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu. W odwołaniu wniesiono o jego
uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie przetargu na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. W zakresie interesu prawnego,
wykonawca podkreślił, iż wystarczające jest samo jego zagrożenie i nie jest konieczne
doznanie w nim uszczerbku. Interes prawny traktuje nie tylko w kategorii uzyskania
zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale również jako
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący uznał, iż zamawiający nie wypełnił obowiązku
adekwatności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz przy określeniu
wymaganej dokumentacji, co narusza art. 7 ustawy pzp, albowiem stwarza podstawy do
możliwości odmiennej interpretacji sposobu wykazania spełniania warunków, jak i podstawy
do dowolnej oceny takiego faktu. Odwołujący podtrzymał stanowisko, iż posiada on
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot przetargu wraz
z argumentacją przedstawioną w proteście. W pozostałym zakresie wykonawca powtórzył
argumentację z protestu.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem wykazania przez odwołującego
spełnienia materialno prawnej przesłanki zasadności wniesionego środka ochrony prawnej,
tj. doznania lub możliwości doznania na skutek czynności zamawiającego uszczerbku w
interesie prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą pzp. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
albo nie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy prowadzi do oddalenia
odwołania. Dla odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, ustawa
prawo zamówień publicznych w art. 179 ust. 1, uzależnia możliwość skutecznego wnoszenia
środków odwoławczych od łącznego wystąpienia przesłanek, tj. naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, powstania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia lub możliwości jego doznania oraz związku przyczynowego pomiędzy
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Interes prawny rozumiany jest jako interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w
świetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie wyłącznie
dotyczący określonej sfery prawnej i wynikający z subiektywnego zapatrywania (por. wyrok
SO w Warszawie z 26.05.2008r., sygn. akt V Ca 927/08). Na gruncie Prawa zamówień
publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, iż interes prawny wykonawcy przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli wykonawca nie wykaże
wpływu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy na możliwość uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia, to tym samym nie spełniona zostanie jedna z przesłanek
materialno prawnych skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej. KIO podkreśla, iż
związek przyczynowy musi wystąpić obiektywnie, tzn. mieć rzeczywisty wpływ na wybór
oferty wnoszącego środek ochrony prawnej. Przyjęcie, iż interes prawny to nie tylko
uzyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale
również prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, stoi w
sprzeczności z normą prawną, do której należy odnosić interes prawny (art. 179 ust. 1 i 2
ustawy pzp). Tym samym wykonawca, który złożył ofertę nie może mieć zatem interesu
prawnego tylko w unieważnieniu postępowania. Stanowisko to jest szeroko akceptowane w
doktrynie i orzecznictwie, w tym we wspomnianym powyżej orzeczeniu SO w Warszawie.
Jak wynika z treści wnoszonych środków ochrony prawnej (protestu i odwołania),
wykonawca żąda jedynie unieważnienia postępowania, nie odnosi się natomiast w ogóle do
ofert wybranych jako najkorzystniejsze w poszczególnych zadaniach, na które odwołujący
złożył ofertę. A zatem, nawet w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów nie będzie
on mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż jego pozycja w rankingu ofert ważnych
nie ulegnie zmianie. Zgłoszone żądanie unieważnienia postępowania wskazywać może na
intencję wykonawcy wnoszącego odwołanie, który zmierza wyłącznie do jego unieważnienia,
a nie uzyskania przedmiotowego zamówienia poprzez eliminację z postępowania ofert
konkurentów. Izba nie podziela poglądu przedstawionego na rozprawie, iż na skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania został on pozbawiony prawa do wniesienia protestu
wobec wyboru ofert najkorzystniejszych. Zamawiający przekazał w tym samym piśmie
wykonawcy informację o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz odrzucenia jego oferty i
wykluczeniu z postępowania. Wykonawca nie godząc się z takim rozstrzygnięciem
postępowania powinien wnieść protest, jeżeli w jego ocenie wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy, czego nie uczynił, ograniczając zarzuty
wyłącznie do czynności zamawiającego podjętej względem oferty odwołującego.
Wobec braku wykazania w/w przesłanki przesądzającej o konieczności oddalenia
odwołania, KIO nie odnosiła się szczegółowo do dalszych zarzutów odwołania. Skład
orzekający wprawdzie podzielił stanowisko odwołującego w zakresie braku niezgodności
treści oferty wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż podstawa
faktyczna podana przez zamawiającego sprowadza się do formy ,a nie treści oferty (w której
formularzu wykonawca oświadczył, iż nie wnosi zastrzeżeń do siwz wraz z załącznikami, a
także akceptuje warunki określone we wzorze umowy), a tym samym zasadność zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, to jednak nie przyjął za zasadną argumentację
odwołującego dotycząca opisu warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego treść uwagi zamieszczonej pod pkt 7.1.2 siwz, w szczególności podany przez
zamawiającego przykład, nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu
rozumienia warunku, jaki określił zamawiający w przypadku składania ofert na więcej niż
jedno zadanie. Skoro wykonawcy nie kwestionowali na odpowiednim etapie postępowania
zapisów specyfikacji, to stają się one wiążące, w szczególności w zakresie ustalonego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Izba
przychyla się do stanowiska zamawiającego. Ocena ta jednak nie ma znaczenia w
kontekście treści zapadłego rozstrzygnięcia, gdyż stwierdzone uchybienie w okolicznościach
faktycznych postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W szczególności
Izba podkreśla, iż wykonawca zaniechał podnoszenia jakichkolwiek zarzutów względem ofert
wybranych jako najkorzystniejsze, tańszych od oferty odwołującego się, co powoduje, iż
stwierdzone przez KIO naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., a w
konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, nie miało wpływu
na wynik postępowania. W takim przypadku, zgodnie z art. 191 ust. 1 a a contrario Izba
oddala odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp. Izba nie mogła orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście, tj. podnoszonego zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w związku z
opisem warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający grono potencjalnych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy prawo zamówień
publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Anna Majstrowicz
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 05.06.2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta Stołecznego Warszawy Urząd
Dzielnicy Ursynów protestu z dnia 30 kwietnia 2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie xxx
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża POLSUPER Sp. z o.o., 00-333 Warszawa, ul.
Krakowskie Przedmieście 4/6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx złotych xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx;
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLSUPER Sp. z o.o., 00-333
Warszawa, ul. Krakowskie Przedmieście 4/6;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów zieleni Dzielnicy Ursynów z
podziałem na zadania (od 1 do 6) - numer referencyjny KZP-WZP-XII/4/340/09. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 3
lutego 2009r. 2009/S 22-031537.
W dniu 20 kwietnia 2009 roku zamawiający przekazał informację o rozstrzygnięciu
postępowania i wyborze ofert najkorzystniejszych w zadaniach od 1 do 6, a także o
wykluczeniu z postępowania między innymi wykonawcy POLSUPER Sp. z o.o. i odrzuceniu
jego oferty w zadaniach 1, 2, 3, 4 i 6. Wobec czynności wykluczenia i odrzucenia oferty,
wykonawca ten wniósł do zamawiającego w dniu 30 kwietnia 2009 r. protest, w którym
podniósł zarzuty:
1. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. przez uznanie, że brak dokumentów, które
powinny zostać załączone do oferty oznacza niezgodność oferty z siwz,
2. naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, przez zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia dla zadań 1, 3 i 4, w
związku z uznaniem, że oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z treścią siwz,
3. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, przez wykluczenie wykonawcy w wyniku nie
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniach 1, 3 i 4. W związku z uszczerbkiem w
interesie wykonawcy, jakiego doznał on na skutek rażącego naruszenia wskazanych
przepisów i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, wniósł on o uwzględnienie protestu
oraz unieważnienie przetargu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 1
pkt 5 i 6 ustawy, jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jako podstawę odrzucenia oferty protestującego (z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp),
zamawiający wskazał na brak w ofercie zaakceptowanego szczegółowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz zaakceptowanego wzoru umowy – odpowiednio dla zadań, na które
złożono ofertę (1-4 i 6). Protestujący natomiast stwierdził, iż stanowisko zamawiającego jest
nielogiczne, gdyż sam przyznaje, że dokumenty załączane do oferty nie są ofertą.
Interpretacja zamawiającego dotknięta jest błędem polegającym na uznaniu, iż brakujące
dokumenty stanowią o niezgodności oferty z siwz, chociaż nie dotyczą one istotnych
postanowień (elementów koniecznych) zamówienia. Wykonawca wskazał na decydujące
znaczenie formularza cenowego, w którym zostały złożone przez wykonawcę stosowne
oświadczenia woli odnoszące się do spornej kwestii. Tym samym brak załączonych
dokumentów nie odnosi do merytorycznej treści oferty.
Zamawiający wykluczył protestującego z postępowania z uwagi na brak wykazania
się wymaganym doświadczeniem bez wzywania go do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3. Zamawiający ocenił wyjaśnienia wykonawcy złożone na wezwanie
zamawiającego, jako niewystarczające i zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, uznając iż jego oferta podlega odrzuceniu, jako niezgodna z
treścią siwz. W proteście wykonawca wskazywał, iż załączone do oferty dokumenty w
sposób jednoznaczny potwierdzają wymagane doświadczenie zdobyte przy realizacji
zamówień na rzecz Zarządu Oczyszczania Miasta o wartości brutto 1.405.598,31 zł oraz
1.400.574,70 zł, a także 1.087.723,54 zł, które odpowiadają swoim rodzajem pracom
będących przedmiotem poszczególnych części przetargu.
Zamawiający rozstrzygnął protest 8 maja 2009 roku oddalając go jako bezzasadny,
przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. W odniesieniu do podstawy odrzucenia oferty,
jako niezgodnej z treścią siwz, zamawiający dokonał wykładni art. 96 ust. 3, z którego to
przepisu wynikać ma, iż elementami składowymi oferty są oprócz formularza ofertowego,
również oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp oraz dokumenty,
które zgodnie z siwz powinny się na nią składać. Wraz z ofertą (formularzem oferty)
zamawiający jest zobowiązany udostępnić od chwili jej otwarcia również dokumenty, o
których mowa powyżej. Zamawiający powołał się na pogląd SN z dnia 21 października 2005,
III CZP 74/05, który stwierdził, że skoro w siwz został zawarty obowiązek przedstawienia
informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treść oferty musi odpowiadać treści siwz, „(…)
oznacza to, że informacje te są elementem oferty(…)”. W pkt 11.2 siwz, zamawiający określił
elementy, jakie zawierać powinna oferta, a wśród nich w pkt 11.2.4, zaakceptowany: -
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (załączniki od 1 – do 1f) oraz wzór umowy
(załączniki od 7a do 7f), które to załączniki stanowią integralną część oferty. Zamawiający
odwołał się do treść oferty protestującego wykonawcy, który wyszczególnił wszystkie
dokumenty składające się na jego ofertę, w tym oświadczenie o spełnianiu warunków z art.
22 ustawy pzp. oraz brakujące załączniki, uznając je wówczas za elementy oferty. W ocenie
zamawiającego pod pojęciem oferty należy rozumieć zbiór dokumentów wymaganych
postanowieniami siwz, w tym oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy pzp. Zamawiający wskazał na wiążący charakter postanowień siwz, jaki powstaje na
skutek nawiązania stosunku przetargowego przez złożenie oferty, a wykonawcy, którzy
złożyli oferty mają prawo oczekiwać, że zostaną one ocenione wyłącznie na podstawie
wymagań zawartych w siwz. Samo złożenie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym nie wypełnia dyspozycji, o której mowa w pkt 11.2.4 siwz. Zamawiający powołał
się na szereg wyroków potwierdzających istotne znaczenie wzorca umownego, a także
konsekwencje jego nie podpisania w kontekście naruszenia postanowień siwz oraz
formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia, z którego wynika bezwzględny obowiżek
egzekwowania odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści siwz. Zamawiający
odniósł się do powołanych w proteście wyroków, które w jego ocenie nie są adekwatne do
przedmiotu sporu, w szczególności nie dotyczą okoliczności braku załączenia do oferty
wzoru umowy.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zadaniach 1, 3 i 4 oraz
wykluczenia wykonawcy z postępowania, zamawiający odwołał się do uwagi zawartej w pkt
7.1.2 siwz, z której wynika, że wykonawca mógł się wykazać jednokrotnie w okresie
ostatnich 3 lat wykonaniem lub wykonywaniem usługi bądź usług w zakresie pielęgnacji i
wycinki drzew, o których mowa w niniejszym punkcie siwz, przy czym ich wartość miała
wynosić nie mniej niż suma wartości usługi bądź usług w zakresie pielęgnacji i wycinkach
drzew odpowiednio dla zadań, na które protestujący złożył ofertę. Na podstawie złożonego
wykazu usług oraz załączonych referencji, zamawiający nie mógł ustalić wartości
zrealizowanej usługi polegającej na pielęgnacji i wycince drzew, odpowiadającej co najmniej
wartości ustalonej dla poszczególnych zadań lub ich łącznej wartości. Na podstawie
złożonych wyjaśnień zamawiający uznał, iż dołączony dokument dotyczący pozycji 11, 13
wykazu potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu dla zadania 2 i 6 w zakresie
wartości usług polegających na pielęgnacji i wycince drzew. W odniesieniu do zadań 1, 3 i 4,
do których wykonawca wskazał usługę z pozycji 12 wykazu, zamawiający uznał, iż
wykonawca błędnie przyjął możliwość łącznego odniesienia wartości usług polegających na
pielęgnacji i wycince drzew. Wykonawca składając ofertę na zadania 1-4, 6 w zakresie
pielęgnacji i wycinki drzew miał wykazać się albo jedną usługą polegającą na pielęgnacji i
wycince drzew, o wartości nie mniejszej niż 165 000,00 złotych brutto (czego nie uczynił)
albo, zgodnie z brzmieniem pkt 7.1.2 a-d, f siwz, po jednej usłudze pielęgnacji i wycince
drzew o wartości odpowiadającej wartości dla poszczególnych zadań. W zakresie zadań 1, 3
i 4 wykonawca wykazał się jedną usługą figurującą w pozycji 12 wykazu, odnosząc ją łącznie
do tych zadań. Ponieważ oferta protestującego podlegała odrzuceniu, jako niezgodna z siwz,
zamawiający zaniechał wszczęcia procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż
nawet po uzupełnieniu dokumentów oferta wykonawcy nie mogłaby zostać poddana ocenie.
Dodatkowo zamawiający podniósł okoliczność braku interesu prawnego po stronie
wykonawcy, który nie ma oraz nie może mieć na celu uzyskania zamówienia. Zgodnie z
kryterium oceny ofert, którym w postępowaniu jest tylko cena, oferta protestującego
wykonawcy uzyskała dalsze pozycje, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu, tj. w
zadaniu 1 – pozycja piąta, w tym trzy oferty ważne, w zadaniu 2 – pozycja druga, w tym
jedna oferta ważna, w zadaniu 3 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty są ważne, w zadaniu 4
– pozycja druga, w tym jedna oferta ważna, w zadaniu 6 – pozycja czwarta, w tym trzy oferty
ważne. Dodatkowo, pomimo iż w zadaniu 4 oferta wykonawcy została odrzucona również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, wykonawca nie tego nie zakwestionował. W celu
poparcia swojego stanowiska, zamawiający przytoczył orzeczenia, w tym sądów
okręgowych, wskazujących na brak interesu wykonawcy w unieważnieniu postępowania,
który musi dotyczyć możliwości uznania oferty za najkorzystniejszą.
W związku z rozstrzygnięciem protestu, wykonawca wniósł 18 maja 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując w tym samym dniu jego
kopię zamawiającemu. W odwołaniu podtrzymane zostały zarzuty zawarte w proteście, a
także rozszerzono zakres zaskarżenia o naruszenie art. 7 ustawy pzp przez określenie
warunków w sposób niejednoznaczny oraz nieprecyzyjne określenie dokumentów,
potwierdzających spełnianie warunków udziału w przetargu. W odwołaniu wniesiono o jego
uwzględnienie i nakazanie zamawiającemu unieważnienie przetargu na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy pzp. W zakresie interesu prawnego,
wykonawca podkreślił, iż wystarczające jest samo jego zagrożenie i nie jest konieczne
doznanie w nim uszczerbku. Interes prawny traktuje nie tylko w kategorii uzyskania
zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale również jako
prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu odwołujący uznał, iż zamawiający nie wypełnił obowiązku
adekwatności przy określeniu warunków udziału w postępowaniu oraz przy określeniu
wymaganej dokumentacji, co narusza art. 7 ustawy pzp, albowiem stwarza podstawy do
możliwości odmiennej interpretacji sposobu wykazania spełniania warunków, jak i podstawy
do dowolnej oceny takiego faktu. Odwołujący podtrzymał stanowisko, iż posiada on
doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, stanowiącego przedmiot przetargu wraz
z argumentacją przedstawioną w proteście. W pozostałym zakresie wykonawca powtórzył
argumentację z protestu.
Na podstawie oryginału dokumentacji oraz stanowisk stron skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z brakiem wykazania przez odwołującego
spełnienia materialno prawnej przesłanki zasadności wniesionego środka ochrony prawnej,
tj. doznania lub możliwości doznania na skutek czynności zamawiającego uszczerbku w
interesie prawnym, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą pzp. Brak uszczerbku w interesie prawnym wykonawcy w uzyskaniu zamówienia
albo nie naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy prowadzi do oddalenia
odwołania. Dla odwołującego, jako wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu, ustawa
prawo zamówień publicznych w art. 179 ust. 1, uzależnia możliwość skutecznego wnoszenia
środków odwoławczych od łącznego wystąpienia przesłanek, tj. naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, powstania uszczerbku w interesie prawnym w uzyskaniu
zamówienia lub możliwości jego doznania oraz związku przyczynowego pomiędzy
naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy a uszczerbkiem w interesie prawnym.
Interes prawny rozumiany jest jako interes obiektywny, tj. interes rzeczywiście istniejący w
świetle obowiązujących norm, usprawiedliwiony, uzasadniony i słuszny, a nie wyłącznie
dotyczący określonej sfery prawnej i wynikający z subiektywnego zapatrywania (por. wyrok
SO w Warszawie z 26.05.2008r., sygn. akt V Ca 927/08). Na gruncie Prawa zamówień
publicznych ustawodawca bezpośrednio wskazał, iż interes prawny wykonawcy przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia publicznego. Zatem, jeżeli wykonawca nie wykaże
wpływu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy na możliwość uzyskania przez
niego przedmiotowego zamówienia, to tym samym nie spełniona zostanie jedna z przesłanek
materialno prawnych skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej. KIO podkreśla, iż
związek przyczynowy musi wystąpić obiektywnie, tzn. mieć rzeczywisty wpływ na wybór
oferty wnoszącego środek ochrony prawnej. Przyjęcie, iż interes prawny to nie tylko
uzyskanie zamówienia w wyniku konkretnego postępowania o zamówienie publiczne, ale
również prawo do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, stoi w
sprzeczności z normą prawną, do której należy odnosić interes prawny (art. 179 ust. 1 i 2
ustawy pzp). Tym samym wykonawca, który złożył ofertę nie może mieć zatem interesu
prawnego tylko w unieważnieniu postępowania. Stanowisko to jest szeroko akceptowane w
doktrynie i orzecznictwie, w tym we wspomnianym powyżej orzeczeniu SO w Warszawie.
Jak wynika z treści wnoszonych środków ochrony prawnej (protestu i odwołania),
wykonawca żąda jedynie unieważnienia postępowania, nie odnosi się natomiast w ogóle do
ofert wybranych jako najkorzystniejsze w poszczególnych zadaniach, na które odwołujący
złożył ofertę. A zatem, nawet w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów nie będzie
on mógł uzyskać przedmiotowego zamówienia, gdyż jego pozycja w rankingu ofert ważnych
nie ulegnie zmianie. Zgłoszone żądanie unieważnienia postępowania wskazywać może na
intencję wykonawcy wnoszącego odwołanie, który zmierza wyłącznie do jego unieważnienia,
a nie uzyskania przedmiotowego zamówienia poprzez eliminację z postępowania ofert
konkurentów. Izba nie podziela poglądu przedstawionego na rozprawie, iż na skutek
wykluczenia wykonawcy z postępowania został on pozbawiony prawa do wniesienia protestu
wobec wyboru ofert najkorzystniejszych. Zamawiający przekazał w tym samym piśmie
wykonawcy informację o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz odrzucenia jego oferty i
wykluczeniu z postępowania. Wykonawca nie godząc się z takim rozstrzygnięciem
postępowania powinien wnieść protest, jeżeli w jego ocenie wybór oferty najkorzystniejszej
dokonany został z naruszeniem przepisów ustawy, czego nie uczynił, ograniczając zarzuty
wyłącznie do czynności zamawiającego podjętej względem oferty odwołującego.
Wobec braku wykazania w/w przesłanki przesądzającej o konieczności oddalenia
odwołania, KIO nie odnosiła się szczegółowo do dalszych zarzutów odwołania. Skład
orzekający wprawdzie podzielił stanowisko odwołującego w zakresie braku niezgodności
treści oferty wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, gdyż podstawa
faktyczna podana przez zamawiającego sprowadza się do formy ,a nie treści oferty (w której
formularzu wykonawca oświadczył, iż nie wnosi zastrzeżeń do siwz wraz z załącznikami, a
także akceptuje warunki określone we wzorze umowy), a tym samym zasadność zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, to jednak nie przyjął za zasadną argumentację
odwołującego dotycząca opisu warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu
orzekającego treść uwagi zamieszczonej pod pkt 7.1.2 siwz, w szczególności podany przez
zamawiającego przykład, nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości co do sposobu
rozumienia warunku, jaki określił zamawiający w przypadku składania ofert na więcej niż
jedno zadanie. Skoro wykonawcy nie kwestionowali na odpowiednim etapie postępowania
zapisów specyfikacji, to stają się one wiążące, w szczególności w zakresie ustalonego
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie Izba
przychyla się do stanowiska zamawiającego. Ocena ta jednak nie ma znaczenia w
kontekście treści zapadłego rozstrzygnięcia, gdyż stwierdzone uchybienie w okolicznościach
faktycznych postępowania pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W szczególności
Izba podkreśla, iż wykonawca zaniechał podnoszenia jakichkolwiek zarzutów względem ofert
wybranych jako najkorzystniejsze, tańszych od oferty odwołującego się, co powoduje, iż
stwierdzone przez KIO naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp., a w
konsekwencji naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, nie miało wpływu
na wynik postępowania. W takim przypadku, zgodnie z art. 191 ust. 1 a a contrario Izba
oddala odwołanie.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 ustawy pzp. Izba nie mogła orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w proteście, tj. podnoszonego zarzutu naruszenia art. 7 ustawy w związku z
opisem warunku udziału w postępowaniu w sposób ograniczający grono potencjalnych
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy prawo zamówień
publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy prawo zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić