KIO/UZP 716/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 716/09
WYROK
z dnia 18 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. M. Flisa 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern
Węglowy S.A., 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez IFS Industrial and Financial Systems
Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz IFS Industrial and Financial
Systems Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa, wdrożenie oraz obsługa informatyczna na zasadzie
outsourcingu, systemu informatycznego dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.,
wspomagającego procesy związane ze sprzedażą węgla", znak sprawy: 14/2009IEEZPIMZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.665 ze zm.) [Ustawa albo PZP] w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy i Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE 2009/S 81-117186 (usługi) w dniu 28 kwietnia 2009 r.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Południowy Koncern Węglowy S.A., z
siedzibą w Jaworznie, a odwołującym - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Industrial and
Financial Systems Poland sp. z o.o z siedzibą w Warszawie [Wykonawca lub Konsorcjum].
Odwołanie wniesione zostało od braku rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy z dnia 12 maja
2009 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które w opinii odwołującego się Wykonawcy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu określone zostały z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, a wobec faktu, iż Zamawiający nie
rozstrzygnął protestu, odwołujący się nie ma możliwości ustosunkowania się do ewentualnej
argumentacji Zamawiającego przemawiającej za bezzasadnością postawionych w proteście
zarzutów. W związku z tym, Odwołujący się przywołał i podtrzymał w całym zakresie zarzuty,
żądania i argumentację zawarte w proteście, a w szczególności stwierdził, że w Ogłoszeniu o
zamówieniu:
1. w pkt II.1.5. ppkt 3 - wymaganie, by system działał na platformach bazodanowych
pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów jest wymaganiem
dyskryminacyjnym, bowiem jednoznacznie wskazuje na produkty jedynie dwóch
producentów, to jest SAP i JD Edwards i eliminuje z postępowania innych wykonawców.
Równocześnie, postawienie tego wymagania nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wymaganie powinno być więc wykreślone z
ogłoszenia.
2. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w
sposób ciągły przez 24 godziny na dobę oraz czas przywrócenia pracy systemu po
wystąpieniu awarii do 4 godzin jest wysoce nieprecyzyjne. Spełnienie tego wymagania w
brzmieniu opisanym w ogłoszeniu może być bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Nie
sposób w szczególności ustalić, czy każda awaria ma być usuwana w czasie 4 godzin
(powszechne na rynku jest różnicowanie kategorii awarii i przypisywanie poszczególnym
ich rodzajom różnych czasów naprawy) oraz nie wiadomo, czy wykonawca będzie w
stanie usunąć awarię w czasie liczonym od jej faktycznego wystąpienia, ponieważ nie
wiadomo, w jakim czasie Zamawiający poinformuje wykonawcę o awarii. Wymaganie
powinno więc zostać wykreślone z ogłoszenia.
3. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego zgodnie z
metodyką ITIL jest wprost sprzeczne z zasadami opisu przedmiotu zamówienia
opisanymi w art. 29 pzp, ponieważ wymaganie takie wskazuje poprzez podanie znaku
towarowego na konkretną metodykę, którą stosować ma wykonawca. Jest to także
wymaganie dyskryminacyjne, ponieważ eliminuje z postępowania wykonawców, którzy w
swojej działalności stosują inne metodyki oraz jest to wymaganie nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego, ponieważ identyczny standard świadczonych usług można
zapewnić stosując jedną z wielu innych metodyk. Omawiane wymaganie powinno więc
zostać usunięte z ogłoszenia.
4. w pkt III.2.3 (pkt 1.a.) - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu
wykonania określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy jest
wymaganiem nadmiarowym i dyskryminacyjnym, ponieważ eliminuje z postępowania
wszystkich tych wykonawców, które wymagane wdrożenia zrealizowali nie dla jednego
zamawiającego, lecz dla grup kapitałowych. Wymaganie to nie jest również w żaden
sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, bowiem doświadczenie wykonawcy,
który zrealizował dany system dla grupy kapitałowej jest, co najmniej równe
doświadczeniu wykonawcy, który taki sam system zrealizował dla jednego podmiotu.
Formalne zorganizowanie danego organizmu gospodarczego jako jednego, dwóch czy
kilku powiązanych podmiotów ma tylko takie znaczenie dla wdrażanego systemu
informatycznego, że jego wykonawca musi uwzględnić dodatkowe uwarunkowania
wynikające z faktu, iż dany organizm gospodarczy składa się z kilku formalnie
wydzielonych podmiotów.
5. w pkt III.2.3. ppkt 1.a. oraz ppkt 2.a. - warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
wdrożenia o wartości co najmniej 5 000 000 zł., są nadmiarowe i faworyzują
wykonawców, którzy realizowali systemy droższe. Jak zostało wykazane w proteście, w
odniesieniu do systemów ERP nie można przyjmować ceny jako miernika jakości czy
złożoności systemu. Koszt wdrożenia systemów o identycznej funkcjonalności i
parametrach jest bowiem różny, w zależności od producenta danego systemu ERP.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu jest więc niekorzystny dla producentów
systemów tańszych oraz nie znajduje oparcia w potrzebach Zamawiającego, ponieważ -
jak już wspomniano - cena nie jest wyznacznikiem jakości i złożoności systemu
informatycznego, a więc nie daje Zamawiającemu żadnej informacji o doświadczeniu
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając zarzuty podniesione w proteście i
odwołaniu, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy ustaliła oraz zważyła, co następuje,
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła podniesiony przez Zamawiającego na
posiedzeniu zarzut, wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony. W tym przypadku
Zamawiający wskazał, iż – w jego ocenie z treści odwołania wynika, że wnoszącym
odwołanie są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Centralny
Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach, podczas gdy protest został
wniesiony przez Wykonawcę - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie. Zatem odwołanie w ocenie Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust.4 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP], gdyż zostało
wniesione przed podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił niniejszego wniosku, uznając, iż zarówno
protest jak i odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcę – IFS Industrial and Financial
System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W tym przypadku, w przekonaniu Izby, z
faktu zaznaczenia w preambule odwołania przy oznaczeniu strony odwołującej (…)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, i wobec braku dalej w treści
odwołania potwierdzenia tej okoliczności, nie można wywodzić, iż wnoszącym odwołanie jest
Konsorcjum - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach. Dlatego też
skład orzekający Izby uznał, iż odwołujący się Wykonawca uprawdopodobnił, iż użyte w
preambule wyrazy (…) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia były
skutkiem omyłki pisarskiej.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, iż
odwołanie podleg a oddaleniu, z uwagi na brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 PZP we wniesieniu niniejszego odwołania.
W tym przypadku Izba uwzględniała następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu niniejsze postępowanie na „Dostawę,
wdrożenie oraz obsługę informatyczną na zasadzie outsourcingu, systemu informatycznego
dla Południowego Koncernu Węglowego S.A., wspomagającego procesy związane ze
sprzedażą węgla", prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z tym trybem
udzielenia zamówienia i treścią ogłoszenia – Zamawiający ustalił termin na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 20 maja 2009 r. Wykonawca
w dniu 12 maja 2009 r. wniósł protest a następnie w dniu 1 czerwca 2009 r. – odwołanie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu, który to termin – jak przyznał Wykonawca upłynął w
dniu 22 maja 2009 r. Zgodnie z treścią protokołu cząstkowego nr 8 z dnia 20 maja 2009 r. do
tego postępowania przystąpiło 5 firm, w tym Konsorcjum, w którego skład wszedł wnoszący
odwołanie Wykonawca - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach, co
potwierdził Zamawiający i treść umowy-pełnomocnictwa zawartego pomiędzy tymi firmami w
dniu 19 maja 2009 r.
Z treści protestu i odwołania wynika, że zarzuty dotyczą, opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: pkt II.1.5. ppkt 3 (zarzut 1 - wymaganie, by system działał na platformach
bazodanowych pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów), pkt II.1.5 ppkt 3
(zarzut 2 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w sposób
ciągły przez 24 godziny na dobę oraz czas przywrócenia pracy systemu po wystąpieniu
awarii), pkt II.1.5 ppkt 3 (zarzut 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego
zgodnie z metodyką ITIL) oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie: pkt III.2.3 (pkt
1.a.) (zarzut 4 - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu wykonania
określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy) i w pkt III.2.3. ppkt 1.a.
i ppkt 2.a. (zarzut 5 - warunek udziału polegający na wykonaniu co najmniej dwóch wdrożeń
o wartości co najmniej 5 000 000 zł.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, że Konsorcjum, którego uczestnikiem jest
Wykonawca potwierdziło spełnienie warunku z sekcji III.2 (Warunki udziału) - w zakresie pkt
III.2.3 pkt 1a (zarzut 4) oraz pkt III.2.3. ppkt 1.a. i ppkt 2.a. (zarzut 5). Z kolei Wykonawca - w
toku rozprawy oświadczył, iż nie popiera zarzutu w w zakresie pkt III.2.3 pkt 1a, jednakże w
pozostałym zakresie popierając zarzuty wnosi o ich uwzględnienie. W tym przypadku
Wykonawca wskazał, iż co do zarzutu 5, jego uwzględnienie zgodnie z żądaniem zwiększy
szanse uczestniczącego w konsorcjum wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W odniesieniu
do pozostałych – wywodził, iż zmiana Ogłoszenia o zamówieniu leży w interesie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Konsorcjum z
udziałem IFS, ponieważ część zarzutów dotyczy opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
oceny wniosków. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca stwierdził, iż interes prawny
wykonawcy powinien być oceniany wyłącznie na chwilę złożenia protestu, albowiem gdyby
przyjąć inne stanowisko, to oznaczałoby, iż taki wykonawca pozbawiony byłby środka
ochrony prawnej, w tym przypadku odwołania.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby, przede
wszystkim nie podzielił poglądu Wykonawcy, iż badanie interesu prawnego w rozumieniu
Ustawy dotyczyć może tylko i wyłącznie protestu. Takie ograniczenie nie wynika z przepisu
art. 179 ust.1 PZP. W przekonaniu Izby, jego treść potwierdza wręcz odmienne stanowisko,
albowiem regulacja w nim zawarta odwołuje się generalnie do środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI PZP, a zatem do protestu, odwołania jak również skargi.
Z tych też względów Izba stwierdziła brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy, albowiem – na tym etapie - zamiarem tego Wykonawcy nie jest
ubieganie się o zamówienie publiczne w niniejszym postępowaniu, lecz wyłącznie – jak
wskazał działanie na rzecz innego podmiotu, z którym na podstawie uprawnienia
wynikającego z art. 23 PZP złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza, iż jeżeli nawet przyjąć, że warunki udziału
w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia zostały określone z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, to ewentualne uwzględnienie
odwołania – w tych okolicznościach faktycznych nie pozwoli Wykonawcy na skuteczne
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej, że z
oświadczenia Wykonawcy taki zamiar nie wynika. Wręcz przeciwnie, Wykonawca – jak
oświadczył - nie będzie realizował swoich praw podmiotowych i ubiegał się o zamówienie
publiczne, a to oznacza, iż rozpatrzenie zarzutów – w tych okolicznościach faktycznych stało
się bezprzedmiotowe, albowiem nawet gdyby przyjąć, iż działanie zamawiającego
ograniczało prawo potencjalnego (spełniającego warunki) wykonawcy do ubiegania się o
zamówienie – uzyskania zamówienia – nie może być kwalifikowane jako naruszające interes
prawny Wykonawcy wnoszącego odwołanie lub potencjalnie zagrażające temu interesowi,
powodując jego uszczerbek w rozumieniu wskazanego na wstępie przepisu.
W konkluzji należy stwierdzić, iż w zakresie zarzutów objętych odwołaniem
Wykonawca wnosząc odwołanie, nie wykazał interesu prawnego, a zatem odwołanie
należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Skład orzekający Izby, uwzględniając odpowiednio
przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), nie
uwzględnił kosztów pełnomocnika Zamawiającego, albowiem przedłożona przez
Zamawiającego faktura została wystawiona przez Instytut Prawa Spółek i Inwestycji
Zagranicznych sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który to podmiot nie został wcześniej
ujawniony i nie zastępował Zamawiającego przed KIO.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 18 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Andrzej Niwicki
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z o.o., 02-247
Warszawa, ul. M. Flisa 4 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Południowy Koncern
Węglowy S.A., 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 37 protestu z dnia 12 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża IFS Industrial and Financial Systems Poland Sp. z
o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez IFS Industrial and Financial Systems
Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz IFS Industrial and Financial
Systems Poland Sp. z o.o., 02-247 Warszawa, ul. M. Flisa 4.
U z a s a d n i e n i e
Przedmiotem zamówienia jest "Dostawa, wdrożenie oraz obsługa informatyczna na zasadzie
outsourcingu, systemu informatycznego dla Południowego Koncernu Węglowego S.A.,
wspomagającego procesy związane ze sprzedażą węgla", znak sprawy: 14/2009IEEZPIMZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.665 ze zm.) [Ustawa albo PZP] w trybie
negocjacji z ogłoszeniem. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy i Ogłoszenie o zamówieniu – zamówienie sektorowe zostało
opublikowane w Dz. Urz. UE 2009/S 81-117186 (usługi) w dniu 28 kwietnia 2009 r.
Zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest Południowy Koncern Węglowy S.A., z
siedzibą w Jaworznie, a odwołującym - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Industrial and
Financial Systems Poland sp. z o.o z siedzibą w Warszawie [Wykonawca lub Konsorcjum].
Odwołanie wniesione zostało od braku rozstrzygnięcia protestu Wykonawcy z dnia 12 maja
2009 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu, które w opinii odwołującego się Wykonawcy w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu określone zostały z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, a wobec faktu, iż Zamawiający nie
rozstrzygnął protestu, odwołujący się nie ma możliwości ustosunkowania się do ewentualnej
argumentacji Zamawiającego przemawiającej za bezzasadnością postawionych w proteście
zarzutów. W związku z tym, Odwołujący się przywołał i podtrzymał w całym zakresie zarzuty,
żądania i argumentację zawarte w proteście, a w szczególności stwierdził, że w Ogłoszeniu o
zamówieniu:
1. w pkt II.1.5. ppkt 3 - wymaganie, by system działał na platformach bazodanowych
pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów jest wymaganiem
dyskryminacyjnym, bowiem jednoznacznie wskazuje na produkty jedynie dwóch
producentów, to jest SAP i JD Edwards i eliminuje z postępowania innych wykonawców.
Równocześnie, postawienie tego wymagania nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Wymaganie powinno być więc wykreślone z
ogłoszenia.
2. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w
sposób ciągły przez 24 godziny na dobę oraz czas przywrócenia pracy systemu po
wystąpieniu awarii do 4 godzin jest wysoce nieprecyzyjne. Spełnienie tego wymagania w
brzmieniu opisanym w ogłoszeniu może być bardzo trudne lub wręcz niemożliwe. Nie
sposób w szczególności ustalić, czy każda awaria ma być usuwana w czasie 4 godzin
(powszechne na rynku jest różnicowanie kategorii awarii i przypisywanie poszczególnym
ich rodzajom różnych czasów naprawy) oraz nie wiadomo, czy wykonawca będzie w
stanie usunąć awarię w czasie liczonym od jej faktycznego wystąpienia, ponieważ nie
wiadomo, w jakim czasie Zamawiający poinformuje wykonawcę o awarii. Wymaganie
powinno więc zostać wykreślone z ogłoszenia.
3. w pkt II.1.5 ppkt 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego zgodnie z
metodyką ITIL jest wprost sprzeczne z zasadami opisu przedmiotu zamówienia
opisanymi w art. 29 pzp, ponieważ wymaganie takie wskazuje poprzez podanie znaku
towarowego na konkretną metodykę, którą stosować ma wykonawca. Jest to także
wymaganie dyskryminacyjne, ponieważ eliminuje z postępowania wykonawców, którzy w
swojej działalności stosują inne metodyki oraz jest to wymaganie nieuzasadnione
potrzebami Zamawiającego, ponieważ identyczny standard świadczonych usług można
zapewnić stosując jedną z wielu innych metodyk. Omawiane wymaganie powinno więc
zostać usunięte z ogłoszenia.
4. w pkt III.2.3 (pkt 1.a.) - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu
wykonania określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy jest
wymaganiem nadmiarowym i dyskryminacyjnym, ponieważ eliminuje z postępowania
wszystkich tych wykonawców, które wymagane wdrożenia zrealizowali nie dla jednego
zamawiającego, lecz dla grup kapitałowych. Wymaganie to nie jest również w żaden
sposób uzasadnione potrzebami Zamawiającego, bowiem doświadczenie wykonawcy,
który zrealizował dany system dla grupy kapitałowej jest, co najmniej równe
doświadczeniu wykonawcy, który taki sam system zrealizował dla jednego podmiotu.
Formalne zorganizowanie danego organizmu gospodarczego jako jednego, dwóch czy
kilku powiązanych podmiotów ma tylko takie znaczenie dla wdrażanego systemu
informatycznego, że jego wykonawca musi uwzględnić dodatkowe uwarunkowania
wynikające z faktu, iż dany organizm gospodarczy składa się z kilku formalnie
wydzielonych podmiotów.
5. w pkt III.2.3. ppkt 1.a. oraz ppkt 2.a. - warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z którymi
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykonali co najmniej dwa
wdrożenia o wartości co najmniej 5 000 000 zł., są nadmiarowe i faworyzują
wykonawców, którzy realizowali systemy droższe. Jak zostało wykazane w proteście, w
odniesieniu do systemów ERP nie można przyjmować ceny jako miernika jakości czy
złożoności systemu. Koszt wdrożenia systemów o identycznej funkcjonalności i
parametrach jest bowiem różny, w zależności od producenta danego systemu ERP.
Omawiany warunek udziału w postępowaniu jest więc niekorzystny dla producentów
systemów tańszych oraz nie znajduje oparcia w potrzebach Zamawiającego, ponieważ -
jak już wspomniano - cena nie jest wyznacznikiem jakości i złożoności systemu
informatycznego, a więc nie daje Zamawiającemu żadnej informacji o doświadczeniu
wykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając zarzuty podniesione w proteście i
odwołaniu, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone w trakcie posiedzenia i
rozprawy ustaliła oraz zważyła, co następuje,
W pierwszej kolejności Izba rozpatrzyła podniesiony przez Zamawiającego na
posiedzeniu zarzut, wniesienia odwołania przez podmiot nieuprawniony. W tym przypadku
Zamawiający wskazał, iż – w jego ocenie z treści odwołania wynika, że wnoszącym
odwołanie są wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum
IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Centralny
Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach, podczas gdy protest został
wniesiony przez Wykonawcę - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie. Zatem odwołanie w ocenie Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust.4 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.) [Ustawa lub PZP], gdyż zostało
wniesione przed podmiot nieuprawniony.
Skład orzekający Izby nie uwzględnił niniejszego wniosku, uznając, iż zarówno
protest jak i odwołanie zostało wniesione przez Wykonawcę – IFS Industrial and Financial
System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W tym przypadku, w przekonaniu Izby, z
faktu zaznaczenia w preambule odwołania przy oznaczeniu strony odwołującej (…)
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, i wobec braku dalej w treści
odwołania potwierdzenia tej okoliczności, nie można wywodzić, iż wnoszącym odwołanie jest
Konsorcjum - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach. Dlatego też
skład orzekający Izby uznał, iż odwołujący się Wykonawca uprawdopodobnił, iż użyte w
preambule wyrazy (…) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia były
skutkiem omyłki pisarskiej.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu, skład orzekający Izby uznał, iż
odwołanie podleg a oddaleniu, z uwagi na brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 PZP we wniesieniu niniejszego odwołania.
W tym przypadku Izba uwzględniała następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Zgodnie z treścią Ogłoszenia o zamówieniu niniejsze postępowanie na „Dostawę,
wdrożenie oraz obsługę informatyczną na zasadzie outsourcingu, systemu informatycznego
dla Południowego Koncernu Węglowego S.A., wspomagającego procesy związane ze
sprzedażą węgla", prowadzone jest w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie z tym trybem
udzielenia zamówienia i treścią ogłoszenia – Zamawiający ustalił termin na składanie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do dnia 20 maja 2009 r. Wykonawca
w dniu 12 maja 2009 r. wniósł protest a następnie w dniu 1 czerwca 2009 r. – odwołanie,
wobec braku rozstrzygnięcia protestu, który to termin – jak przyznał Wykonawca upłynął w
dniu 22 maja 2009 r. Zgodnie z treścią protokołu cząstkowego nr 8 z dnia 20 maja 2009 r. do
tego postępowania przystąpiło 5 firm, w tym Konsorcjum, w którego skład wszedł wnoszący
odwołanie Wykonawca - IFS Industrial and Financial System Poland sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz Centralny Ośrodek Informatyki Górnictwa S.A. z siedzibą w Katowicach, co
potwierdził Zamawiający i treść umowy-pełnomocnictwa zawartego pomiędzy tymi firmami w
dniu 19 maja 2009 r.
Z treści protestu i odwołania wynika, że zarzuty dotyczą, opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie: pkt II.1.5. ppkt 3 (zarzut 1 - wymaganie, by system działał na platformach
bazodanowych pochodzących od co najmniej trzech różnych producentów), pkt II.1.5 ppkt 3
(zarzut 2 - wymaganie udostępnienia użytkownikom funkcjonalności systemu w sposób
ciągły przez 24 godziny na dobę oraz czas przywrócenia pracy systemu po wystąpieniu
awarii), pkt II.1.5 ppkt 3 (zarzut 3 - wymaganie udostępnienia help desku zorganizowanego
zgodnie z metodyką ITIL) oraz warunków udziału w postępowaniu w zakresie: pkt III.2.3 (pkt
1.a.) (zarzut 4 - warunek udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu wykonania
określonego wdrożenia systemu klasy ERP w ramach tej samej firmy) i w pkt III.2.3. ppkt 1.a.
i ppkt 2.a. (zarzut 5 - warunek udziału polegający na wykonaniu co najmniej dwóch wdrożeń
o wartości co najmniej 5 000 000 zł.
W toku rozprawy Zamawiający potwierdził, że Konsorcjum, którego uczestnikiem jest
Wykonawca potwierdziło spełnienie warunku z sekcji III.2 (Warunki udziału) - w zakresie pkt
III.2.3 pkt 1a (zarzut 4) oraz pkt III.2.3. ppkt 1.a. i ppkt 2.a. (zarzut 5). Z kolei Wykonawca - w
toku rozprawy oświadczył, iż nie popiera zarzutu w w zakresie pkt III.2.3 pkt 1a, jednakże w
pozostałym zakresie popierając zarzuty wnosi o ich uwzględnienie. W tym przypadku
Wykonawca wskazał, iż co do zarzutu 5, jego uwzględnienie zgodnie z żądaniem zwiększy
szanse uczestniczącego w konsorcjum wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W odniesieniu
do pozostałych – wywodził, iż zmiana Ogłoszenia o zamówieniu leży w interesie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym Konsorcjum z
udziałem IFS, ponieważ część zarzutów dotyczy opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
oceny wniosków. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca stwierdził, iż interes prawny
wykonawcy powinien być oceniany wyłącznie na chwilę złożenia protestu, albowiem gdyby
przyjąć inne stanowisko, to oznaczałoby, iż taki wykonawca pozbawiony byłby środka
ochrony prawnej, w tym przypadku odwołania.
Mając na względzie tak ustalony stan faktyczny skład orzekający Izby, przede
wszystkim nie podzielił poglądu Wykonawcy, iż badanie interesu prawnego w rozumieniu
Ustawy dotyczyć może tylko i wyłącznie protestu. Takie ograniczenie nie wynika z przepisu
art. 179 ust.1 PZP. W przekonaniu Izby, jego treść potwierdza wręcz odmienne stanowisko,
albowiem regulacja w nim zawarta odwołuje się generalnie do środków ochrony prawnej
określonych w dziale VI PZP, a zatem do protestu, odwołania jak również skargi.
Z tych też względów Izba stwierdziła brak interesu prawnego Wykonawcy w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy, albowiem – na tym etapie - zamiarem tego Wykonawcy nie jest
ubieganie się o zamówienie publiczne w niniejszym postępowaniu, lecz wyłącznie – jak
wskazał działanie na rzecz innego podmiotu, z którym na podstawie uprawnienia
wynikającego z art. 23 PZP złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza, iż jeżeli nawet przyjąć, że warunki udziału
w postępowaniu oraz opis przedmiotu zamówienia zostały określone z naruszeniem art. 29
ust. 1 i 2 pzp oraz art. 22 ust. 1 i 2 pzp i art. 7 ust. 1 pzp, to ewentualne uwzględnienie
odwołania – w tych okolicznościach faktycznych nie pozwoli Wykonawcy na skuteczne
złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tym bardziej, że z
oświadczenia Wykonawcy taki zamiar nie wynika. Wręcz przeciwnie, Wykonawca – jak
oświadczył - nie będzie realizował swoich praw podmiotowych i ubiegał się o zamówienie
publiczne, a to oznacza, iż rozpatrzenie zarzutów – w tych okolicznościach faktycznych stało
się bezprzedmiotowe, albowiem nawet gdyby przyjąć, iż działanie zamawiającego
ograniczało prawo potencjalnego (spełniającego warunki) wykonawcy do ubiegania się o
zamówienie – uzyskania zamówienia – nie może być kwalifikowane jako naruszające interes
prawny Wykonawcy wnoszącego odwołanie lub potencjalnie zagrażające temu interesowi,
powodując jego uszczerbek w rozumieniu wskazanego na wstępie przepisu.
W konkluzji należy stwierdzić, iż w zakresie zarzutów objętych odwołaniem
Wykonawca wnosząc odwołanie, nie wykazał interesu prawnego, a zatem odwołanie
należało oddalić.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy. Skład orzekający Izby, uwzględniając odpowiednio
przepis § 4 ust. 1 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), nie
uwzględnił kosztów pełnomocnika Zamawiającego, albowiem przedłożona przez
Zamawiającego faktura została wystawiona przez Instytut Prawa Spółek i Inwestycji
Zagranicznych sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który to podmiot nie został wcześniej
ujawniony i nie zastępował Zamawiającego przed KIO.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………