KIO/UZP 665/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 665/09
WYROK
z dnia 9 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Elżbieta Zembrzuska,
Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zespół Szkół w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 12, 82 – 310 Gronowo Górne protestu
z dnia 6 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Szkół w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 12,
82 – 310 Gronowo Górne
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
Elżbieta Zembrzuska, Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Szkół w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 12, 82 – 310 Gronowo Górne na rzecz
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Elżbieta Zembrzuska, Gronowo
Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe Elżbieta Zembrzuska, Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310
Elbląg.
U z a s a d n i e n i e
Odwołująca się Elżbieta Zembrzuska Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Adaptacja
budynku gospodarczego na pracownie artystyczne” prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającemu, którym jest Zespół Szkół w Gronowie Górnym.
W proteście wykonawca stwierdził, że jego oferta została odrzucona z powodu braku
kwalifikacji z pkt 8.1.b i 8.1.c SIWZ bez konkretnego wskazania, o jakie uchybienia chodzi.
Stwierdził, że wypełnił wymóg SIWZ podpisując stosowne oświadczenie zał. Nr 1. Ponadto
wskazał, że wniósł wadium w postaci gwarancji bankowych, a Zamawiający nie zawiadomił o
wykluczeniu z powodu braku wadium, co uniemożliwiło złożenie stosownego protestu.
Odnośnie braków w kosztorysie stwierdził, że zarzuty dotyczące drobnych błędów nie mają
znaczenia, gdyż wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe.
Ponadto w proteście wskazano na preferowanie wybranego wykonawcy i dyskryminowanie
protestującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91 ust. 1, 2, i 3 oraz art 92
ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy Pzp).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołująca wskazała, że dnia 4 maja 2009 r.
otrzymała zawiadomienie o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż treść oferty nie spełnia warunku kwalifikacji
(SIWZ 8.1.b) z powodu braku doświadczenia zawodowego.
Z rozstrzygnięcia protestu złożonego na czynność odrzucenia oferty i wyboru oferty
konkurencyjnej Odwołująca powzięła wiadomość okolicznościach podjętych czynności przez
Zamawiającego. Odwołująca powołała treść art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp i stwierdziła, że
stosownie do treści rozdziału 8 i 9 SIWZ dołączyła do oferty wszelkie żądane oświadczenia,
druki i zaświadczenia.
Wskazała, że Zamawiający zarzucił jej brak doświadczenia zawodowego żądanego w r. 8 p.
1 b SIWZ o treści: „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania
zamówienia tj. w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, (...), co
najmniej trzy roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia, chodzi o roboty
budowlane obejmujące przebudowę (budowę, modernizację, remont) budynku o kubaturze
nie mniejszej niż 900 m3, powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 290 m2 i wartości nie
mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty.
W odwołaniu wskazano na obowiązującą zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz przepis art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający nie
może określić warunków udziału ograniczając uczciwą konkurencję.
Odwołująca stwierdziła, że wszystkie dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, o
których mowa w r. 8.1.3 SIWZ dostarczyła wraz z ofertą, a treści SIWZ nie wynika, iż
wykonawcy mają dołączyć te dokumenty wraz z parametrami, ale jedynie dokument
potwierdzający, że roboty zostały wykonane w sposób należyty.
Ponadto podkreślono, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu podał, że powodem
wykluczenia z postępowania było to, że zaświadczenie o rozpoczęciu prowadzenia
działalności gospodarczej dołączone do oferty było datowane na dzień 29.10.2007 r.
Odwołująca wskazała, że datowanie dokumentu rozpoczęcia działalności nie może
„dyskwalifikować spełnienia warunków przez wykonawcę określonych w ustawie w art. 22
ust. 1 p 1-3 i nie określa rzeczywistej daty rozpoczęcia działalności gospodarczej. W
odwołaniu wskazano przy tym, że Zamawiający nie zwracał się w toku postępowania o
wyjaśnienie jakichkolwiek wątpliwości.
Do odwołania załączono kopię zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej z dnia 9.03.2009 r. oraz zaświadczenie Urzędu Gminy w Elblągu z dnia
15.05.2009 r. określające przedmiot działalności gospodarczej Odwołującej ze wskazaniem,
że Pani Elżbieta Zembrzuska od 13 czerwca 1993 r. z przerwami do chwili obecnej figuruje w
ewidencji działalności gospodarczej.
Wskazując zarzuty Odwołująca wniosła o nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia jej oferty oraz czynności wyboru oferty „Budokar”, a także powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty złożonej przez Odwołującą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 91 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 b, ust. 1 pkt 4 oraz art. 22 ust. 2 ustawy pzp
są bezzasadne.
Wskazał na wymagane postanowieniami SIWZ doświadczenie zawodowe wykonawców.
Stwierdził, że Odwołujący, którego rozpoczęcie działalności datowane jest na dzień
29.10.2007 r. posiłkuje się na spełnienie warunku udziału robotami wykonanymi w Pasłęku
w latach 2004-2009, zrealizowanym zamówieniem w 2005 r. – budynek PSS „Społem”,
realizacją budynku mieszkalnego od maja 2007 do kwietnia 2009 r., robotami adaptacyjnymi
w Domu Dziecka w Marwicy w 2006 r.
Powyższe okoliczności wskazał jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty w związku z
wykluczeniem wykonawcy jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że wykonawca, który nie wniósł wadium został wykluczony
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego oferta została odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż ewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający wziął również pod uwagę
oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, że podstawą wykluczenia wykonawcy z
postępowania był art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, natomiast przesłanka wykluczenia wykonawcy
z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego błędy w
kosztorysie, nie mają znaczenia i nie dotyczą Odwołującego.
W konsekwencji skład orzekający dokonał oceny przesłanek wykluczenia
Odwołującego, który zdaniem Zamawiającego nie wykazał doświadczenia zawodowego
wymaganego w rozdziale 8 p. 1 b SIWZ o treści: „posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonywania zamówienia tj. w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, (...), co najmniej trzy roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia, chodzi o roboty budowlane obejmujące przebudowę (budowę, modernizację,
remont) budynku o kubaturze nie mniejszej niż 900 m3, powierzchni całkowitej nie mniejszej
niż 290 m2 i wartości nie mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty.”
Podane warunki udziału w postępowaniu należało udokumentować poprzez złożenie
oświadczenia oraz dokumentów w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wg wzoru
nr 2 do SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ należało złożyć dokumenty
potwierdzające, że roboty zostały należycie wykonane „np. opinie, referencje, protokoły itp.”
Załącznik nr 2 do SIWZ jest to wykaz robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę
sporządzony w układzie tabelarycznym z następującymi pozycjami:
rodzaj robót budowlanych, zleceniodawca, miejsce wykonania robót, okres realizacji z datą
rozpoczęcia i datą zakończenia oraz wartość robót.
W celu spełnienia podanych wymogów Odwołujący załączył do oferty wykaz wskazując na 4
rodzaje robót budowlanych wykonywanych w okresie od grudnia 2004 do kwietnia 2009 r. o
wartościach od 150.000 zł do 800.000 zł.
Do wykazu załączono list referencyjny PSS „Społem” w Elblągu, referencje Zespołu Szkół
Ekonomicznych i Technicznych im. ST. Mikołajczyka w Pasłęku, oraz opinię inspektora
nadzoru w sprawie budowy budynku mieszkalnego w Gronowie Górnym.
Zamawiający analizując te dokumenty powziął wątpliwości, czy rzeczywiście Odwołujący był
wykonawcą wymienionych robót z uwagi na wskazaną w zaświadczeniu z ewidencji
działalności gospodarczej datę rozpoczęcia działalności wskazaną jako 29 października
2007 r., a więc datę późniejszą od terminów realizacji wykazanych robót. Dodatkowo zwrócił
się do dwóch wystawców referencji o informację w sprawie wykonawcy opisanych robót i od
jednego z nich (PSS „Społem”) uzyskał wiadomość, że wykonawcą prac była spółka z o.o.
„Insbud”. Na podstawie tych ustaleń Zamawiający uznał, że Odwołująca złożyła
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania i wykluczył
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W toku postępowania dowodowego Zamawiający potwierdził, że w czasie prowadzenia
oceny złożonych dokumentów nie zwracał się do Odwołującego o uzupełnienie brakujących
dokumentów, ani też nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów.
Izba stwierdza, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi istotne naruszenie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, który nakazuje przeprowadzić procedurę uzupełnienia
brakujących dokumentów, a także żądania wyjaśnień w sprawie złożonych dokumentów.
Skład orzekający nie podziela stanowiska Zamawiającego, że mógł on nie prowadzić
wskazanej wyżej procedury w sytuacji, gdy uznał on, że oferta została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Takie rozumowanie prowadziłoby w
konsekwencji, a w niniejszej sprawie doprowadziło, do naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. Może również wskazywać, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Izba stwierdza zatem, że Zamawiający jest obowiązany w toku ponownej oceny ofert
zażądać od Odwołującego złożenia stosownych, brakujących w jego ocenie dokumentów, a
w razie potrzeby, wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Stanowisko Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania zaistniały podstawy do
uznania, że Odwołująca złożyła nieprawdziwe informacje, nie znajduje w ocenie składu
orzekającego uzasadnienia w materiale dowodowym.
Zasadne jest jednak twierdzenie, że złożone dokumenty wymagają uzupełnienia i wyjaśnień
zwłaszcza co do ustalenia podmiotu, który wykonywał prace wymienione w wykazie robót i
stwierdzenia, czy Odwołująca jako przedsiębiorca te prace wykonywała.
Skład orzekający zauważa przy tym, że osoby fizyczne i osoby prawne prowadzące
działalność gospodarczą są niezależnymi od siebie i odrębnymi przedsiębiorcami.
Niewykluczone jest przy tym wykonywanie prac przez jednego przedsiębiorcę na rzecz
innego w charakterze tzw. podwykonawcy, który ma prawo wykazać się doświadczeniem
zdobytym w tym charakterze. Jednakże ciężar dowodu w tym zakresie obciąża, stosownie
do zasady wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego oraz art. 188 ust. 1 Pzp, wykonawcę
składającego taką informację.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie
zgodnie z art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy
mającego istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Elżbieta Zembrzuska,
Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zespół Szkół w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 12, 82 – 310 Gronowo Górne protestu
z dnia 6 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zespół Szkół w Gronowie Górnym, ul. Szafirowa 12,
82 – 310 Gronowo Górne
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
Elżbieta Zembrzuska, Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Szkół w Gronowie
Górnym, ul. Szafirowa 12, 82 – 310 Gronowo Górne na rzecz
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Elżbieta Zembrzuska, Gronowo
Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310 Elbląg, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwo Usługowo
Handlowe Elżbieta Zembrzuska, Gronowo Górne ul. Perłowa 11, 82 – 310
Elbląg.
U z a s a d n i e n i e
Odwołująca się Elżbieta Zembrzuska Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe
uczestniczy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Adaptacja
budynku gospodarczego na pracownie artystyczne” prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Zamawiającemu, którym jest Zespół Szkół w Gronowie Górnym.
W proteście wykonawca stwierdził, że jego oferta została odrzucona z powodu braku
kwalifikacji z pkt 8.1.b i 8.1.c SIWZ bez konkretnego wskazania, o jakie uchybienia chodzi.
Stwierdził, że wypełnił wymóg SIWZ podpisując stosowne oświadczenie zał. Nr 1. Ponadto
wskazał, że wniósł wadium w postaci gwarancji bankowych, a Zamawiający nie zawiadomił o
wykluczeniu z powodu braku wadium, co uniemożliwiło złożenie stosownego protestu.
Odnośnie braków w kosztorysie stwierdził, że zarzuty dotyczące drobnych błędów nie mają
znaczenia, gdyż wynagrodzenie wykonawcy zostało określone jako ryczałtowe.
Ponadto w proteście wskazano na preferowanie wybranego wykonawcy i dyskryminowanie
protestującego, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91 ust. 1, 2, i 3 oraz art 92
ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy Pzp).
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołująca wskazała, że dnia 4 maja 2009 r.
otrzymała zawiadomienie o odrzuceniu jej oferty na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku
z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp ze względu na fakt, iż treść oferty nie spełnia warunku kwalifikacji
(SIWZ 8.1.b) z powodu braku doświadczenia zawodowego.
Z rozstrzygnięcia protestu złożonego na czynność odrzucenia oferty i wyboru oferty
konkurencyjnej Odwołująca powzięła wiadomość okolicznościach podjętych czynności przez
Zamawiającego. Odwołująca powołała treść art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp i stwierdziła, że
stosownie do treści rozdziału 8 i 9 SIWZ dołączyła do oferty wszelkie żądane oświadczenia,
druki i zaświadczenia.
Wskazała, że Zamawiający zarzucił jej brak doświadczenia zawodowego żądanego w r. 8 p.
1 b SIWZ o treści: „posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania
zamówienia tj. w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, (...), co
najmniej trzy roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia, chodzi o roboty
budowlane obejmujące przebudowę (budowę, modernizację, remont) budynku o kubaturze
nie mniejszej niż 900 m3, powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 290 m2 i wartości nie
mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty.
W odwołaniu wskazano na obowiązującą zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz przepis art. 22 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający nie
może określić warunków udziału ograniczając uczciwą konkurencję.
Odwołująca stwierdziła, że wszystkie dokumenty potwierdzające należyte wykonanie robót, o
których mowa w r. 8.1.3 SIWZ dostarczyła wraz z ofertą, a treści SIWZ nie wynika, iż
wykonawcy mają dołączyć te dokumenty wraz z parametrami, ale jedynie dokument
potwierdzający, że roboty zostały wykonane w sposób należyty.
Ponadto podkreślono, iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu podał, że powodem
wykluczenia z postępowania było to, że zaświadczenie o rozpoczęciu prowadzenia
działalności gospodarczej dołączone do oferty było datowane na dzień 29.10.2007 r.
Odwołująca wskazała, że datowanie dokumentu rozpoczęcia działalności nie może
„dyskwalifikować spełnienia warunków przez wykonawcę określonych w ustawie w art. 22
ust. 1 p 1-3 i nie określa rzeczywistej daty rozpoczęcia działalności gospodarczej. W
odwołaniu wskazano przy tym, że Zamawiający nie zwracał się w toku postępowania o
wyjaśnienie jakichkolwiek wątpliwości.
Do odwołania załączono kopię zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej z dnia 9.03.2009 r. oraz zaświadczenie Urzędu Gminy w Elblągu z dnia
15.05.2009 r. określające przedmiot działalności gospodarczej Odwołującej ze wskazaniem,
że Pani Elżbieta Zembrzuska od 13 czerwca 1993 r. z przerwami do chwili obecnej figuruje w
ewidencji działalności gospodarczej.
Wskazując zarzuty Odwołująca wniosła o nakazanie unieważnienia czynności
odrzucenia jej oferty oraz czynności wyboru oferty „Budokar”, a także powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty złożonej przez Odwołującą.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 91 ust. 1 i 2, art. 92 ust. 1 i 2, art. 38 ust. 4 b, ust. 1 pkt 4 oraz art. 22 ust. 2 ustawy pzp
są bezzasadne.
Wskazał na wymagane postanowieniami SIWZ doświadczenie zawodowe wykonawców.
Stwierdził, że Odwołujący, którego rozpoczęcie działalności datowane jest na dzień
29.10.2007 r. posiłkuje się na spełnienie warunku udziału robotami wykonanymi w Pasłęku
w latach 2004-2009, zrealizowanym zamówieniem w 2005 r. – budynek PSS „Społem”,
realizacją budynku mieszkalnego od maja 2007 do kwietnia 2009 r., robotami adaptacyjnymi
w Domu Dziecka w Marwicy w 2006 r.
Powyższe okoliczności wskazał jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty w związku z
wykluczeniem wykonawcy jako nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy.
Ponadto Zamawiający stwierdził, że wykonawca, który nie wniósł wadium został wykluczony
z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, a jego oferta została odrzucona
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż ewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający wziął również pod uwagę
oświadczenie Zamawiającego złożone na rozprawie, że podstawą wykluczenia wykonawcy z
postępowania był art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, natomiast przesłanka wykluczenia wykonawcy
z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz podane jako podstawa odrzucenia oferty Odwołującego błędy w
kosztorysie, nie mają znaczenia i nie dotyczą Odwołującego.
W konsekwencji skład orzekający dokonał oceny przesłanek wykluczenia
Odwołującego, który zdaniem Zamawiającego nie wykazał doświadczenia zawodowego
wymaganego w rozdziale 8 p. 1 b SIWZ o treści: „posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie do wykonywania zamówienia tj. w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania, (...), co najmniej trzy roboty budowlane stanowiące przedmiot
zamówienia, chodzi o roboty budowlane obejmujące przebudowę (budowę, modernizację,
remont) budynku o kubaturze nie mniejszej niż 900 m3, powierzchni całkowitej nie mniejszej
niż 290 m2 i wartości nie mniejszej niż wartość brutto złożonej oferty.”
Podane warunki udziału w postępowaniu należało udokumentować poprzez złożenie
oświadczenia oraz dokumentów w postaci wykazu robót budowlanych wykonanych przez
Wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wg wzoru
nr 2 do SIWZ. Dodatkowo, zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ należało złożyć dokumenty
potwierdzające, że roboty zostały należycie wykonane „np. opinie, referencje, protokoły itp.”
Załącznik nr 2 do SIWZ jest to wykaz robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę
sporządzony w układzie tabelarycznym z następującymi pozycjami:
rodzaj robót budowlanych, zleceniodawca, miejsce wykonania robót, okres realizacji z datą
rozpoczęcia i datą zakończenia oraz wartość robót.
W celu spełnienia podanych wymogów Odwołujący załączył do oferty wykaz wskazując na 4
rodzaje robót budowlanych wykonywanych w okresie od grudnia 2004 do kwietnia 2009 r. o
wartościach od 150.000 zł do 800.000 zł.
Do wykazu załączono list referencyjny PSS „Społem” w Elblągu, referencje Zespołu Szkół
Ekonomicznych i Technicznych im. ST. Mikołajczyka w Pasłęku, oraz opinię inspektora
nadzoru w sprawie budowy budynku mieszkalnego w Gronowie Górnym.
Zamawiający analizując te dokumenty powziął wątpliwości, czy rzeczywiście Odwołujący był
wykonawcą wymienionych robót z uwagi na wskazaną w zaświadczeniu z ewidencji
działalności gospodarczej datę rozpoczęcia działalności wskazaną jako 29 października
2007 r., a więc datę późniejszą od terminów realizacji wykazanych robót. Dodatkowo zwrócił
się do dwóch wystawców referencji o informację w sprawie wykonawcy opisanych robót i od
jednego z nich (PSS „Społem”) uzyskał wiadomość, że wykonawcą prac była spółka z o.o.
„Insbud”. Na podstawie tych ustaleń Zamawiający uznał, że Odwołująca złożyła
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania i wykluczył
wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W toku postępowania dowodowego Zamawiający potwierdził, że w czasie prowadzenia
oceny złożonych dokumentów nie zwracał się do Odwołującego o uzupełnienie brakujących
dokumentów, ani też nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń i dokumentów.
Izba stwierdza, że zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie stanowi istotne naruszenie
przepisu art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, który nakazuje przeprowadzić procedurę uzupełnienia
brakujących dokumentów, a także żądania wyjaśnień w sprawie złożonych dokumentów.
Skład orzekający nie podziela stanowiska Zamawiającego, że mógł on nie prowadzić
wskazanej wyżej procedury w sytuacji, gdy uznał on, że oferta została złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu. Takie rozumowanie prowadziłoby w
konsekwencji, a w niniejszej sprawie doprowadziło, do naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. Może również wskazywać, że Zamawiający bezpodstawnie przyjął, iż nastąpiło
ostateczne rozstrzygnięcie protestu.
Izba stwierdza zatem, że Zamawiający jest obowiązany w toku ponownej oceny ofert
zażądać od Odwołującego złożenia stosownych, brakujących w jego ocenie dokumentów, a
w razie potrzeby, wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Stanowisko Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania zaistniały podstawy do
uznania, że Odwołująca złożyła nieprawdziwe informacje, nie znajduje w ocenie składu
orzekającego uzasadnienia w materiale dowodowym.
Zasadne jest jednak twierdzenie, że złożone dokumenty wymagają uzupełnienia i wyjaśnień
zwłaszcza co do ustalenia podmiotu, który wykonywał prace wymienione w wykazie robót i
stwierdzenia, czy Odwołująca jako przedsiębiorca te prace wykonywała.
Skład orzekający zauważa przy tym, że osoby fizyczne i osoby prawne prowadzące
działalność gospodarczą są niezależnymi od siebie i odrębnymi przedsiębiorcami.
Niewykluczone jest przy tym wykonywanie prac przez jednego przedsiębiorcę na rzecz
innego w charakterze tzw. podwykonawcy, który ma prawo wykazać się doświadczeniem
zdobytym w tym charakterze. Jednakże ciężar dowodu w tym zakresie obciąża, stosownie
do zasady wynikającej z art. 6 kodeksu cywilnego oraz art. 188 ust. 1 Pzp, wykonawcę
składającego taką informację.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie
zgodnie z art. 191 ust. 1 a ustawy Pzp wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy
mającego istotny wpływ na wynik postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić