Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 724/09 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 724/09

WYROK

z dnia 19 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Przemysław Śpiewak


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PCC Rail S.A.
ul. Bukowska 12, 43-602 Jaworzno oraz Arriva Polska Sp. z o.o.
ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko – Pomorskiego
Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń
protestu z dnia 13 maja 2009 r.
przy udziale PKP Przewozy Regionalne Sp. z o.o. ul. Wileńska 14a,
03-414 Warszawa zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

KIO/UZP 724/09 2 z 8
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia PCC Rail S.A. ul. Bukowska 12, 43-602
Jaworzno oraz Arriva Polska Sp. z o.o. ul. Stępińska 22/30, 00-739
Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PCC Rail S.A.
ul. Bukowska 12, 43-602 Jaworzno oraz Arriva Polska Sp. z o.o.
ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PCC Rail S.A.
ul. Bukowska 12, 43-602 Jaworzno oraz Arriva Polska Sp. z o.o.
ul. Stępińska 22/30, 00-739 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
publicznych w zakresie regionalnych kolejowych przewozów osób na terenie
Województwa Kujawsko – Pomorskiego w okresie od 13 grudnia 2009 roku
do 11 grudnia 2010 roku prowadzone jest zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane 5 lipca 2008 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2008/S 129–172069. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 2.049.180,32 zł, tj. 528.534,29 euro.

KIO/UZP 724/09 3 z 8
7 maja 2009 r. Odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez PKP
Przewozy Regionalne Sp. z o.o. zwana dalej PKP PR lub Przystępującym.
Na tę decyzję 13 maja 2009 r. Odwołujący złożył protest, a wobec jego
oddalenia, 1 czerwca 2009 r., odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, w którym zarzucił Zamawiającemu, iż nie odrzucając oferty
Przystępującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 4 i 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem cena skalkulowana w ofercie Przystępującego jest ceną
poniżej kosztów wykonania usługi – bazując na analizie rynku kolejowych
przewozów pasażerskich można stwierdzić, że żaden przewoźnik nie byłby
w stanie, przy takim poziomie dotacji, prowadzić rentownej działalności,
zatem zostały spełnione przesłanki art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153 poz. 1503 z późno zm.), tj. sprzedaż usług poniżej kosztów ich
świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności w zakresie oceny ofert złożonych przez
wykonawców,
2. wykonania czynności odrzucenia oferty Przystępującego jako naruszającej
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. powtórzenia czynności oceny ofert złożonych przez wykonawców i wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący swoje stanowisko uzasadnił tym, że w trakcie postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą KIO/UZP 1227/08 PKP PR
wskazywało, iż cena wówczas zaoferowana (tj. 10,73 zł) jest ceną równą
kosztom ponoszonym przez PKP PR, gdyż, jak stwierdzono, nie jest
obowiązkiem wykonawcy uzyskiwanie dochodu w wyniku realizacji
zamówienia publicznego. W związku z tym zaproponowana w obecnym
postępowaniu cena 9,92 zł jest ceną poniżej kosztów jakie ponosi PKP PR,
gdyż z obserwacji oraz oficjalnych danych statystycznych rynku pasażerskich
przewozów kolejowych w Polsce w ciągu ostatnich miesięcy nie wynika, aby
doszło do tak drastycznego spadku kosztów prowadzenia działalności
KIO/UZP 724/09 4 z 8
przewoźników kolejowych, w tym PKP PR – dane publikowane przez Główny
Urząd Statystyczny wskazują, iż ceny usług transportu lądowego od sierpnia
2008 do lutego 2009 (i w całym 2008 r.) cały czas rosły. Jednocześnie
przyjęte założenia PKP PR dotyczące wysokości przychodów ze sprzedaży
biletów były nierealne (3,89 zł/km planowane vs 1,53 zł/km jako średnia
stycznia i kwietnia czy też 1,80 zł/km w najlepszym do tej pory miesiącu,
kwietniu 2009 r.), a wzrost ilości pasażerów od 1 maja 2009 r. na poziomie,
który by odpowiadał założeniom jest niemożliwy.
Z wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu wynika, iż spółka podjęła
radykalne działania w zakresie zmniejszenia kosztów w szczególności
w działalności eksploatacyjnej, wskazują jako główne kierunki
restrukturyzacji sprzedaż biletów, efektywność wykorzystania taboru,
efektywność sekcji utrzymaniowo – naprawczych, kształt centrali spółki
i zatrudnienie. Jednak wskazane przez PKP PR dane dotyczące wzrostu
liczby pasażerów oraz redukcji kosztów na skutek restrukturyzacji są
niewystarczające i oparte o nieweryfikowalne i prawdopodobnie nieprawdziwe
informacje o możliwości obniżenia kosztów własnych o kilkadziesiąt procent
w wyniku rzekomej restrukturyzacji. Wskazywane przez PKP PR możliwości
restrukturyzacji są nierealne, gdyż żaden przewoźnik nie byłby w stanie
wykonywać przewozów za cenę zaproponowaną przez PKP PR pokrywając
z uzyskiwanych przychodów wszystkie swoje koszty. Restrukturyzacja
w zakresie wskazanym przez PKP PR jest nierealna, zwłaszcza biorąc pod
uwagę fakt, iż z informacji posiadanych przez Odwołującego przy poprzedniej
cenie tj. 10,73 zł PKP PR ponosi straty na przewozach na tej trasie.
Oferta PKP PR wskazuje kwotę dofinansowania w wysokości 9,92 zł, przy
deklarowanym przez PKP PR poziomie kosztów równym poprzedniej ofercie
PKP PR, czyli 10,73 zł. Mając na uwadze powyższe oraz zaoferowaną kwotę
dofinansowania, należy stwierdzić, że kwota dofinansowania do jednego
pociągokilometra wskazana w ofercie PKP PR jest co najmniej o 7,12% niższa
od poziomu kosztów na jeden pociągokilometr, które PKP PR poniesie w celu
wykonania usługi. Wobec tego na każdym pociągokilometrze PKP PR ponosić
będzie stratę w wysokości co najmniej 0,81 zł.
KIO/UZP 724/09 5 z 8
Na poparcie swojej argumentacji Odwołujący przedstawił szczegółowe
wyliczenia.

22 maja 2009 r. Zamawiający oddalił protest stwierdzając, iż PKP PR, na jego
wezwanie, przedstawił przewidywane przez siebie zestawienie kosztów oraz
przychodów, które prognozowane są przez tę spółkę w związku ze
świadczeniem usług na przedmiotowej trasie, z której to kalkulacji wynika,
że PKP PR nie będzie ponosiło strat w związku ze świadczeniem
przedmiotowej usługi. Ponadto PKP PR wykazało, że podjęło radykalne
działania w zakresie zmniejszenia kosztów, w szczególności działalności
eksploatacyjnej w obszarach: sprzedaży biletów, efektywności wykorzystania
taboru, efektywności sekcji utrzymaniowo – naprawczych, centrali spółki
oraz zatrudnienia. Poza tym analiza sprzedaży biletów wskazuje na wzrost
zainteresowania pasażerów usługą. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te
wskazują, że koszty kształtują się na poziomie rynkowym, a przychody
zostały skalkulowane na podstawie strategii prognoz oraz wdrażanego
programu restrukturyzacji, których weryfikacja jest możliwa po rzeczywistym
przeprowadzeniu restrukturyzacji. Wysokość dopłaty zawarta w umowie
ramowej stanowi maksymalny poziom dopłaty, jakiej może żądać wykonawca
w okresie jej obowiązywania, a nie realną cenę, która jest kalkulowana
dopiero w chwili składania oferty na świadczenie usługi w konkretnym
okresie. Różnice w kwocie dopłat kształtują się na poziomie ok. 12%, co nie
jest różnicą rażącą, zatem kwota dopłat zaproponowana na niższym poziomie
nie jest rażąco niską ceną. Zamawiający natomiast może odrzucić ofertę
tylko wtedy, gdy dane, jakimi dysponuje, potwierdzą jednoznacznie, że jego
oferta zawiera rażąco niską cenę.

Przystępujący na potwierdzenie swojego stanowiska przedstawił własne
kalkulacje i wyjaśnienia.
KIO/UZP 724/09 6 z 8
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń i dokumentów
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba stwierdziła, iż wykonawcy w ofertach nie podawali co prawda
ceny w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
odnoszącego się do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach, lecz kwotę dofinansowania przez Zamawiającego jednego
pociągokilometra, jednak w niniejszym postępowaniu przyjmuje ona
charakter ceny, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić za usługę, zatem
może być rozpatrywana pod kątem zarzutu rażąco niskiej ceny.
Ponadto kwestia ta może dotyczyć wyłącznie kwoty podanej
w przedmiotowym postępowaniu, a zatem nie ma znaczenia rentowność
działalności PKP PR w jej globalnej działalności – zarówno straty ponoszone
na innych liniach, jak i zyski z innej działalności, które mogłyby pokrywać
straty wynikające ze świadczenia usług na spornej linii.
Odwołujący nie kwestionuje obliczonego przez Przystępującego poziomu
kosztów jednego pociągokilometra – 13,42 zł, lecz samą kwotę żądanej
od Zamawiającego dopłaty 9,92 zł porównując ją z uprzednio żądaną, na rok
2009, dopłatą w wysokości 10,73 zł przy prognozowanym poziomie kosztów
14,62 zł.
Po zapoznaniu się z przedłożonymi przez Odwołującego i Przystępującego
kalkulacjami oraz wysłuchaniu stanowisk Stron, Izba stwierdziła, iż
rzeczywiście istnieją poważne wątpliwości co do tego, czy żądana kwota
dofinansowania w wysokości 9,92 zł za pociągokilometr wraz z pozostałymi
przychodami, będą w stanie pokryć koszty świadczenia przedmiotowej usługi
przy zachowaniu cen biletów za przejazd na poziomie ustalonym przez
Zamawiającego.
Należy jednak zwrócić uwagę, iż podana kwota dofinansowania jest jedyną
znaną wartością stałą. Pozostałe wskazane w kalkulacjach kwoty czy to po
stronie kosztów, czy przychodów są jedynie założeniami, prognozami
i szacunkami, których zaistnienie w przyszłości zależy od wielu czynników
i które niewątpliwie obejmują konieczny w takich wypadkach margines
KIO/UZP 724/09 7 z 8
błędu. W chwili obecnej trudno z dozą prawdopodobieństwa graniczącą
z pewnością ocenić, czy żądana kwota dopłaty jest wartością realną, czy też
została obliczona przy przyjęciu nazbyt optymistycznych założeń. Nawet dane
z pierwszych kilku miesięcy prowadzenia działalności na przedmiotowej linii
nie są jeszcze miarodajne, gdyż rację ma Przystępujący, iż kwota
dofinansowania była obliczana w skali całego roku, a nie pojedynczych
poszczególnych miesięcy, zatem nawet strata poniesiona w tych miesiącach
nie przesądzałaby jeszcze o tym, że finalnie kwota ta może okazać się
wystarczająca. Poza tym z podstawowej wiedzy ekonomicznej wynika, iż
pierwsze miesiące prowadzenia danej działalności czy świadczenia danej
usługi są okresem specyficznym związanym często z ponoszeniem kosztów
na rozruch i okres „przyjmowania się” usługi na rynku, po którym dopiero
będzie można wskazać konkretne dane dotyczące pasażerów
zainteresowanych usługą.
Odwołujący neguje możliwość przeprowadzenia skutecznej restrukturyzacji
PKP PR, jednak, jak podkreśla Przystępujący, plan ten został uznany za
realny i zatwierdzony przez organy nadzorujące, w tym Zamawiającego jako
współwłaściciela, zatem mógł być ujęty przez Przystępującego jako czynnik
wpływający na koszty.
Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący przedstawili własne kalkulacje
oparte na racjonalnych przesłankach i Izba nie może w sposób kategoryczny
stwierdzić, że kalkulacje Przystępującego są nieprawidłowe i to do tego
stopnia, że aż zaniżone w sposób rażący.
Przy tym trzeba przyznać rację Zamawiającemu, iż w Polsce w zakresie
przewozów kolejowych nie istnieje „rynek cen”, z którym można by porównać
kwoty podane przez Przystępującego, a zatem odpada ta metoda weryfikacji
obliczeń „nierynkowości” ceny.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.



KIO/UZP 724/09 8 z 8
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Toruniu.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………