KIO/UZP 725/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 725/09
WYROK
z dnia 18 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 18 czerwca 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane
„S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27,
83-200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Gdański
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański
protestu / protestów* z dnia 14 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Stanisława Repińskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński
z siedzibą w Kościerzynie, ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud”
S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim,
ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański,
2) dokonać wpłaty kwoty 585 zł 06 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt pięć
złotych sześć groszy) przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane
„S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27,
83-200 Starogard Gdański na rzecz Powiatu Gdańskiego z siedzibą
w Pruszczu Gdańskim, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Starogardzkiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego „S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim,
ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Powiat Gdański z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Budowę pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo w Domu Pomocy
Społecznej „Leśny” w Zaskoczynie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 marca 2009 r., poz. 844222.
Zamawiający w dniu 7 maja 2009 r. (pismem z dnia 6 maja 2009r.) poinformował
wykonawcę Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim, zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, że oferta złożona przez
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający podniósł, iż wskazał w SIWZ,
że do robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia stosuje się 7% stawkę podatku
od towarów i usług, a Odwołujący w złożonej ofercie zastosował stawkę VAT 7% i 22%.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 14 maja 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest na czynności:
1. badania i oceny ofert, w następstwie których Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firmy Usługowo - Handlowej „LEMAR” W.&
M.Hartuna Spółka jawna z siedzibą w Skaryszewie,
2. odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zastosowania stawki VAT 7% i 22%,
3. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, którzy przyjęli stawkę VAT 7%, a tym
samym zawierają błędy w obliczeniu ceny,
4. zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie wszystkich ofert, w których wykonawcy zastosowali jedna stwkę VAT w
wysokości 7% dla całego zamówienia,
4. unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający nieprawidłowo określił podatek VAT w wysokości 7% dla całego zamówienia.
Natomiast prawidłowa stawka VAT dla budowy obiektu pawilonu mieszkalnego domu
pomocy społecznej wraz z instalacjami wewnątrz budynku powinna wynosić 7%, a dla
infrastruktury technicznej poza budynkiem 22%, prezentując następnie interpretacje organów
podatkowych.
Pismem z dnia 18 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Stanisław Repiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński z siedzibą w Kościerzynie, zwany dalej
„wykonawcą Stanisławem Repińskim” otrzymał w dniu 19 maja 2009 r.).
Pismem z dnia 19 maja 2009 r. wykonawca Stanisław Repiński przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 22 maja 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iż, Odwołujący w
istocie kwestionuje wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ stawkę VAT, a protest
dotyczący postanowień SIWZ powinien był złożyć, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,
a czego nie uczynił. Nadto z ostrożności procesowej dodał, iż prawidłowo określił stawkę
podatku od towarów i usług VAT, która dla obiektów budownictwa mieszkaniowego wynosi
7%. Dom opieki społecznej sklasyfikowany jest jako budynek zbiorowego zamieszkania,
dlatego też dla robót budowlanych związanych z budową tego budynku stosuje się stawkę
podatku VAT – 7%. Prace związane z instalacjami sieci są ściśle związane z budynkiem.
Skoro więc obiektem budowlanym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami
technicznymi, które są ściśle związane z budynkiem i nie stanowią samodzielnych budowli w
rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane, a planowane do wykonania sieci
stanowią integralną część budowanego pawilonu mieszkalnego, do robót budowlanych
związanych z ich instalacją powinna być zastosowana stawka podatku VAT w wysokości
takiej jak dla całego obiektu budowlanego, a więc 7%.
Pismem z dnia 26 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 27 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 4 czerwca 2009 r.;
przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 27 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty i argumenty zawarte w proteście
oraz, wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie powtórzenia oprotestowanej czynności, tj. dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert.
Nadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z interpretacji dyrektorów izb
skarbowych zamieszczonych w Wydawnictwie Podatkowym GOFIN Sp. z o.o. (Poradnik VAT
nr 8/224 z dnia 20 kwietnia 2008 r.) oraz wskazanych przez niego interpretacji i wyjaśnień.
Pismem z dnia 27 maja 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 czerwca 2009 r. (pismem z dnia 29 maja 2009 r.) wykonawca Stanisław
Repiński przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Izb ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Sposób obliczenia ceny” zamieścił
postanowienie, iż „wartość kosztorysową robót (będącą ceną netto oferty) i należny od niej
podatek od towarów i usług (7% VAT) oraz sumę tych kwot (będącą całkowitym kosztem
zamówienia) należy podać w formularzu ofertowym – wzór zał. nr 1 do SIWZ”.
Jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta” w tabeli, dotyczącej zaoferowanej
przez wykonawcę ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, a mianowicie w pozycji
„stawka podatku VAT %” wpisano „7”, natomiast pozostałe pozycje przedmiotowej tabeli
(„cena netto”, „kwota podatku VAT”, „cena brutto”, „słownie brutto”) pozostawiono puste.
Także w załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz cenowy” w kolumnie stawka podatku VAT dla
pozycji „Budowa pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo” wskazano
„7%”.
Odwołujący w złożonej ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ „Oferta” - s. 1 oferty) w tabeli,
dotyczącej zaoferowanej przez wykonawcę ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w
pozycji „stawka podatku VAT %” zamieścił zapis „7, 22”. Natomiast w załączniku nr 3 do
SIWZ „Formularz cenowy” w kolumnie „zakres robót budowlanych”, w pozycji „Budowa
pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo” (s. 133 oferty) dopisał „obiekt z
instalacjami, sieci i przyłącza sanit., linie kablowe”, jednocześnie w kolumnie „stawka
podatku VAT” wpisując „7%, 22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę, uzasadniając to tym, iż zastosowana przez niego
stawka VAT jest prawidłowa i powinna wynosić dla budowy obiektu pawilonu mieszkalnego
domu pomocy społecznej wraz z instalacjami wewnątrz budynku 7%, a dla infrastruktury
technicznej poza budynkiem 22%.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertę Odwołującego ponieważ jest sprzeczna z SIWZ.
Informację o wymaganej przez Zamawiającego stawce VAT wykonawcy powzięli po
zapoznaniu się z SIWZ, w oparciu o którą sporządzili następnie złożone oferty. W złożonych
ofertach wszyscy wykonawcy wpisali wskazaną przez Zamawiającego stawkę podatku VAT
(7%). Jedynie Odwołujący podał stawkę VAT 7 i 22%. Odwołujący – jak oświadczył na
rozprawie – nie mógł kwestionować postanowień SIWZ, tj. wskazanej przez Zamawiającego
stawki podatku VAT (7%) w terminie wcześniejszym, gdyż dopiero w dniu składania ofert
powziął wiadomość o tym, że należy zastosować dwie stawki podatku VAT (7 i 22%) dlatego
też, składając ofertę podał stawki podatku VAT zgodne z ustawą o podatku od towarów i
usług.
W tym miejscu należy podkreślić, iż Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż – zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie są organy skarbowe. W
niniejszym stanie faktycznym należy jednak stwierdzić, iż podana przez Zamawiającego w
SIWZ stawka podatkowa obowiązująca wykonawców jest wiążąca. Zarówno Odwołujący, jak
i inni wykonawcy nie kwestionowali jej w toku przedmiotowego postępowania, a więc w
terminach na wnoszenie środków odwoławczych. Dlatego też w tym konkretnym stanie
faktycznym Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w
obliczeniu ceny, gdyż Zamawiający wskazał w SIWZ jeden ze składników cenotwórczych, tj.
podatek VAT, który należy zastosować w ofertach. Zatem oferta Odwołującego
nieuwzględniająca tego wymogu SIWZ, co do jednego elementu obliczenia ceny jest z nią
sprzeczna i została prawidłowo odrzucona. Treść SIWZ powinna być uwzględniona przez
Odwołującego, jak i wykonawców przy sporządzaniu oferty, a kwestionowane postanowienia
powinny być oprotestowane w odpowiednim czasie. Skoro więc Odwołujący nie
kwestionował w wymaganym przepisami terminie postanowień SIWZ nie może na obecnym
etapie postępowania kwestionować podstaw odrzucenia swojej oferty, której to czynności
Zamawiający dokonał, zgodnie z obowiązującymi – nie kwestionowanymi zapisami SIWZ, a
więc tych, w których Zamawiający jednoznacznie określił sposób obliczenia ceny oferty.
Zarzuty dotyczące czynności badania i oceny ofert, zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców, którzy przyjęli stawkę VAT 7% oraz zaniechania unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie mogą być przez Izbę rozpatrzone, gdyż – zgodnie z
treścią art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a z takim
postępowaniem w niniejszej sprawie mamy do czynienia (3.128.784,95 zł, tj. 806.991,04
euro) odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
enumeratywnie wymienionych w nim czynności, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
oraz odrzucenia oferty. Tak więc zarzuty Odwołującego, nie dotyczące ww. czynności, nie
mogą być rozpatrzone.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego przedłożonej przez Odwołującego
opinii prawnej w sprawie wysokości stawki podatku od towarów i usług dla robót
budowlanych sporządzonej przez Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy,
uznając ją za dokument prywatny.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie Izby, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 18 czerwca 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane
„S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27,
83-200 Starogard Gdański od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Powiat Gdański
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański
protestu / protestów* z dnia 14 maja 2009 r.
przy udziale wykonawcy Stanisława Repińskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński
z siedzibą w Kościerzynie, ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud”
S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo
Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim,
ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański,
2) dokonać wpłaty kwoty 585 zł 06 gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt pięć
złotych sześć groszy) przez Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane
„S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim, ul. Ceynowy 27,
83-200 Starogard Gdański na rzecz Powiatu Gdańskiego z siedzibą
w Pruszczu Gdańskim, ul. Wojska Polskiego 16, 83-000 Pruszcz Gdański,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie Izby,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Starogardzkiego Przedsiębiorstwa
Budowlanego „S-Bud” S.A. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim,
ul. Ceynowy 27, 83-200 Starogard Gdański.
U z a s a d n i e n i e
Powiat Gdański z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Budowę pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo w Domu Pomocy
Społecznej „Leśny” w Zaskoczynie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 marca 2009 r., poz. 844222.
Zamawiający w dniu 7 maja 2009 r. (pismem z dnia 6 maja 2009r.) poinformował
wykonawcę Starogardzkie Przedsiębiorstwo Budowlane „S-Bud” S.A. z siedzibą w
Starogardzie Gdańskim, zwanego dalej „Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, że oferta złożona przez
Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Zamawiający podniósł, iż wskazał w SIWZ,
że do robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia stosuje się 7% stawkę podatku
od towarów i usług, a Odwołujący w złożonej ofercie zastosował stawkę VAT 7% i 22%.
Pismem z dnia 12 maja 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 14 maja 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest na czynności:
1. badania i oceny ofert, w następstwie których Zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Firmy Usługowo - Handlowej „LEMAR” W.&
M.Hartuna Spółka jawna z siedzibą w Skaryszewie,
2. odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zastosowania stawki VAT 7% i 22%,
3. zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, którzy przyjęli stawkę VAT 7%, a tym
samym zawierają błędy w obliczeniu ceny,
4. zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 7, art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z
art. 146 ust. 1 pkt 5 i art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenie wszystkich ofert, w których wykonawcy zastosowali jedna stwkę VAT w
wysokości 7% dla całego zamówienia,
4. unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający nieprawidłowo określił podatek VAT w wysokości 7% dla całego zamówienia.
Natomiast prawidłowa stawka VAT dla budowy obiektu pawilonu mieszkalnego domu
pomocy społecznej wraz z instalacjami wewnątrz budynku powinna wynosić 7%, a dla
infrastruktury technicznej poza budynkiem 22%, prezentując następnie interpretacje organów
podatkowych.
Pismem z dnia 18 maja 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Stanisław Repiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych Stanisław Repiński z siedzibą w Kościerzynie, zwany dalej
„wykonawcą Stanisławem Repińskim” otrzymał w dniu 19 maja 2009 r.).
Pismem z dnia 19 maja 2009 r. wykonawca Stanisław Repiński przystąpił do protestu
(wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu.
Pismem z dnia 21 maja 2009 r. (wpływ do Odwołującego w dniu 22 maja 2009 r.)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iż, Odwołujący w
istocie kwestionuje wskazaną przez Zamawiającego w SIWZ stawkę VAT, a protest
dotyczący postanowień SIWZ powinien był złożyć, zgodnie z art. 180 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp, w terminie 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych,
a czego nie uczynił. Nadto z ostrożności procesowej dodał, iż prawidłowo określił stawkę
podatku od towarów i usług VAT, która dla obiektów budownictwa mieszkaniowego wynosi
7%. Dom opieki społecznej sklasyfikowany jest jako budynek zbiorowego zamieszkania,
dlatego też dla robót budowlanych związanych z budową tego budynku stosuje się stawkę
podatku VAT – 7%. Prace związane z instalacjami sieci są ściśle związane z budynkiem.
Skoro więc obiektem budowlanym jest budynek wraz z instalacjami i urządzeniami
technicznymi, które są ściśle związane z budynkiem i nie stanowią samodzielnych budowli w
rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy Prawo budowlane, a planowane do wykonania sieci
stanowią integralną część budowanego pawilonu mieszkalnego, do robót budowlanych
związanych z ich instalacją powinna być zastosowana stawka podatku VAT w wysokości
takiej jak dla całego obiektu budowlanego, a więc 7%.
Pismem z dnia 26 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 27 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 4 czerwca 2009 r.;
przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 27 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty i argumenty zawarte w proteście
oraz, wnosząc o:
1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. nakazanie powtórzenia oprotestowanej czynności, tj. dokonania czynności
powtórnego badania i oceny ofert.
Nadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z interpretacji dyrektorów izb
skarbowych zamieszczonych w Wydawnictwie Podatkowym GOFIN Sp. z o.o. (Poradnik VAT
nr 8/224 z dnia 20 kwietnia 2008 r.) oraz wskazanych przez niego interpretacji i wyjaśnień.
Pismem z dnia 27 maja 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 1 czerwca 2009 r. (pismem z dnia 29 maja 2009 r.) wykonawca Stanisław
Repiński przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z
załącznikami, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził się.
Izb ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Sposób obliczenia ceny” zamieścił
postanowienie, iż „wartość kosztorysową robót (będącą ceną netto oferty) i należny od niej
podatek od towarów i usług (7% VAT) oraz sumę tych kwot (będącą całkowitym kosztem
zamówienia) należy podać w formularzu ofertowym – wzór zał. nr 1 do SIWZ”.
Jednocześnie w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta” w tabeli, dotyczącej zaoferowanej
przez wykonawcę ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, a mianowicie w pozycji
„stawka podatku VAT %” wpisano „7”, natomiast pozostałe pozycje przedmiotowej tabeli
(„cena netto”, „kwota podatku VAT”, „cena brutto”, „słownie brutto”) pozostawiono puste.
Także w załączniku nr 3 do SIWZ „Formularz cenowy” w kolumnie stawka podatku VAT dla
pozycji „Budowa pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo” wskazano
„7%”.
Odwołujący w złożonej ofercie (załącznik nr 1 do SIWZ „Oferta” - s. 1 oferty) w tabeli,
dotyczącej zaoferowanej przez wykonawcę ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w
pozycji „stawka podatku VAT %” zamieścił zapis „7, 22”. Natomiast w załączniku nr 3 do
SIWZ „Formularz cenowy” w kolumnie „zakres robót budowlanych”, w pozycji „Budowa
pawilonu mieszkalnego dla osób upośledzonych umysłowo” (s. 133 oferty) dopisał „obiekt z
instalacjami, sieci i przyłącza sanit., linie kablowe”, jednocześnie w kolumnie „stawka
podatku VAT” wpisując „7%, 22%”.
W złożonym proteście, jak i odwołaniu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w
sposób nieuprawniony odrzucił jego ofertę, uzasadniając to tym, iż zastosowana przez niego
stawka VAT jest prawidłowa i powinna wynosić dla budowy obiektu pawilonu mieszkalnego
domu pomocy społecznej wraz z instalacjami wewnątrz budynku 7%, a dla infrastruktury
technicznej poza budynkiem 22%.
Zdaniem Izby, w tym konkretnym stanie faktycznym, należy uznać, iż Zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertę Odwołującego ponieważ jest sprzeczna z SIWZ.
Informację o wymaganej przez Zamawiającego stawce VAT wykonawcy powzięli po
zapoznaniu się z SIWZ, w oparciu o którą sporządzili następnie złożone oferty. W złożonych
ofertach wszyscy wykonawcy wpisali wskazaną przez Zamawiającego stawkę podatku VAT
(7%). Jedynie Odwołujący podał stawkę VAT 7 i 22%. Odwołujący – jak oświadczył na
rozprawie – nie mógł kwestionować postanowień SIWZ, tj. wskazanej przez Zamawiającego
stawki podatku VAT (7%) w terminie wcześniejszym, gdyż dopiero w dniu składania ofert
powziął wiadomość o tym, że należy zastosować dwie stawki podatku VAT (7 i 22%) dlatego
też, składając ofertę podał stawki podatku VAT zgodne z ustawą o podatku od towarów i
usług.
W tym miejscu należy podkreślić, iż Izba nie jest organem właściwym do
weryfikowania i kontrolowania prawidłowości zastosowanej stawki VAT, gdyż – zgodnie
z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004
r., Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) – uprawnionymi w tym zakresie są organy skarbowe. W
niniejszym stanie faktycznym należy jednak stwierdzić, iż podana przez Zamawiającego w
SIWZ stawka podatkowa obowiązująca wykonawców jest wiążąca. Zarówno Odwołujący, jak
i inni wykonawcy nie kwestionowali jej w toku przedmiotowego postępowania, a więc w
terminach na wnoszenie środków odwoławczych. Dlatego też w tym konkretnym stanie
faktycznym Zamawiający mógł odrzucić ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w
obliczeniu ceny, gdyż Zamawiający wskazał w SIWZ jeden ze składników cenotwórczych, tj.
podatek VAT, który należy zastosować w ofertach. Zatem oferta Odwołującego
nieuwzględniająca tego wymogu SIWZ, co do jednego elementu obliczenia ceny jest z nią
sprzeczna i została prawidłowo odrzucona. Treść SIWZ powinna być uwzględniona przez
Odwołującego, jak i wykonawców przy sporządzaniu oferty, a kwestionowane postanowienia
powinny być oprotestowane w odpowiednim czasie. Skoro więc Odwołujący nie
kwestionował w wymaganym przepisami terminie postanowień SIWZ nie może na obecnym
etapie postępowania kwestionować podstaw odrzucenia swojej oferty, której to czynności
Zamawiający dokonał, zgodnie z obowiązującymi – nie kwestionowanymi zapisami SIWZ, a
więc tych, w których Zamawiający jednoznacznie określił sposób obliczenia ceny oferty.
Zarzuty dotyczące czynności badania i oceny ofert, zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców, którzy przyjęli stawkę VAT 7% oraz zaniechania unieważnienia
przedmiotowego postępowania nie mogą być przez Izbę rozpatrzone, gdyż – zgodnie z
treścią art. 184 ust. 1a ustawy Pzp – w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a z takim
postępowaniem w niniejszej sprawie mamy do czynienia (3.128.784,95 zł, tj. 806.991,04
euro) odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego
enumeratywnie wymienionych w nim czynności, tj. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
oraz odrzucenia oferty. Tak więc zarzuty Odwołującego, nie dotyczące ww. czynności, nie
mogą być rozpatrzone.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego przedłożonej przez Odwołującego
opinii prawnej w sprawie wysokości stawki podatku od towarów i usług dla robót
budowlanych sporządzonej przez Instytut Studiów Podatkowych Modzelewski i Wspólnicy,
uznając ją za dokument prywatny.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty Zamawiającego
związane z dojazdem na posiedzenie Izby, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić