KIO/UZP 686/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 686/09
WYROK
z dnia 10 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Stadnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7, 37-455 Radomyśl nad
Sanem protestu z dnia 4 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-
450 Stalowa Wola stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący F.H.U "BUDMONT" Dariusz Stadnik ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola
wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego – Gminę Radomyśl nad
Sanem w trybie przetargu nieograniczonego na: Nadbudowa i przebudowa oraz zmiana
sposobu użytkowania Domu Ludowego i Ośrodka Zdrowia w Rzeczycy Długiej-Etap II".
w części oddalającej protest i dotyczącej odrzucenia oferty.
Rozstrzygnięciu-oddaleniu protestu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 1i 3a i
art.89ust.1pkt 2 a także art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych a także SIWZ, a ściśle
jej pkt XIII ppkt 4,6,7 poprzez odrzucenie oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na odrzucenie jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający uznał, że kosztorysy ofertowe stanowiące załącznik
do oferty w zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie odpowiadają przedmiarom robót.
Kwestionując tę czynność Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że stwierdzone przez
Zamawiającego uchybienia w kosztorysie ofertowym roboty budowlane w poz. 97 KNNR
2/604/1 , 157 KNR 2/1201/3,169 KNR 202/609/1, 170.202/603/9, 171.202/603/1 mają
charakter oczywistej omyłki. Jest to tzw. czeski błąd polegający na przestawieniu kolejności
cyfr. W pozostałym zakresie są to równie nieistotne uchybienia mające charakter uchybień, o
jakich mowa jest 87 ust.2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych gdyż w żaden sposób nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
Wskazane przez Zamawiającego niezgodności kosztorysów z przedmiarami robót w świetle
zapisów SIWZ nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający w pkt XIII
pakt 4 SIWZ stwierdził, że cena określona w formularzu oferty stanowić będzie
wynagrodzenie ryczałtowe, a w ppkt 6 pkt XIII Zamawiający określił, że przedmiary robót
będące załącznikami do SIWZ są materiałem pomocniczymi i informacyjnym do
sporządzenia wyceny.
Skoro Zamawiający ustalił, że przedmiary robót są jedynie materiałami pomocniczymi do
sporządzenia wyceny to należy przyjąć, że ewentualne omyłki w kosztorysach ofertowych
sporządzonych na podstawie tych przedmiarów nie mają decydującego znaczenia i nie
powinny być podstawą do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ
nie określił, jakie znaczenie przyznaje kosztorysom ofertowym zwłaszcza, ze wyraźnie
określił iż wynagrodzenie jakie wykonawca otrzyma jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W
takim przypadku należy przyjąć, że kosztorys ma jedynie znaczenie informacyjne, a skoro
tak to zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 września 2008 r. ewentualne uchybienia w
sporządzeniu kosztorysu nie mogą mieć wpływu na ważność oferty, bo obowiązującą ceną
oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych
SIWZ. Zamawiający w pkt XIII ppkt 9 w pozycji uwaga wyraźnie dopuścił błędy w kosztorysie
ofertowym wskazując, że w takim wypadku konsekwencje w postaci zmniejszenia
konkurencyjności lub braku późniejszej możliwości skorygowania umowy.
Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego SIWZ nie przewiduje
możliwości odrzucenia oferty z powodu błędów w kosztorysie. Przeciwnie w pkt XIII pkt 1
Zamawiający wyraźnie stwierdził, że Wykonawca na własne ryzyko i odpowiedzialność ma
zebrać informacje mające wpływ na wartość zamówienia, których nie ma w przedmiarach.
Również w projekcie umowy w § 9 Zamawiający podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wyraźnie wskazując, że wynagrodzenie to jest stałe i niezmienne do końca
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że składając ofertę już w formularzu ofertowym zobowiązał się do
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i warunkami określonym w
SIWZ za określone w niej wynagrodzenie.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie znajduje oparcia w ustawie, a
powoływane w tym. rozstrzygnięciu wyroki KIO odnoszą się do innych stanów faktycznych.
W postępowaniach tych mowa jest o wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowisko
Odwołującego zaś oparte jest na linii orzeczniczej Zespołów Arbitrów jak i KIO. W ślad za
wyrokami podanymi w proteście Odwołujący powołuje się na stanowisko Izby zawarte w
wyrokach KIO/UZP/173/09, 179/09, 193/09.
Co do znaczenia stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
zażądać wyjaśnień co do kwestionowanych punktów kosztorysów ofertowych a następnie je
poprawić, gdyż ich charakter jest tego rodzaju, o jakim mowa w art. 87 ust.2 pkt 3.
Odrzucenie oferty bez tego postępowania wyjaśniającego i bez dokonania poprawy takich
omyłek narusza w sposób rażący art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia z dnia 29 sierpnia 2008 r. ( sygn. KIO/UZP 847/08; KIO/UZP
851/08 ) treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego a treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. W
przypadku zakwestionowanej oferty o takiej niezgodności nie ma mowy.
Odwołujący stwierdził, że spośród ofert nie podlegających odrzuceniu jego oferta
najkorzystniejszą w świetle kryteriów wyboru przyjętych w SIWZ, a cena zaoferowana jest
ceną niższą niż cena zaoferowana przez Firmę Usługową "PROARS". Oznacza to, ze
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 91
Prawa zamówień publicznych.
Mając na uwadze wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
1. Unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i postanowieniami SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentację zawartą w
rozstrzygnięciu protestu.
Oddalając protest w części dotyczącej zarzutów na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego uznał je za niezasadne stwierdzając, że miał podstawy do odrzucenia oferty i
nie miał podstaw do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art. 87
ust.1 Pzp oraz dokonania poprawy omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 Pzp w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając to stanowisko Zamawiający stwierdził, że żądania Protestującego dotyczące
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty są nieuzasadnione. Zarzut Protestującego,
że jakoby Zamawiający nie określił w żadnym punkcie SIWZ jakie znaczenie nadaje
kosztorysom ofertowym, a w związku z tym pomyłki w kosztorysie są zdaniem
Protestującego nieistotnym uchybieniem, posiadającym charakter oczywistej omyłki -jest
bezpodstawny. Zamawiający w części XIII SIWZ, zatytułowanej: Opis sposobu obliczania
ceny, w pkt.8 i 9, zawarł wymóg dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych oraz określił
sposób ich sporządzenia, a także pouczył, że Wykonawca winien niezwłocznie
poinformować pisemnie Zamawiającego o zauważeniu
wszelkich braków i nieścisłości w przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych i
dokumentacji projektowej w celu wprowadzenia korekty do kosztorysów, w przeciwnym razie
oferta może stać się nie konkurencyjna. Ponadto w części XI pkt 11 SIWZ Zamawiający
określił jakie dokumenty składają się na ofertę. Kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem
kosztorysów wymienione są w ppkt 2, tuż po formularzu oferty. Z powyższych zapisów SIWZ
wynika niezbicie, że kosztorysy stanowią integralną część oferty i dotyczą w sposób
bezpośredni ceny oferty i sposobu jej obliczania. W związku z tym twierdzenie
Protestującego, jakoby kosztorysy ofertowe miały charakter pomocniczy i wtórny jest
niezasadne.
Z orzeczenia KIO z dnia 19.06. 2008 r, wynika, że skoro Zamawiający w SIWZ określił, że
kosztorysy ofertowe powinny być opracowane na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót załączonych przez Zamawiającego, to
kosztorysy te powinny zawierać między innymi wszystkie pozycje przedmiaru robót wraz z
obmiarami i ilościami przedmiarowych prac. W świetle powyższej tezy nie ma też
zasadniczego znaczenia kwestia charakteru wynagrodzenia, bowiem wymóg
Zamawiającego odnośnie kosztorysów ofertowych został zawarty w treści SIWZ, w części
dotyczącej sposobu obliczenia ceny, a także w części określającej załączniki do oferty, a jej
treść nie została oprotestowana w tym zakresie.
Ponadto orzeczenie KIO z 11.08. 2008 r. stanowi, że wszystkie niezgodności występujące w
treści oferty w stosunku do treści SIWZ, dotyczące ilości, jednostek miar, niezależnie czy
ilość ta była wyższa czy niższa niż oczekiwana przez Zamawiającego, powodują
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i skutkują odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust1 pkt 2 Pzp. Potwierdza to również wyrok KIO z 24.04. 2008 r., a mianowicie: treść
kosztorysu stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści specyfikacji, pod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Z orzeczenia KIO z dnia
31.10. 2008 r. wynika, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w postaci
opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art.89 ust.1pkt 2.Pzp.
Z powyżej przytoczonego orzecznictwa KIO wynika również zdaniem Zamawiającego, że
bezzasadny jest zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego poprawiania omyłek, o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 1 i 3 Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Skoro bowiem wskazane powyżej błędy w kosztorysach, stanowiących integralną część
oferty skutkują odrzuceniem oferty to Zamawiający nie może dokonać ich poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący niesłusznie określa zmniejszenia obmiarów w
sześciu pozycjach kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie obmiaru w jednej
pozycji kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie ilości w jednej pozycji
kosztorysu ofertowego instalacje sanitarne, stanowiących załącznik do jego oferty, jako
oczywiste omyłki i nieistotne uchybienia.
Bezpodstawny jest również zdaniem Zamawiającego zarzut Protestującego
dotyczący zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art.
87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, bowiem, że w przypadku oferty Protestującego nie było
takiej konieczności
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.02. 2009 r. przepis wymienionego powyżej artykułu Pzp
umożliwia Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić, że jest to uprawnienie, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagać się od Zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie protestu na nieskorzystanie przez
Zamawiającego z przysługującego mu prawa.
W świetle przedstawionych w powyższym uzasadnieniu faktów i orzecznictwa Zamawiający
stwierdził, że nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt l i 3, art. 89 ust. l pkt 2, art. 91 jak również
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 uzp, bowiem zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji została zachowana. Na podstawie błędów w kosztorysach ofertowych
zostały odrzucone oprócz oferty Protestującego również 3 inne oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż ewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający stwierdził, co następuje.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ z uwagi na
niżej wykazane różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ:
1/ w kosztorysie ofertowym – roboty budowlane stanowiącym załącznik do oferty:
a/ w poz. 97. Knur 2/604/1 – ilość: jest 300,12 m2 winno być zgodnie z przedmiarem –
300,21 m2,
b/ w poz. 116. KNR 23/2611/2 – ilość: jest 249, 57 m2 winno być 43,19 m2,
c/ w poz. 117. KNR 202/2009 – ilość: jest 42,19 m2 winno być 51,64 m2,
d/ w poz. 157 KNR 2/1201/3 – ilość: jest 7,48 m3 winni być 7,84 m3,
e/ w pozycjach: 169. KNR 202/609/1 – ilość jest: 49,24 m2 winno być 49,42 m2,
170. 202/603/9 – ilość jest: 49,24 m2 winno być 49,42 m2,
171. 202/603/1 – ilość jest 49,24 m2 winno być 49,42 m2
2/ w kosztorysie ofertowym – instalacje sanitarne: w poz. 7.3 KNR 215/311/3 – ilość jest 2
szt. winno być zgodnie z przedmiarem: 1 szt.
Jednocześnie strony potwierdziły na rozprawie, że w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie została pominięta żadna pozycja przedmiaru robót, co prowadzi do
wniosku, w świetle deklarowanego w ofercie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową i warunkami określonymi w SIWZ, że Odwołujący zapewnia realizację całego
przedmiotu zamówienia.
Kolejnym ustaleniem prowadzonego postępowania dowodowego jest stwierdzenie na
podstawie treści SIWZ, że cena oferty składanej w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ceną ryczałtową, jakkolwiek
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Potwierdza to również
dokonany w cz. XIII SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty, gdzie wskazano m.in., że
cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zadania, w tym również
nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarach, a niezbędne do wykonania zadania.
Zamawiający przewidywał również w tej części SIWZ ewentualne braki i nieścisłości w
dokumentacji projektowej, o zaistnieniu których zwracał się do wykonawców pod rygorem
uznania, że oferta może stać się nie konkurencyjna.
Analizując wskazane wyżej różnice między treścią kosztorysu ofertowego złożonego
przez Odwołującego a przedmiarami robót skład orzekający Izby stwierdza, że popełnione
omyłki nie mogą być uznane za oczywiste omyłki pisarskie podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie mają one również charakteru oczywistych
omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast, w ocenie Izby, Odwołujący popełnił w ofercie omyłki, o których stanowi przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba stwierdza, że
dopuszczalne jest na podstawie tego przepisu dokonywanie poprawek również w
kosztorysach ofertowych pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści
oferty.
Realną możliwość dokonania poprawienia takich omyłek potwierdza przy tym fakt, że
Zamawiający ustalił w wyniku analizy oferty Odwołującego, iż po ich dokonaniu tj.
uwzględnieniu wszystkich wielkości wymaganych postanowieniami SIWZ, cena oferty
Odwołującego po poprawieniu byłaby niższa o około 1100 zł. Tym samym zaoferowana
cena w ofercie nie narusza zasady uczciwej konkurencji w tym znaczeniu, że nie została
zaniżona w celu wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia nakazano Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
zastosowania obowiązkowej procedury poprawienia omyłek popełnionych w ofercie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 10 czerwca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Stadnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.
BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7, 37-455 Radomyśl nad
Sanem protestu z dnia 4 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny
ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 014 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czternaście
złotych zero groszy) przez Gminę Radomyśl nad Sanem, ul. Rynek Duży 7,
37-455 Radomyśl nad Sanem na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6, 37-
450 Stalowa Wola stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Dariusza Stadnika prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. BUDMONT, ul. Handlowa 6,
37-450 Stalowa Wola.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący F.H.U "BUDMONT" Dariusz Stadnik ul. Handlowa 6, 37-450 Stalowa Wola
wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego – Gminę Radomyśl nad
Sanem w trybie przetargu nieograniczonego na: Nadbudowa i przebudowa oraz zmiana
sposobu użytkowania Domu Ludowego i Ośrodka Zdrowia w Rzeczycy Długiej-Etap II".
w części oddalającej protest i dotyczącej odrzucenia oferty.
Rozstrzygnięciu-oddaleniu protestu zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, 87 ust. 2 pkt 1i 3a i
art.89ust.1pkt 2 a także art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych a także SIWZ, a ściśle
jej pkt XIII ppkt 4,6,7 poprzez odrzucenie oferty a w konsekwencji dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty odwołujący wskazał na odrzucenie jego oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż Zamawiający uznał, że kosztorysy ofertowe stanowiące załącznik
do oferty w zakresie wskazanym przez Zamawiającego nie odpowiadają przedmiarom robót.
Kwestionując tę czynność Zamawiającego Odwołujący stwierdził, że stwierdzone przez
Zamawiającego uchybienia w kosztorysie ofertowym roboty budowlane w poz. 97 KNNR
2/604/1 , 157 KNR 2/1201/3,169 KNR 202/609/1, 170.202/603/9, 171.202/603/1 mają
charakter oczywistej omyłki. Jest to tzw. czeski błąd polegający na przestawieniu kolejności
cyfr. W pozostałym zakresie są to równie nieistotne uchybienia mające charakter uchybień, o
jakich mowa jest 87 ust.2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych gdyż w żaden sposób nie
powodują istotnych zmian w treści oferty.
Wskazane przez Zamawiającego niezgodności kosztorysów z przedmiarami robót w świetle
zapisów SIWZ nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający w pkt XIII
pakt 4 SIWZ stwierdził, że cena określona w formularzu oferty stanowić będzie
wynagrodzenie ryczałtowe, a w ppkt 6 pkt XIII Zamawiający określił, że przedmiary robót
będące załącznikami do SIWZ są materiałem pomocniczymi i informacyjnym do
sporządzenia wyceny.
Skoro Zamawiający ustalił, że przedmiary robót są jedynie materiałami pomocniczymi do
sporządzenia wyceny to należy przyjąć, że ewentualne omyłki w kosztorysach ofertowych
sporządzonych na podstawie tych przedmiarów nie mają decydującego znaczenia i nie
powinny być podstawą do odrzucenia takiej oferty. Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ
nie określił, jakie znaczenie przyznaje kosztorysom ofertowym zwłaszcza, ze wyraźnie
określił iż wynagrodzenie jakie wykonawca otrzyma jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W
takim przypadku należy przyjąć, że kosztorys ma jedynie znaczenie informacyjne, a skoro
tak to zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 25 września 2008 r. ewentualne uchybienia w
sporządzeniu kosztorysu nie mogą mieć wpływu na ważność oferty, bo obowiązującą ceną
oferty jest wynagrodzenie ryczałtowe obejmujące wykonanie wszystkich robót określonych
SIWZ. Zamawiający w pkt XIII ppkt 9 w pozycji uwaga wyraźnie dopuścił błędy w kosztorysie
ofertowym wskazując, że w takim wypadku konsekwencje w postaci zmniejszenia
konkurencyjności lub braku późniejszej możliwości skorygowania umowy.
Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego SIWZ nie przewiduje
możliwości odrzucenia oferty z powodu błędów w kosztorysie. Przeciwnie w pkt XIII pkt 1
Zamawiający wyraźnie stwierdził, że Wykonawca na własne ryzyko i odpowiedzialność ma
zebrać informacje mające wpływ na wartość zamówienia, których nie ma w przedmiarach.
Również w projekcie umowy w § 9 Zamawiający podkreślił ryczałtowy charakter
wynagrodzenia wyraźnie wskazując, że wynagrodzenie to jest stałe i niezmienne do końca
realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że składając ofertę już w formularzu ofertowym zobowiązał się do
wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i warunkami określonym w
SIWZ za określone w niej wynagrodzenie.
W dalszej części uzasadnienia odwołania Odwołujący stwierdził, że stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie znajduje oparcia w ustawie, a
powoływane w tym. rozstrzygnięciu wyroki KIO odnoszą się do innych stanów faktycznych.
W postępowaniach tych mowa jest o wynagrodzeniu kosztorysowym, stanowisko
Odwołującego zaś oparte jest na linii orzeczniczej Zespołów Arbitrów jak i KIO. W ślad za
wyrokami podanymi w proteście Odwołujący powołuje się na stanowisko Izby zawarte w
wyrokach KIO/UZP/173/09, 179/09, 193/09.
Co do znaczenia stwierdzonych w kosztorysie ofertowym omyłek zdaniem Odwołującego
Zamawiający powinien zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych
zażądać wyjaśnień co do kwestionowanych punktów kosztorysów ofertowych a następnie je
poprawić, gdyż ich charakter jest tego rodzaju, o jakim mowa w art. 87 ust.2 pkt 3.
Odrzucenie oferty bez tego postępowania wyjaśniającego i bez dokonania poprawy takich
omyłek narusza w sposób rażący art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia z dnia 29 sierpnia 2008 r. ( sygn. KIO/UZP 847/08; KIO/UZP
851/08 ) treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego a treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,
jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. W
przypadku zakwestionowanej oferty o takiej niezgodności nie ma mowy.
Odwołujący stwierdził, że spośród ofert nie podlegających odrzuceniu jego oferta
najkorzystniejszą w świetle kryteriów wyboru przyjętych w SIWZ, a cena zaoferowana jest
ceną niższą niż cena zaoferowana przez Firmę Usługową "PROARS". Oznacza to, ze
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 91
Prawa zamówień publicznych.
Mając na uwadze wskazane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
1. Unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
4. Dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami Prawa zamówień
publicznych i postanowieniami SIWZ.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania podtrzymując argumentację zawartą w
rozstrzygnięciu protestu.
Oddalając protest w części dotyczącej zarzutów na czynność odrzucenia oferty
Odwołującego uznał je za niezasadne stwierdzając, że miał podstawy do odrzucenia oferty i
nie miał podstaw do przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art. 87
ust.1 Pzp oraz dokonania poprawy omyłek o których mowa w art. 87 ust.2 pkt. 1 i 3 Pzp w
odniesieniu do oferty tego wykonawcy.
Uzasadniając to stanowisko Zamawiający stwierdził, że żądania Protestującego dotyczące
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty są nieuzasadnione. Zarzut Protestującego,
że jakoby Zamawiający nie określił w żadnym punkcie SIWZ jakie znaczenie nadaje
kosztorysom ofertowym, a w związku z tym pomyłki w kosztorysie są zdaniem
Protestującego nieistotnym uchybieniem, posiadającym charakter oczywistej omyłki -jest
bezpodstawny. Zamawiający w części XIII SIWZ, zatytułowanej: Opis sposobu obliczania
ceny, w pkt.8 i 9, zawarł wymóg dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych oraz określił
sposób ich sporządzenia, a także pouczył, że Wykonawca winien niezwłocznie
poinformować pisemnie Zamawiającego o zauważeniu
wszelkich braków i nieścisłości w przedmiarach robót, specyfikacjach technicznych i
dokumentacji projektowej w celu wprowadzenia korekty do kosztorysów, w przeciwnym razie
oferta może stać się nie konkurencyjna. Ponadto w części XI pkt 11 SIWZ Zamawiający
określił jakie dokumenty składają się na ofertę. Kosztorysy ofertowe wraz z zestawieniem
kosztorysów wymienione są w ppkt 2, tuż po formularzu oferty. Z powyższych zapisów SIWZ
wynika niezbicie, że kosztorysy stanowią integralną część oferty i dotyczą w sposób
bezpośredni ceny oferty i sposobu jej obliczania. W związku z tym twierdzenie
Protestującego, jakoby kosztorysy ofertowe miały charakter pomocniczy i wtórny jest
niezasadne.
Z orzeczenia KIO z dnia 19.06. 2008 r, wynika, że skoro Zamawiający w SIWZ określił, że
kosztorysy ofertowe powinny być opracowane na podstawie dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych i przedmiarów robót załączonych przez Zamawiającego, to
kosztorysy te powinny zawierać między innymi wszystkie pozycje przedmiaru robót wraz z
obmiarami i ilościami przedmiarowych prac. W świetle powyższej tezy nie ma też
zasadniczego znaczenia kwestia charakteru wynagrodzenia, bowiem wymóg
Zamawiającego odnośnie kosztorysów ofertowych został zawarty w treści SIWZ, w części
dotyczącej sposobu obliczenia ceny, a także w części określającej załączniki do oferty, a jej
treść nie została oprotestowana w tym zakresie.
Ponadto orzeczenie KIO z 11.08. 2008 r. stanowi, że wszystkie niezgodności występujące w
treści oferty w stosunku do treści SIWZ, dotyczące ilości, jednostek miar, niezależnie czy
ilość ta była wyższa czy niższa niż oczekiwana przez Zamawiającego, powodują
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i skutkują odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust1 pkt 2 Pzp. Potwierdza to również wyrok KIO z 24.04. 2008 r., a mianowicie: treść
kosztorysu stanowiącego część treści oferty musi odpowiadać treści specyfikacji, pod
rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 ustawy. Z orzeczenia KIO z dnia
31.10. 2008 r. wynika, że kosztorys ofertowy nie jest dokumentem przedmiotowym w postaci
opisu, który ma potwierdzać, że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom
określonym przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod kątem art.89 ust.1pkt 2.Pzp.
Z powyżej przytoczonego orzecznictwa KIO wynika również zdaniem Zamawiającego, że
bezzasadny jest zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego poprawiania omyłek, o
których mowa w art. 87 ust.2 pkt 1 i 3 Pzp w odniesieniu do oferty Odwołującego.
Skoro bowiem wskazane powyżej błędy w kosztorysach, stanowiących integralną część
oferty skutkują odrzuceniem oferty to Zamawiający nie może dokonać ich poprawienia w
trybie art. 87 ust. 2.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący niesłusznie określa zmniejszenia obmiarów w
sześciu pozycjach kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie obmiaru w jednej
pozycji kosztorysu ofertowego budowlanego oraz zwiększenie ilości w jednej pozycji
kosztorysu ofertowego instalacje sanitarne, stanowiących załącznik do jego oferty, jako
oczywiste omyłki i nieistotne uchybienia.
Bezpodstawny jest również zdaniem Zamawiającego zarzut Protestującego
dotyczący zaniechania przeprowadzenia postępowania sprawdzającego określonego w art.
87 ust. 1 Pzp. Zamawiający uznał, bowiem, że w przypadku oferty Protestującego nie było
takiej konieczności
Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.02. 2009 r. przepis wymienionego powyżej artykułu Pzp
umożliwia Zamawiającemu uzyskanie wyjaśnień co do treści całej oferty. Należy jednak
podkreślić, że jest to uprawnienie, a nie jego obowiązek. Wykonawca nie może zatem
domagać się od Zamawiającego, aby ten zażądał stosownych wyjaśnień. Nie można w
związku z tym postawić skutecznego zarzutu w formie protestu na nieskorzystanie przez
Zamawiającego z przysługującego mu prawa.
W świetle przedstawionych w powyższym uzasadnieniu faktów i orzecznictwa Zamawiający
stwierdził, że nie naruszył art. 87 ust. 2 pkt l i 3, art. 89 ust. l pkt 2, art. 91 jak również
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Nieuzasadniony jest również zarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 uzp, bowiem zasada równego traktowania i
uczciwej konkurencji została zachowana. Na podstawie błędów w kosztorysach ofertowych
zostały odrzucone oprócz oferty Protestującego również 3 inne oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone w trakcie rozprawy zważyła i ustaliła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że Odwołujący ma interes prawny, w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, we wnoszeniu środków ochrony prawnej, gdyż ewentualne uwzględnienie
podniesionych zarzutów, daje mu możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego w prowadzonym postępowaniu.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania skład orzekający stwierdził, co następuje.
Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu niezgodności z treścią SIWZ z uwagi na
niżej wykazane różnice pomiędzy kosztorysem ofertowym a przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ:
1/ w kosztorysie ofertowym – roboty budowlane stanowiącym załącznik do oferty:
a/ w poz. 97. Knur 2/604/1 – ilość: jest 300,12 m2 winno być zgodnie z przedmiarem –
300,21 m2,
b/ w poz. 116. KNR 23/2611/2 – ilość: jest 249, 57 m2 winno być 43,19 m2,
c/ w poz. 117. KNR 202/2009 – ilość: jest 42,19 m2 winno być 51,64 m2,
d/ w poz. 157 KNR 2/1201/3 – ilość: jest 7,48 m3 winni być 7,84 m3,
e/ w pozycjach: 169. KNR 202/609/1 – ilość jest: 49,24 m2 winno być 49,42 m2,
170. 202/603/9 – ilość jest: 49,24 m2 winno być 49,42 m2,
171. 202/603/1 – ilość jest 49,24 m2 winno być 49,42 m2
2/ w kosztorysie ofertowym – instalacje sanitarne: w poz. 7.3 KNR 215/311/3 – ilość jest 2
szt. winno być zgodnie z przedmiarem: 1 szt.
Jednocześnie strony potwierdziły na rozprawie, że w kosztorysie ofertowym
Odwołującego nie została pominięta żadna pozycja przedmiaru robót, co prowadzi do
wniosku, w świetle deklarowanego w ofercie wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową i warunkami określonymi w SIWZ, że Odwołujący zapewnia realizację całego
przedmiotu zamówienia.
Kolejnym ustaleniem prowadzonego postępowania dowodowego jest stwierdzenie na
podstawie treści SIWZ, że cena oferty składanej w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest ceną ryczałtową, jakkolwiek
Zamawiający wymagał dołączenia do oferty kosztorysów ofertowych. Potwierdza to również
dokonany w cz. XIII SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oferty, gdzie wskazano m.in., że
cena oferty musi obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zadania, w tym również
nie ujęte w dokumentacji projektowej i przedmiarach, a niezbędne do wykonania zadania.
Zamawiający przewidywał również w tej części SIWZ ewentualne braki i nieścisłości w
dokumentacji projektowej, o zaistnieniu których zwracał się do wykonawców pod rygorem
uznania, że oferta może stać się nie konkurencyjna.
Analizując wskazane wyżej różnice między treścią kosztorysu ofertowego złożonego
przez Odwołującego a przedmiarami robót skład orzekający Izby stwierdza, że popełnione
omyłki nie mogą być uznane za oczywiste omyłki pisarskie podlegające poprawieniu na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie mają one również charakteru oczywistych
omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Natomiast, w ocenie Izby, Odwołujący popełnił w ofercie omyłki, o których stanowi przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 tj. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Izba stwierdza, że
dopuszczalne jest na podstawie tego przepisu dokonywanie poprawek również w
kosztorysach ofertowych pod warunkiem, że nie spowoduje to istotnych zmian w treści
oferty.
Realną możliwość dokonania poprawienia takich omyłek potwierdza przy tym fakt, że
Zamawiający ustalił w wyniku analizy oferty Odwołującego, iż po ich dokonaniu tj.
uwzględnieniu wszystkich wielkości wymaganych postanowieniami SIWZ, cena oferty
Odwołującego po poprawieniu byłaby niższa o około 1100 zł. Tym samym zaoferowana
cena w ofercie nie narusza zasady uczciwej konkurencji w tym znaczeniu, że nie została
zaniżona w celu wyeliminowania konkurencyjnych wykonawców.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia nakazano Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu
zastosowania obowiązkowej procedury poprawienia omyłek popełnionych w ofercie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić